CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 26169 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 26169 Acta N° 102 Bogotá D.C, primero (1) de diciembre de dos mil cinco (2005). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO -BANCAFE- contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 12 de noviembre de 2004, dentro del proceso adelantado contra el recurrente por ALBERTO SOTO ECHEVERRY.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, Alberto Soto Echeverry demandó al Banco Cafetero, para que se declare que la pensión convencional de jubilación que le reconoció esa entidad es compatible con la pensión de vejez que le otorgó el ISS y consecuencialmente se le condene a pagarle todas las sumas indebidamente deducidas o descontadas por causa de la existencia de la pensión de vejez y “el interés corriente bancario moratorio en los términos que se establece en la Ley 100 de 1993”.

En sustento de sus pretensiones aseguró que prestó servicios al Banco Cafetero entre el 15 de abril de 1955 y el 14 de junio de 1980; que mediante Resolución 1398 del 14 de octubre de 1980, el banco le reconoció pensión de jubilación convencional, la cual es compatible con la de vejez que el ISS le concedió por Resolución 07186 de 1991, efectiva desde el 30 de junio de 1990; que las dos pensiones “no son de las llamadas compartidas, por haber sido aquella, anterior al mes de octubre de 1985”; que desde el reconocimiento de la pensión de vejez, el banco suspendió el pago de la pensión de jubilación que era de su cargo y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Banco Cafetero admitió los reconocimientos pensionales afirmados por el actor, aclarando que la pensión de jubilación convencional se otorgó a partir del 15 de junio de 1980 a cuyos términos se remite. Se opuso a las pretensiones con fundamento en la compartibilidad pensional implementada desde el Acuerdo No.224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Propuso las excepciones de falta de título y de causa en el demandante; cobro de lo no debido; inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción. III.

DECISIONES DE INSTANCIA El juzgado de conocimiento, mediante sentencia del 4 de septiembre de 2002, condenó al demandado de conformidad con las pretensiones de la demanda, dejando a su cargo las costas de la instancia. El demandado apeló y el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la sentencia recurrida en casación, modificó la de primer grado en el sentido de declarar prescritas las mesadas dejadas de cobrar.

La revocó en cuanto a la condena impuesta por intereses moratorios, absolviendo de la misma al apelante y la confirmó en lo demás sin imponer costas por la alzada. El ad quem precisó que la prestación reconocida por la entidad mediante resolución 1398 del 14 de octubre de 1980, “fue acorde con lo establecido en el artículo 16 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1978 y se dispuso expresamente en su artículo 6º que: ‘ El pensionado queda comprometido a tramitar ante el ISS el reconocimiento de las pensiones a que se hiciere acreedor, una vez reunidos los requisitos establecidos en los reglamentos respectivos Y EL BANCO ENTRA A CANCELAR LA DIFERENCIA’.

Reprodujo asimismo el artículo 7º de la citada resolución, según el cual “El Banco procederá a suspender el pago de las mesadas pensionales, reconocidas en esta Resolución, en el evento de incumplimiento del punto anterior por parte del pensionado’, agregando luego lo que sigue: “ Acorde con lo precedentemente anotado habría de decirse en principio que la pensión extralegal fue de naturaleza temporal por así anotarse en la Resolución en comento, sin embargo no puede pasarse por alto que la prestación al ser producto de un convenio bilateral no podría ser reformada en su duración, si es que allí se previó en forma definitiva sin condicionamiento alguno y es que el proceso registra una fatal omisión cual es la del texto del convenio creador de la pensión a efectos de analizar los términos en que la misma se pactó. De otra forma se estaría auspiciando el que por una sola de las partes se condicione la permanencia en de la prestación en el tiempo, sin que lo anotado en la resolución encuentre asidero o no en la norma convencional pues efectivamente en las condiciones del instructivo tal constatación o corroboración. Por lo que tales anotaciones no pueden ser de recibo para estimar incontrastablemente la presencia de una pensión de jubilación convencional de carácter temporal ”.(Resaltos fuera del texto).

Después se refirió a la figura de la compartibilidad pensional de las prestaciones reconocidas antes y después del 17 de octubre de 1985, fecha de expedición del Acuerdo 029 de 1985, para concluir en que en el asunto bajo examen no se presentaba dicha figura. III. DEL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Banco Cafetero con la finalidad de que se case la sentencia recurrida en cuanto le impuso la compatibilidad pensional y sus consecuencias, para que en instancia revoque la del Juzgado y en su lugar se le absuelva de las pretensiones de la demanda.

