CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 26198 P/. Rafael Emilio Britto Constante y O. D/. Estafa y o. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación 26198 P/. Rafael Emilio Britto Constante y O. D/. Estafa y o. Corte Suprema de Justicia Proceso No 26198 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No 128 Bogotá, D.C., nueve (09) de noviembre de dos mil seis (2.006) VISTOS: La Sala se pronuncia sobre la viabilidad de la demanda sustento del recurso de casación instaurado por los defensores de los acusados GALO ALBERTO MANJARRÉS HERNÁNDEZ, RAFAEL EMILIO BRITTO CONSTANTE y ALFREDO MANUEL SIERRA MORA, contra la sentencia del 29 de abril de 2005 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá (Sala de Descongestión) mediante la cual confirmó la emitida el 27 de mayo de 2004 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito –Descongestión- con la modificación atinente a la pena de prisión que fijó en treinta y seis (36) para el primero y en cuarenta (40) meses para los otros dos, por los delitos de fraude procesal en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con estafa.

LOS HECHOS: Tienen su origen en la decisión de la Corte Constitucional cuando por vía de revisión de algunas tutelas interpuestas contra el Fondo de Pasivo Social de la desaparecida empresa Puertos de Colombia, ordenó que se investigara penalmente la conducta de los accionantes GALO ALBERTO MANJARRÉS HERNÁNDEZ, RAFAEL EMILIO BRITTO CONSTANTE y ALFREDO MANUEL SIERRA MORA –entre otros-, quienes a través de la presentación de varias demandas aduciendo la violación de sus derechos fundamentales de petición e igualdad, pretendieron y obtuvieron la reliquidación y pago de prestaciones ya canceladas, la indemnización moratoria, a las cuales no tenían derecho.

Iniciada la instrucción, un Fiscal de la Unidad Investigativa Especial de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca mediante resolución adiada el 29 de mayo de 2000 acusó a GALO ALBERTO, RAFAEL EMILIO y ALFREDO MANUEL –entre otros- por los delitos de fraude procesal en concurso homogéneo y sucesivo –el primero- y estafa agravada en concurso heterogéneo con fraude procesal en concurso homogéneo y sucesivo de hechos punibles –los últimos-, decisión que causó ejecutoria material el 19 de enero de 2001 cuando la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal de Bogotá al resolver la impugnación la confirmó en su integridad.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN: Demanda a nombre de RAFAEL EMILIO BRITTO CONSTANTE Tres cargos se postulan en la demanda: En la primera censura se aduce la prescripción de la acción penal del delito de fraude procesal con fundamento en el artículo 80 del decreto 100 de 1980 y la pena privativa de la libertad prevista para dicha conducta punible por el artículo 182 de la misma disposición penal.

En la segunda censura con sustento en la causal 1ª del artículo304 del decreto 2700 de 1991 se expresa que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad por falta de competencia de los jueces que la dictaron, quienes fueron creados al margen de lo previsto en el artículo 11 del decreto 100 de 1980. En la tercera censura al amparo de la causal tercera se propone la violación del debido proceso por errónea calificación jurídica, pues –a juicio de la demandante- no se estructura el delito de estafa imputado al procesado BRITTO CONSTANTE por ausencia de engaño. Demanda a nombre de ALFREDO MANUEL SIERRA MORA Dos son los reparos hechos a la sentencia y por los cuales se acude a la casación: En el cargo primero se aduce una nulidad por violación al principio del juez natural, la cual consistiría en la falta de competencia de los operadores judiciales que intervinieron en el juicio.

Luego de reproducir los artículos 29 de la Carta Política, 11 del Decreto 100 de 1980 y 1º del Decreto 2700 de 1991, señala que en este caso se juzgó y falló en contra vía de lo previsto en las normas reseñadas, en cuanto se desconoció el principio ecuménico del “juez natural” cuando fueron autoridades creadas con posterioridad a los hechos las que conocieron del proceso, actividad judicial que entraña vicios de estructura y de garantía. En el segundo cargo con apoyo en la causal primera se alega una interpretación errónea de los artículos 182 y 356, al afirmarse en la demanda que el acusado actuó bajo el error de prohibición previsto en el numeral 11 del artículo 32 de la ley 599 de 2000, para cuya demostración transcribe jurisprudencia y apartes de la sentencia. CONSIDERACIONES: Ambas demandas carecen de las exigencias de técnica requeridas en sede de casación, porque los distintos reparos propuestos en ellas desconocen lo previsto en el numeral 3º del artículo 212 de la ley 600 de 2000, cuando los demandantes en su desarrollo faltaron al deber de indicar con precisión y claridad sus fundamentos o la vía escogida para su proposición. En efecto por tratarse de una impugnación eminentemente técnica es preciso que en la demanda se señale la causal bajo la cual se propone el reparo contra la sentencia, como quiera que la Corte en virtud del principio de limitación y de la naturaleza rogada de la casación únicamente puede referirse a las que han sido alegadas expresamente por el demandante.

