CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA 26196 NELSON MANUEL BRICEÑO CHIRIVÍ República de Colombia Corte Suprema de Justicia 22 SEGUNDA INSTANCIA 26196 NELSON MANUEL BRICEÑO CHIRIVÍ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 26196 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 128 Bogotá D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil seis (2006).

VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación sustentado por el defensor de NELSON MANUEL BRICEÑO CHIRIVÍ, ex Fiscal Veinticinco Local de Puerto Inírida (Guainía) al tiempo de los hechos, contra el auto de primera instancia del 14 de julio de 2006, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio declaró que aún no había prescrito la acción penal por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto.

HECHOS Mediante resolución del 17 de junio de 1997, la Fiscalía Veinticinco Local de Inírida (Guanía) abrió investigación y dispuso vincular mediante indagatoria al señor Plutarco Molina Martínez, expidiendo para el efecto orden de captura, por el delito de lesiones personales, por agredir con un puñal al querellante Orlando Gutiérrez Forero.

(Folios 2 y 28 cdno. anexo) El 23 de junio de 1997, Plutarco Molina Martínez confirió poder al abogado Marco Antonio Carvajal Camacho para que asumiera su defensa, y el mismo día, a través de un memorial, solicitó el señalamiento de fecha y hora para llevar a cabo la diligencia de indagatoria. La investigación continuó con la práctica de algunas pruebas y no se dio respuesta al memorial anterior.

No obstante, la policía judicial de Inírida capturó al implicado en dicha ciudad, el 25 de julio de 1997. (Folio 55 cdno. anexo) El Fiscal Veinticinco Local de Inírida dispuso el encarcelamiento y fijó el 30 de julio de 1997, a partir de las nueve de la mañana para recaudar la indagatoria. (Folio 60 cdno. anexo) El doctor NELSON MANUEL BRICEÑO CHIRIVÍ, en calidad de Fiscal Veinticinco Local de Inírida, suscribió una constancia del siguiente tenor, con fecha 28 de julio de 1997: “ El suscrito Fiscal quiere dejar constancia que siendo las 11:25 del día de hoy y cuando contestaba una llamada telefónica de la Dirección Administrativa de Villavicencio, se presentó el abogado MARCO ANTONIO CARVAJAL CAMACHO y según información del Asistente Judicial preguntó para cuándo habían dejado la indagatoria del señor PLUTARCO MOLINA MARTÍNEZ y al decírsele por parte del Asistente Judicial la fecha expresó: “ a este h p y se retiró de inmediato.” Se deja la anterior para cita a diligencia de declaración juramentada al citado abogado y requerirlo para que explique las razones de su comportamiento abusivo y grosero, suponiéndose que es un profesional y que por tanto porta una tarjeta que lo habilita como tal.

Así mismo si es necesario se pondrá en conocimiento esta situación al Consejo Seccional de la Judicatura, habida cuenta que verbalmente el jefe de la SIJIN informó que esta persona estuvo allí amenazándolos con interponer una tutela que porque siempre ellos detienen a la gente en fin de semana y los colocan a disposición hasta el lunes a primera hora, de donde se nota que desconoce absolutamente el código de procedimiento Penal y es algo que la Fiscalía no tiene por qué aguantar ni propiciar.

Conste ”. (Folio 62 cdno. anexo) La indagatoria se realizó con la asistencia del mismo abogado defensor, en la fecha y hora programadas. Culminada la misma, el señor Plutarco Molina Martínez fue dejado en libertad, tras declarar que pudo haber actuado en alguna de las circunstancias que excluyen la antijuridicidad; y al definir su situación jurídica provisionalmente, el 6 de octubre de 1997, el Fiscal instructor se abstuvo de afectarlo con medida de aseguramiento.

(Folios 68 y 83 cdno. anexo) Con resolución del 27 de octubre de 1997, el Fiscal Veinticinco Local de Inírida, dentro del mismo expediente penal, ordenó escuchar en “declaración juramentada” al abogado Marco Antonio Carvajal Camacho, y a otras personas, sobre los hechos a que se refiere la constancia dejada por el mismo funcionario. (Folio 93 cdno. anexo) Recaudó el testimonio del suboficial de la policía Roger Fuentes Arroyo, del patrullero Henry Humberto Guzmán, y del Asistente Judicial de la misma Fiscalía, señor Cesar Augusto López Días, quienes se refirieron a la actuación del abogado Marco Antonio Carvajal Camacho.