Con ese propósito formuló cuatro cargos, replicados, que la Sala decidirá a continuación y de manera conjunta los dos primeros que vienen dirigidos por la vía directa, y de igual manera los restantes que están orientados por la vía indirecta. V. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de la infracción directa de los artículos 128 de la Constitución Política de 1991; 38, 68 y 85 de la Ley 489 de 1998; 19 de la ley 4 de 1992; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 259 del C. S. del T.; 18 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año; 8 del Decreto 433 de 1971 y 2º del Decreto 692 de 1994, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1 del Decreto 2879 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1º del Decreto 758 de 1990; 467 del C. S. del T.; 10, 11, 14 y 33 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración dice que la pensión de jubilación extralegal que el banco demandado le reconoció al demandante, se pagó con recursos del tesoro público, ya que de acuerdo con los artículos 128 del ordenamiento Superior, 38, 68 y 85 de la Ley 489 de 1998, los bienes de una empresa industrial y comercial del Estado son fondos públicos. Anota que como en ese momento el demandante tenía la condición de trabajador oficial, las cotizaciones que hizo a la Seguridad Social no tienen el mismo carácter de los aportes sufragados por los afiliados privados y que si bien la jurisprudencia tiene dicho que las cotizaciones al ISS tienen origen privado, esa situación es aplicable a los trabajadores particulares afiliados a la seguridad social, pero no a los aportes que realicen los servidores públicos, puesto que no son cotizaciones particulares.

Expresa, en consecuencia, que si las pensiones del ISS se estructuran con contribuciones de servidores públicos, es contradictorio afirmar que no son fondos públicos. Recalca sobre este punto, criticando a los tribunales de aplicar un rasero común a él, cuando lo cierto es que debe hacerse la distinción sobre la fuente de los recursos de las cotizaciones, ya que si éstas se generan de salarios de servidores públicos y en aportes de entidades oficiales, debe concluirse que las correspondientes pensiones, a pesar de ser pagadas por el ISS, tienen la naturaleza de públicas, por lo que al ser oficiales ambas pensiones en el caso de autos, las mismas no pueden ser concurrentes, ya que se violaría el artículo 128 de la Constitución. Finaliza afirmando que lo único a cargo de la entidad demandada es el pago compartido de la pensión. VI.

SEGUNDO CARGO Básicamente acusa las mismas disposiciones, pero variando el concepto de la violación, aunque el planteamiento es el mismo. VII. LA RÉPLICA Destaca que el tema ya ha sido resuelto por la Corte, como puede observarse en la sentencia del 27 de enero de 1995, por lo cual los cargos deben rechazarse. VIII. SE CONSIDERA Es cierto como lo anota la oposición, que el tema propuesto por la censura, ya ha sido resuelta por la Sala.

Para el efecto es suficiente recordar la sentencia de casación del 7 de marzo del año en curso, radicación 23.563, en la cual se dijo: “ Empero, para desestimar los planteamientos de las entidades impugnantes, basta remitirse a lo que en un asunto similar expresó la Sala en sentencia del 14 de febrero ogaño, radicación 24062, en los siguientes términos: “ Como puede verse el ataque está encaminado a que se determine jurídicamente, como primera medida que las cotizaciones a la seguridad social hechas por la accionante en su condición de trabajadora oficial son de origen público y no ostentan el carácter de aportes sufragados por los afiliados privados, conllevando a que la pensión de vejez emanada del Instituto de Seguros Sociales también sea pública; y en segundo término, que en virtud de la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política de recibir dos o más asignaciones del tesoro, la pensión de jubilación extralegal reconocida a la actora por la empresa oficial demandada antes de 1985, no resulta compatible con la del ISS y por ende son pensiones compartidas.

El ad quem en su análisis no se ocupó del tema del origen de las cotizaciones, ni el de la prohibición constitucional de percibir dos o más asignaciones del Tesoro, pues en verdad que el razonamiento que lo llevó a confirmar la condena para que la Caja Agraria continúe pagando la pensión de jubilación convencional sin compartirla con la legal que concedió el Instituto de Seguros Sociales y reintegre los valores que había compartido, consistió básicamente en que, la pensión patronal le fue otorgada con antelación al 17 de octubre de 1985, concretamente a partir del 16 de julio de 1979, esto es, mucho antes de entrar en vigencia el Acuerdo del ISS número 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año, que dio paso a la compartibilidad de pensiones extralegales; y que la fuente de ese primer derecho pensional no lo fue el acto o resolución de reconocimiento sino la Convención Colectiva de Trabajo, en cuyo texto no se consagró compartibilidad alguna.

En estas circunstancias el Tribunal no pudo aplicar la mayoría de las disposiciones que la censura enlista en la proposición jurídica como erradamente interpretadas y que soportan su acusación. En efecto, el fallador de alzada no llamó a operar las normas de rango constitucional, esto es los artículos 64 y 128 de la Constitución Política de 1986 y 1991, respectivamente, como tampoco el canon 19 de Ley 4° de 1992, que son las disposiciones que consagran la incompatibilidad para el caso pensional, por motivo de recibir más de una asignación que emane del tesoro, y por ello mal podría habérseles fijado un alcance que no tienen o un entendimiento que no corresponde a su genuino y cabal sentido.