De ahí que el cargo primero propuesto en la demanda presentada a nombre de BRITTO CONSTANTE resulta inadmisible, ya que la prescripción de la acción penal no se postula al amparo de ninguna causal como tampoco se precisa el momento en que ella operó, cuando lo pertinente era proponerla con fundamento en la tercera y desarrollarla por vía de la primera por violación directa de la ley, si la misma se produjo antes de la sentencia de segunda instancia o como consecuencia de una decisión adoptada en ella atinente a la tipicidad de la conducta o a su punibilidad.

Ahora bien, de tiempo atrás se ha dicho que aun cuando la causal tercera de casación admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo no es de libre alegación, pues la naturaleza y la especialidad de la impugnación hacen ineludible la observancia de las exigencias técnicas que la gobiernan. Cuando se alega la nulidad de la actuación al recurrente le compete señalar si el vicio es de estructura o de garantía, luego proponerlo de acuerdo a su alcance y autonomía invalidatoria, citar las normas que se estiman lesionadas, exponer sus fundamentos, la manera en que la irregularidad repercute en el trámite y cómo trasciende a la sentencia impugnada.

Le será –asimismo- imprescindible indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrar que no existe medio distinto para subsanarla que proceder a su reconocimiento, conforme a los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. En los cargos segundo y primero de las demandas a nombre de BRITTO CONSTANTE y SIERRA MORA respectivamente se omiten las exigencias técnicas señaladas en precedencia, pues los actores se limitaron a enunciar las normas relativas al juez natural y a denunciar su violación porque autoridades de descongestión fueron las encargadas de tramitar el juicio y dictar el fallo, sin demostrar de qué manera su desconocimiento incidió en la estructura del proceso o afectó las garantías fundamentales de los acusados.

Por lo demás, incumplieron con la obligación de señalar el momento procesal a partir del cual debía invalidarse la actuación, el modo en que la irregularidad denunciada influyó en la sentencia y si ese era el único medio para subsanarla. De otro lado, la Sala a partir de la ley 599 de 2000 y aún en vigencia del decreto 2700 de 1991 exige que el error en la calificación jurídica se alegue por la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, en los casos en los cuales es posible que la Corte dicte el fallo de reemplazo porque al hacerlo no se afectan la estructura del proceso o el derecho de defensa del acusado.

Cuando la denominación jurídica que le corresponde a la conducta punible investigada es menos grave que la de la acusación, respeta el núcleo central de ella, no modifica la competencia o esta puede prorrogarse acorde con lo previsto en el artículo 405 de la ley 600 de 2000, el vicio por constituir un error de juicio y no de procedimiento debe denunciarse por la citada vía, salvo que la calificación jurídica correcta resultara lesiva para el inculpado o que siéndole favorable modificara el supuesto fáctico de la acusación o conllevara a variar la competencia. Bajo los presupuestos anteriores la recurrente se equivocó en la demanda de BRITTO CONSTANTE en la postulación del tercer cargo, ya que según lo dicho ha debido acudir a la causal primera a denunciar el error de juicio por errónea calificación jurídica e indicar cuál era la correcta.

Su labor la circunscribió a señalar que no se estructura el delito de estafa sin señalar entonces en qué tipo penal se ubica la conducta, dando a entender que la anulación del proceso por aquel motivo debe conducir a la absolución del procesado, lo cual deja en evidencia el desacierto de la actora en la proposición del reproche. Ahora bien, se tiene dicho que cuando se acude a la causal primera por violación directa de la ley sustancial –cuerpo primero-,el actor acepta los hechos tal como fueron declarados probados por el fallador y admite la valoración que este hiciera de la prueba, puesto que el motivo escogido corresponde a un juicio en puro derecho que recae sobre la sentencia. En ella se identifican tres modalidades de error: la falta de aplicación de la norma –exclusión evidente- que obedece a un vicio en su existencia material porque el juzgador la ignora o la desconoce o en su validez en el tiempo o en el espacio; la aplicación indebida que recae en la selección de la ley –error de subsunción-; y la interpretación errónea de ella en la que existe un acierto en la selección del precepto pero el fallador se equivoca en su significado, sentido o alcance.