(Folios 97 y ss. cdno. anexo) El Asistente judicial de la Fiscalía Veinticinco Seccional de Inírida, Cesar Augusto López Díaz, en su declaración rendida el 4 de diciembre de 1997, aseguró, entre otras cosas lo siguiente con relación a la constancia que dejó el titular de ese Despacho: “Pues no sé como catalogarla porque la verdad en mi presencia y haciendo honor a la verdad el Doctor MARCO ANTONIO CARVAJAL no exteriorizó ninguna clase de agresión verbal contra servidor de esta Fiscalía, tiene que ser una persona demasiado bruto o bruta para insultar a un Funcionario máxime cuando se trate de un Fiscal en su propia Oficina y delante de sus empleados.” me he dado cuenta de que existe una enemistad entre el citado Funcionario y el profesional del Derecho y creo yo que por ser amigo o dialogar con el Abogado CARVAJAL el Fiscal trate de obstruir la labor que el suscrito desempeña en la Secretaría de esta Fiscalía.” El doctor NELSON MANUEL RINCÓN CHIRIVÍ, Fiscal Veinticinco Local de Inírida, preguntó al Asistente Judicial del mismo Despacho, si en alguna ocasión él (el Asistente) ha hablado mal del Fiscal, si en estado de embriaguez le profirió insultos, si en algunas oportunidades solicitó tarjetas alfabéticas sin autorización del Fiscal y si en una ocasión en estado de embriaguez sacó una motocicleta que estaba inmovilizada en un proceso, por lo cual la Procuraduría lo sancionó. Frente a aquellos interrogantes, el Asistente Judicial, César Augusto López Díaz suministró algunas respuestas y anotó: “Creo señor Fiscal que las últimas preguntas que usted me ha formulado no tienen nada que ver con la Investigación que por Lesiones Personales se adelanta y más parecería que el acusado o sindicado fuera yo.” “Quiero dejar constancia que durante el transcurso de la diligencia me he sentido presionado sicológicamente por parte de quien la recibe al manifestar “acuérdese que esto es bajo Juramento”, no es más.” (Folio 109 cdno. anexo) Por esos acontecimientos, el abogado Marco Antonio Carvajal Camacho denunció penalmente al doctor NELSON MANUEL BRICEÑO CHIRIVÍ, Fiscal Veinticinco Local de Inírida, asegurando que el episodio a que se refiere la constancia no existió, constituyendo, por tanto, una falsedad; y que todo se debe a animadversión de dicho funcionario judicial contra varios abogados litigantes.

(Folio 1 cdno. 1) Posteriormente y con independencia de lo anterior, con resolución del 5 de diciembre de 1997, el Fiscal Veinticinco Local de Inírida tomó copia de la aludida constancia, de las anteriores declaraciones y de otros documentos, los cuales remitió a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Villavicencio, “ para que dentro de su competencia resuelva si hay lugar a iniciar alguna investigación en contra del suscrito Fiscal 25 Delegado o del Asistente Judicial CESAR AUGUSTO LÓPEZ DÍAZ, según las constancias obrantes en su Diligencia de Declaración Juramentada, en la cual faltó a la verdad. ” (Folio 11º cdno. anexo) Analizado el asunto, con resolución del 25 de marzo de 1998, el Director Seccional de Fiscalías de Villavicencio, dispuso remitir las copias pertinentes a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de la misma ciudad y ante el Consejo Seccional de la Judicatura, para que se investigue la conducta del doctor NELSON MANUEL BRICEÑO CHIRIVÍ, Fiscal Veinticinco Local de Inírida, debido a la actitud asumida contra el Asistente Judicial, Cesar Augusto López Díaz.

(Folio 29 anexo 2) ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Con base en la denuncia instaurada por el abogado Marco Antonio Carvajal Camacho, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio adelantó averiguación preliminar, después de la cual, el 10 de agosto de 1998, abrió investigación y dispuso vincular mediante indagatoria al implicado NELSON MANUEL BRICEÑO CHIRIVÍ. Otra averiguación preliminar fue ordenada en la misma Unidad de Fiscalías, a partir de la documentación remitida por el Director Seccional de Fiscalías de Villavicencio.

Al advertir la duplicidad de las actuaciones, se ordenó la acumulación en la primera de las mencionadas, que se encontraba más avanzada. 2. En su indagatoria, el procesado NELSON MANUEL BRICEÑO CHIRIVÍ explicó que el contenido de la constancia no es falso, porque el abogado Marco Antonio Carvajal Camacho sí lanzó expresiones injuriantes contra la Fiscalía Veinticinco Local de Inírida o contra la administración de justicia; que no le extraña que su Asistente Judicial, Cesar Augusto López Díaz, hubiese negado los hechos, porque entre él y el profesional del derecho existe una reconocida amistad y, además, porque era notoria la animadversión que el Asistente judicial demostraba frente al titular del Despacho, debido a una sanción disciplinaria impuesta al empleado por la Procuraduría General de la Nación, previa queja que presentara el funcionario judicial.

Dice que no estima irregular haber ordenado las declaraciones del Asistente Judicial y de otra personas, para referirse al tema de la constancia, dentro del proceso penal por lesiones personales, porque el comportamiento del abogado no era independiente de la actuación penal; y que tomó los testimonios para disponer que las autoridades competentes adelantaran las investigaciones a que hubiera lugar, como en efecto lo hicieron cuando él mismo (indagado) compulsó las copias.

Aclara que Carvajal Camacho finalmente no declaró, porque dicho abogado lo denunció penalmente y entonces él (indagado) pensó que era ilegal recaudar el testimonio del denunciante en tales condiciones. (Folio 61 cdno. 1) 3. Al definir la situación jurídica provisionalmente, con resolución del 23 de abril de 1999, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio declaró que la conducta del ex Fiscal Veinticinco Local de Inírida, NELSON MANUEL BRICEÑO CHIRIVÍ se adecuaba en el injusto de falsedad ideológica en documento público y abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, tipificados en el artículos 219 y 152 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995.

Le impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva; y le concedió libertad provisional bajo caución. (Folio 87 cdno. 1) La falsedad ideológica en documento público, se predicó del contenido de la constancia, al concluir que no es cierto que el abogado Carvajal Camacho insultara al Despacho; y el abuso de autoridad le fue endilgado por convertir un proceso penal en una cuestión disciplinaria y por la actitud asumida contra el Asistente Judicial, César Augusto López Díaz. 4.

El defensor de BRICEÑO CHIRIVÍ apeló la medida de aseguramiento y, con resolución del 18 de agosto de 1999, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia revocó la detención preventiva respecto del delito de falsedad ideológica en documento público; y le impuso conminación, por el presunto ilícito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto.

(Folio 3 cdno. Fiscalía 2ª instancia) 5. Recaudada la prueba necesaria, con proveído del 20 de diciembre de 1999, el funcionario instructor declaró cerrada la investigación. (Folio 108 cdno. 1) 6. La Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio calificó el mérito del sumario, el 21 de febrero de 2000, con resolución acusatoria contra el ex Fiscal Veinticinco Local de Inírida (Guainía), doctor NELSON MANUEL BRICEÑO CHIRIVÍ, por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto; y precluyó por el de falsedad ideológica en documento público.

(Folio 125 cdno. 1). En la parte motiva de la resolución acusatoria se indicó: “El comportamiento del sindicado NELSON MANUEL BRICEÑO CHIRIVÍ, fue arbitrario, porque apoyado en la investidura de fiscal y jefe de ese despacho, al recepcionar la declaración a su subalterno LÓPEZ DÍAZ, hizo prevalecer su autoridad controvirtiendo al deponente en todo aquello que no le satisfizo, desbordando los límites en el interrogatorio.” (Folio 127 cdno. 1) 7.

El ex funcionario judicial implicado interpuso el recurso de apelación, que fue decidido por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, el 13 de septiembre de 2000, en el sentido de confirmar la acusación de primer grado. (Folio 33 cdno. Fiscalías 2ª instancia) “Lo anterior pone de manifiesto que Nelson Manuel Briceño Chiriví, al recibirle testimonio a Cesar Augusto López Díaz en ejercicio de las funciones de su cargo, cometió un acto arbitrario; y es arbitrario porque lo ejecutó indebidamente, a su capricho, en contra de lo previsto por la Constitución, la Ley y el Estatuto Único Disciplinario.” 8.

Ejecutoriada la acusación, asumió el conocimiento del asunto la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio. El 18 de octubre de 2000 se ordenó el traslado por treinta (30) días, previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, pars el alistamiento de la audiencia pública. (Folio 3 cdno. 2) Con auto del 18 de mayo de 2001 fue negada una solicitud de nulidad impetrada por el procesado; y el 23 de julio del mismo año se señaló el 30 de agosto como fecha para llevar a cabo la audiencia pública.