En la proposición del segundo cargo en la demanda a nombre de SIERRA MORA el recurrente incurre en una confusión que le impide a la Sala identificar el reparo, pues no obstante anunciar la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, para su demostración aduce un error de derecho bajo el supuesto de que el inculpado no cometió el delito de fraude procesal por errores de tipo y de prohibición. Para sustentar su tesis señala que el acusado al igual que otros de los trabajadores actuaron de buena fe en la interposición de las demandas de tutela, con lo cual entra a discutir los hechos tal como los diera por probados el juzgador apartándose de las exigencias técnicas requeridas cuando se denuncia la violación directa de la ley sustancial.

Idéntico reproche debe hacérsele a la demanda, cuando el censor frente al delito de estafa discute la motivación del fallo acusado por tenerse a la tutela como el mecanismo fraudulento que estructura la conducta y se ignore la intención de SIERRA MORA, concluyendo que un criterio y raciocinio lógico permitiría una solución distinta a partir de la información con la cual contó el juez de tutela para decidir la demanda.

Dadas las notorias falencias de técnica anotadas a los cargos propuestos en las dos demandas, la Sala las inadmitirá. PRESCRIPCION DE LA ACCIÓN PENAL: Como quiera que en el trámite de la impugnación extraordinaria surtido en el tribunal transcurrió el tiempo necesario que le impide actualmente al Estado el ejercicio de su potestad punitiva, en relación con la conducta de fraude procesal imputada a los recurrentes BRITTO CONSTANTE, SIERRA MORA y MANJARRÉS FERNÁNDEZ y a los no recurrentes José del Carmen Velásquez Llanes, José Aquimin Nieto Gómez, Donaldo David Pombo Hernández, Víctor Ramón Romero Robles, Manuel Guillermo Machado Orozco, José Eduardo Viloria Carrillo, Esaú Palacio Berrio, Cesar Augusto Quinto Gómez y Julio César Bermúdez Pardo, respecto de ella procederá a declarar la prescripción de la acción penal, a ordenar la cesación del procedimiento y a hacer los ajustes correspondientes de las penas impuestas a los dos primeros.

En efecto, en el juicio el término máximo de prescripción de la acción penal es de diez (10) años con atención a lo dispuesto en el artículo 86 de la ley 599 de 2000, igual a lo que acontecía en vigencia del Decreto 100 de 1980. En ambos cuerpos normativos se dispone que interrumpido el término prescriptivo por el auto de proceder o su equivalente –resolución de acusación- debidamente ejecutoriada, empezaba de nuevo a correr por un tiempo igual a la mitad del señalado en su artículo 80 –83-, sin que en ningún caso dicho término pueda ser inferior a cinco (5) años.

Ahora bien, mediante resolución proferida el 29 de mayo de 2000 la Unidad Investigativa Especial de la Fiscalía General de la Nación acusó formalmente a BRITTO CONSTANTE, SIERRA MORA, MANJARRÉS FERNÁNDEZ –recurrentes-, Machado Orozco, Viloria Carrillo, Palacio Berrio, Quinto Gómez y Bermúdez Pardo –no recurrentes- como autores de un concurso homogéneo de fraude procesal y a Velásquez Llanes, Nieto Gómez, Pombo Hernández y Romero Robles –no recurrentes – por el delito de fraude procesal, acusación que quedó debidamente ejecutoriada el 19 de enero de 2001 al ser confirmada en su integridad por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal de Bogotá. Habiendo ocurrido los hechos antes de 1998 y cesado en ese año cuando la Corte Constitucional dispuso la investigación penal, la normatividad aplicable por favorabilidad es la consagrada en el decreto 100 de 1980 para el delito de fraude procesal, cuyo artículo 182 tenía prevista pena de prisión de uno (1) a cinco (5) año. Luego conforme al inciso final del artículo 86 de la ley 599 de 2000 -84 del anterior Código- la acción penal respecto de la citada conducta aún en la modalidad de concurso homogéneo y sucesivo se encuentra prescrita así ella opere individualmente, como quiera que en la etapa del juicio el término prescriptivo de la acción penal se reduce en la mitad sin que en ningún caso sea inferior a cinco (5) años, procediendo de ese modo su declaración. De esa manera, la acción penal para sancionar la conducta punible de fraude procesal prescribió el 19 de enero de 2006, fecha en la cual se cumplió el lapso previsto por la ley penal.