(Folio 12 y 30 cdno. 2) Esa diligencia no se realizó, pues debido a solicitudes de la defensa fue aplazada en varias oportunidades, hasta que finalmente se efectuó, el 14 de febrero de 2002; y al día siguiente ingresó al Despacho del magistrado sustanciador, para fallo. (Folios 60 y 68 cdno. 2) 9. Sin que se emitiera la sentencia de primera instancia, el expediente fue enviado a la Sala Penal del Tribunal Superior de Pamplona (Norte de Santander), en cumplimiento de un programa de descongestión auspiciado mediante Acuerdo No. 1764 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura.

(Folio 69 cdno. 1) El expediente permaneció en el Tribunal Superior de Pamplona desde el 23 de mayo de 2003 hasta el 16 de noviembre de 2005, cuando fue remitido de regreso al Tribunal Superior de Villavicencio. (Folio 73 cdno. 2) 10. El defensor de NELSON MANUEL BRICEÑO CHIRIVÍ solicitó declarar prescrita la acción penal, toda vez que transcurrieron más de cinco años desde el 13 de septiembre de 2000, cuando quedó ejecutoriada la resolución acusatoria.

Invoca las normas pertinentes de los códigos penales de 1980 y de 2000, observando que en ambos el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto se sanciona con multa y no con prisión, por lo cual, la prescripción es de cinco años, y no extendida por la calidad de servidor público del implicado. El Tribunal Superior de Villavicencio declaró que la acción penal aún no se encuentra prescrita y la defensa interpuso el recurso de apelación. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante auto del 14 de julio de 2006, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio negó la declaratoria de prescripción de la acción penal pretendida por el defensor de NELSON MANUEL BRICEÑO CHIRIVÍ. La corporación se apoyó en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal vertida en la Sentencia del 16 de febrero de 2005 (radicación 15212), donde se explica que el lapso mínimo de prescripción de la acción penal, cuando el delito es cometido por servidor público, es de seis años y ocho meses, que aún no transcurre en el presente caso.

EL RECURSO DE APELACIÓN El defensor de NELSON MANUEL BRICEÑO CHIRIVÍ sustentó el recurso de apelación contra la anterior decisión, con los siguientes argumentos: -. Por principio de legalidad, salvo en lo relativo a la favorabilidad, las consecuencias de la conducta punible se rigen por las normas preexistentes a la misma. -. Al aplicar al presente caso la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que analizó los criterios de la Ley 599 de 2000, como lo hizo el Tribunal Superior, se genera “una interpretación negativa del principio de favorabilidad”, toda vez que al punible atribuido al implicado le es aplicable el Código Penal de 1980; y como el abuso de autoridad tiene prevista pena de multa, la prescripción no puede contarse en un término mayor a los cinco años, porque el aumento de la tercera parte para los servidores públicos se predica únicamente cuando el delito es sancionado con pena de prisión. En consecuencia, solicita a la Corte revocar el auto impugnado y declarar prescrita la acción penal a favor de NELSON MANUEL BRICEÑO CHIRIVÍ. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

De conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), compete a la Sala de Casación Penal resolver las apelaciones interpuestas en los procesos que conocen en primera instancia las Salas de Decisión Penal de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. En consecuencia, emitirá el pronunciamiento que en derecho corresponda sobre el recurso presentado por el defensor del procesado NELSON MANUEL BRICEÑO CHIRIVÍ. En esta labor la Corte se encuentra limitada en su estudio al objeto de la impugnación y a los aspectos inescindiblemente ligados a ella, salvo que advirtiere alguna situación irregular que conspire contra alguna garantía superior de los intervinientes, que deba ser enmendada de oficio. 2.

No es errónea la interpretación de la normatividad aplicable ni de la jurisprudencia que sirvió de guía al Tribunal Superior de Villavicencio, para declarar que es de seis años y ocho meses el término de prescripción de la acción penal para el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, no obstante se reprime con pena de multa.

El Tribunal Superior aludió a la Sentencia de esta Sala de la Corte, del 16 de febrero de 2005 (radicación 15212), donde se expresa que en ningún caso, ni en instrucción ni en juzgamiento, el término de prescripción para un delito cometido por servidor público es inferior a seis años y ocho meses. Dicha sentencia de esta colegiatura reiteró la línea jurisprudencial que a su vez perfiló la Corte con la expedición de la Sentencia del 25 de agosto de 2004 (radicación 20673).

En la Sentencia del 25 de agosto de 2004, la Sala de Casación Penal unificó criterios en torno de la manera cómo debía calcularse el lapso prescriptivo cuando el sujeto activo es servidor público. Y, si bien, se hizo un comparativo entre los códigos penales de 1980 y de 2000, no es cierto que las conclusiones vertidas en dicha providencia se apliquen exclusivamente a los ilícitos cometidos después de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, como parece haberlo entendido el impugnante.

En particular, en la Sentencia del 25 de agosto de 2004, hito en la línea jurisprudencial vigente en materia de prescripción, la Corte fue clara en expresar que en el Código Penal de 1980, que rige el presente asunto en atención a la fecha de los hechos, la prescripción para los delitos cometidos por servidores públicos nunca era inferior a seis años y ocho meses, sin importar la naturaleza de la sanción. Así se explicó el tema en dicha providencia: “ 3.4.2 El criterio histórico.

Auscultando los antecedentes del Código Penal de hoy (Ley 599 de 2000), se infiere que la intención del legislador, plasmada en las normas, era mantener invariable el método para el cálculo de la prescripción, respecto de las reglas que se aplicaban en vigencia del Código Penal anterior. Fue tan manifiesto ese propósito del legislador, que en la exposición de motivos del nuevo régimen, publicada en la Gaceta del Congreso No. 189 del 6 de agosto de 1998, escuetamente se expresó: “Se mantienen las reglas actuales sobre prescripción de la acción.” Las “reglas actuales” que se quiso preservar son las contenidas en el Código Penal de 1980.

En especial, en cuanto aquí interesa, era claro que en firme la resolución de acusación comenzaba a correr de nuevo el lapso para la prescripción por la mitad del máximo de la pena indicada para el respectivo delito; y si el resultado era inferior se aproximaba a los cinco años. Pero tratándose de los delitos cometidos por servidores públicos, el incremento de la tercera parte debía sumarse a esa mitad.

Por manera que si al calcular el tiempo de la prescripción en la etapa de la causa se encontraba que la mitad del máximo de la pena era inferior a cinco años, se aproximaba a esa cifra, y los cinco años se incrementaban en la tercera parte, con lo cual, bajo la égida del Código Penal de 1980, la prescripción para la acción penal del delito cometido por servidor público nunca –ni en instrucción ni en el juicio- era inferior a seis (6) años más ocho (8) meses.

Como se vio, fue propósito del legislador del año 2000 que esa regla siguiera vigente, y así se constata en los antecedentes del Código de Penal que hoy rige. En ese orden de ideas, y tras ofrecer pluralidad de razones de orden histórico, lógico, sistemático y consecuencialista, en la Sentencia del 25 de agosto de 2004, la Corte concluyó: “En síntesis, recapitulando, la Sala de Casación Penal recoge las diversas posturas vertidas en autos y sentencias a partir de la entrada en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 2000, y en su lugar sostiene que en la sistemática jurídica colombiana si un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realiza una conducta punible, la prescripción de la acción penal ocurrirá en un tiempo no menor de seis (6) años y ocho (8) meses, bien que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción (antes de quedar ejecutoriada la resolución de acusación), bien que acaezca en la fase del juzgamiento (después de alcanzar firmeza la resolución acusatoria); no importando que el delito se sancione con pena no privativa de la libertad, o que la pena máxima de prisión –si la hubiere- fuere inferior a cinco años.” Conclusión que es validada, según lo explicado prolíficamente en la providencia en comento, tanto si es aplicable el Código Penal de 1980 como la Ley 599 de 2000, puesto que en éste se conservaron los criterios de aquél. 4.

Transitando por la misma senda jurisprudencial, en un caso específico -por hechos ocurridos entre octubre de 1995 y junio de 1996- donde uno de los delitos endilgados era abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, la Sala de Casación Penal reafirmó que la prescripción acaecía en un lapso de seis años y ocho meses: “En efecto, no cabe duda que si los delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y prevaricato por omisión, investigados en este caso, están sancionados, el primero, con multa y pérdida del empleo o cargo publico, y el segundo, con pena de prisión máxima inferior a cinco años, multa e inhabilitación derechos y funciones públicas, el término prescriptivo en ambos casos corresponde a cinco años, contemplada la interrupción generada por la ejecutoria de la resolución acusatoria (artículos 83 y 86 del Código Penal de 2000), y éste es el término que debe incrementarse en una tercera parte, por tratarse de servidores públicos los agentes delictuales (artículo 83, inciso 5° ibídem).” (Sentencia del 30 de marzo de 2006, radicación 23122) 5.