Así las cosas, solo queda declarar que en este proceso operó dicho fenómeno y disponer en consecuencia la cesación del procedimiento adelantado a MANJARRÉS HERNÁNDEZ –por cuya razón no se hizo resumen alguno de la demanda de casación presentada en su nombre-, José del Carmen Velásquez Llanez, José Aquimin Nieto Gómez, Donaldo David Pombo Hernández, Víctor Ramón Romero Robles, Manuel Guillermo Machado Orozco, José Eduardo Viloria Carrillo y Esaú Palacio Berrio –no recurrentes-, en razón de ser investigados únicamente por el delito de fraude procesal y respecto de esta conducta a RAFAEL EMILIO BRITO CONSTANTE, ALFREDO MANUEL SIERRA MORA –recurrentes-, César Augusto Quinto Gómez y a Julio César Bermúdez Pardo –no recurrentes-.

En consecuencia se readecuará la pena impuesta a los últimos cuatro teniendo en cuenta los criterios del fallador en su fijación, para lo cual se disminuirá en lo que fue objeto de aumento por el delito de fraude procesal. Acorde con lo dicho se les fijará en definitiva como sanción principal a BRITTO CONSTANTE, SIERRA MORA -recurrentes-, Quinto Gómez y a Bermúdez Pardo veinte (20) meses de prisión y multa de diez (10) mil pesos, que fue la pena base para cada uno de ellos de la cual partió el juez de instancia para el delito de estafa.

Aun cuando la readecuación de la pena permitiría –a su vez- examinar la pertinencia del mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena negado a BRITTO CONSTANTE, SIERRA MORA -recurrentes-, Quinto Gómez y a Bermúdez Pardo –no recurrentes- por el factor objetivo, la Sala en aras de garantizar el principio de la doble instancia consagrado como norma rectora en el artículo 18 de la ley 600 de 2000 no hará pronunciamiento sobre el particular, para que en la oportunidad debida sea el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad o quien haga sus veces el que decida acerca de la procedencia del mencionado mecanismo Por lo demás, la sentencia se mantiene inmodificable en cuanto a las demás condenas impuestas al recurrente y los no recurrentes, que no dependen de la declaración de prescripción que se hace en esta decisión respecto del otro delito por el cual fueran acusados, sin que –de otra parte- se observe la violación garantías fundamentales de tal modo que impulsen la intervención oficiosa de la Sala En razón y mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. Declarar prescrita la acción penal adelantada a GALO ALBERTO MANJARRÉS HERNÁNDEZ –recurrente-, José del Carmen Velásquez Llanez, José Aquimin Nieto Gómez, Donaldo David Pombo Hernández, Víctor Ramón Romero Robles, Manuel Guillermo Machado Orozco, José Eduardo Viloria Carrillo y Esaú Palacio Berrio –no recurrentes- por el delito de fraude procesal, que les fuera imputado en la resolución de acusación ejecutoriada el 19 de enero de 2001 y disponer la cesación del procedimiento contra ellos adelantado. 2.

Declarar prescrita la acción penal adelantada a RAFAEL EMILIO BRITO CONSTANTE, ALFREDO MANUEL SIERRA MORA, -recurrentes-, César Augusto Quinto Gómez y a Julio César Bermúdez Pardo –no recurrentes- por el delito de fraude procesal, que les fuera imputado en la resolución de acusación ejecutoriada el 19 de enero de 2001 y disponer la cesación del procedimiento respecto de la misma. 3.

Readecuar la pena impuesta a RAFAEL EMILIO BRITO CONSTANTE, ALFREDO MANUEL SIERRA MORA -recurrentes-, César Augusto Quinto Gómez y a Julio César Bermúdez Pardo –no recurrentes-, fijándola en veinte (20) meses de prisión y multa de diez mil pesos para cada uno de ellos por el delito de estafa 4. Inadmitir la demanda de casación presentada por los apoderados judiciales de los acusados RAFAEL EMILIO BRITTO CONSTANTE y ALFREDO MANUEL SIERRA MORA. 5.

Contra los numerales 1, 2 y 3 procede el recurso de reposición Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARON JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 5