Retornando al asunto que se examina, como la resolución acusatoria por el delito de abuso de autoridad quedó en firme el 13 de septiembre de 2000, es claro que la acción penal aún no prescribe, dado que seis años y ocho meses contados a partir de esa fecha se cumplen el trece (13) de mayo de dos mil siete (2007). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Confirmar el auto del catorce (14) de julio de dos mil seis (2006) proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Excusa justificada ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Salvamento de voto Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO (Segunda instancia No. 26.196) He salvado el voto porque la acción penal se encuentra prescrita.

Sobre el punto relacionado con la prescripción de la acción respecto de hechos cometidos por funcionarios del Estado, he sostenido lo siguiente con base en la pretérita jurisprudencia de la Corte, que hoy reitero: No estoy de acuerdo con la última postura de la Sala, de acuerdo con la cual en el juicio, mínimo, la acción prescribe en seis años y ocho meses, cuando se trata de servidores del Estado involucrados en la ilicitud.

Mantengo la opinión que plasmaba la Corte anteriormente. En efecto, frente a funcionarios que delinquen en ejercicio de sus funciones, la acción penal prescribe en el máximo previsto en el tipo, aumentado en una tercera parte, operación aditiva que se hace desde el comienzo, inclusive en aquellos supuestos en los cuales el tope sancionatorio es inferior a cinco (5) años.

Es decir, no se puede sectorizar el análisis para hacer uno en la instrucción y otro en el juicio. En casos como este, los tres delitos de los cuales se habla (receptación –para la señora Navarro-, peculado y falsedad) estarían prescritos, si se tiene en cuenta que la acusación adquirió ejecutoria el 6 de mayo del 2000. Frente a otro punto –la prescripción de la acción respecto de servidores públicos-, el suscrito ha sostenido lo siguiente, que ahora reitera: Si los hechos ocurrieron mucho antes del 25 de agosto del 2004…fecha en la cual la Corte -en contra de los intereses de los procesados- cambió su criterio sobre la operación que se debe hacer para efectos de la prescripción de la acción, es apenas obvio que se ha debido resolver el punto con fundamento en la tesis judicial que por importante tramo acompañó el decurso del proceso y que resulte más benigna para el procesado.

Se hace esta precisión con fundamento en que, como frente a la ley, y con mayor razón, en todo caso se debe aplicar la jurisprudencia favorable, ya por retroactividad, ya por ultractividad, incluido el fenómeno conocido como “jurisprudencia intermedia”. Es cuestión de apreciar en toda su integridad e intensidad el principio de favorabilidad que debe operar, siempre, también, y especialmente, en materia de tránsito de jurisprudencia. Y con ello, naturalmente, la acción por los ilícitos mencionados está prescrita.

Y no se diga que es imposible porque la variación de la jurisprudencia es viable sólo en materia de revisión, por cuanto esta opera cuando el cambio favorable sucede después de la ejecutoria de la sentencia. Si la transformación ocurre dentro del proceso, sin duda, es imperativo entrar en el debate de cuál de los criterios jurisprudenciales es más favorable.

En síntesis, si durante el desarrollo de un proceso penal surgen varios criterios jurisprudenciales, al final el juez debe acoger, por cualquiera de las vías de la permisibilidad, aquél que sea mejor para el procesado, lo mismo que se hace en torno de la benignidad de la “ley”. Si la acusación quedó en firme el 13 de septiembre del 2000, a la fecha del auto de la Corte -9 de noviembre del 2006-, la acción está prescrita porque han trabnscurrido más de cinco (5) años.

Y si los hechos ocurrieron antes de la decisión del 25 de agosto del 2004, cuando la Corte varió su jurisprudencia y adoptó la postura actual, es evidente que se debía aplicar la pasada jurisprudencia, por “favorabilidad”. Y asiste razón al defensor: no se entiende cómo una pena no privativa de la libertad como la multa pueda prescribir en 6.8 años.

Álvaro Orlando Pérez Pinzón. (13-12-2006) � Fue declarado insubsistente del cargo de Fiscal Local, con Resolución del 24 de junio de 1998, suscrita por el Fiscal General de la Nación. � Artículo 204 Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000. � Empezó a regir a partir del veinticinco (25) de julio de dos mil uno (2001). _1224587640.doc _1224587642.doc