Igual situación acontece con las disposiciones del Seguro Social, habida cuenta que en el fallo de segunda instancia únicamente se hizo una exégesis de los Acuerdos 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese año, más no se mencionó o examinó el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, ni el Decreto 0433 de 1971 por el cual se reorganizó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales.

Es por ello, que en relación a esta última normatividad el juez colegiado no la pudo aplicar dándole una intelección que no corresponde a su verdadera hermenéutica. En lo que tiene que ver con los cánones 2 del Decreto 692 de 1994 y 10, 11, 14, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, tampoco pudieron ser objeto de la modalidad de infracción que invoca el cargo, toda vez que ellos no forman parte del examen jurídico que realizó el juez de segundo grado y que le sirvió como fundamento de la decisión ahora cuestionada por la entidad recurrente.

Por consiguiente, de acuerdo con los planteamientos de la censura, el ataque debió orientarse acudiendo al submotivo de violación de la infracción directa, pues en las condiciones antedichas no es posible afirmar que el Tribunal haya interpretado erróneamente las disposiciones denunciadas. Ahora bien, aunque lo anterior resulta más que suficiente para la improsperidad del cargo, no obsta agregar, que así la Sala, por lo expuesto en el desarrollo de la acusación, entendiera que la trasgresión de la ley sustancial se debió a la no aplicación de las normas que no permiten la compatibilidad entre dos pensiones de acuerdo con el origen de los recursos, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, como se pasa a explicar.

Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que “ Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas ”., y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial.

Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante. Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: - El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política. - En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladarlos a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.

En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública. Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992.

En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó: “( ) De todos modos, de darse por superada esa equivocación, el cargo no saldría avante, para lo cual basta transcribir la sentencia de 27 de octubre de 1995, radicada con el No. 7792, que reprodujo en parte la de 27 de enero del mismo año (radicación 7109), reiterada posteriormente por la de 31 de marzo de 1998 (radicación 10047), pues el tema de fondo se centra en la supuesta imposibilidad de que las pensiones en discusión, esto es, la convencional reconocida por el Banco y la de vejez otorgada por el I.S.S. sean concomitantes, al estimarse que ambas provienen y son sufragadas por el tesoro público, lo cual a juicio del recurrente viola no solo de las normas legales que se mencionan, sino además, el artículo 64 de la Constitución Nacional que prohíbe expresamente la convergencia de dos o más asignaciones provenientes del tesoro público.

Esto dijo la Corte en las sentencias aludidas: “Posteriormente se dictó el decreto Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: “De los aportes de patronos y trabajadores, en los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento ”.

“La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador. “Puede verse con facilidad que el aporte del estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la Ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 del la Constitución Política). “También el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en idéntico sentido; en efecto, en decisión del 24 de marzo de 1983 anotó: ‘…lo anterior exonera a la sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de seguros Sociales, que aunque últimamente configurado como establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció…’ >.

Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, ésta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004 radicado 23430, se precisó: “ ( ) A pesar de que los cargos primero y segundo se formulan por vías distintas, la Corte procede a su estudio de manera conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensionales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse.

Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina. Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones.

La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que ésta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos.

De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos. La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público.

Así, entonces, el Tribunal Ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional ” Visto lo cual, no prosperan los cargos. IX. TERCER CARGO Así lo formula: La sentencia acusada incurrió en violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985; aprobado por el 10 del Decreto 2879 de 1.985; 18 del Acuerdo 140 de 1990, 19 de la Ley 4 de 1.992; 72 Y 76 de la ley 90 de 1.946; 259 Y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 18 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el 10 del Decreto 3041 del mismo año; 8 del Decreto 433 de 1.971; 2 del Decreto 692 de 1.994; 28 de la Constitución Política de 1991; 64 de la Constitución Nacional de 1.886; 10, 11, 14 Y 33 de la Ley 100 de 1.993.

Dichos quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva no consagró condicionamiento alguno para reforma de la duración de la pensión de jubilación otorgada por el Banco. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación reconocida por mi procurada al demandante mediante resolución N° 1398 de octubre 14 de 1980 se encontraba condicionada al reconocimiento que de la de vejez le hiciera el I.S.S., siendo de cuenta de Bancafé únicamente el mayor valor, si lo hubiere. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante siempre estuvo de acuerdo con la forma y términos de la resolución No. 1398 de octubre 14 de 1980 mediante la cual el Banco le reconoció la pensión de jubilación. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no impugnó la resolución N° 1398 de octubre 14 de 1980 emanada del Banco Cafetero, habiendo sido notificado oportunamente. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante estuvo de acuerdo con la compartibilidad de la pensión de jubilación que le reconoció el Banco, con la que posteriormente le reconoció el I.S.S. 6. No dar por demostrado, estándolo, que mi procurada expidió la resolución N° 678 de 27 de diciembre de 1991 mediante la cual ordenó la compartibilidad pensional en los siguientes términos: " se deduce una pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, de una pensión de jubilación convencional." 7.

No dar por demostrado, estándolo, que una vez notificado el demandante de la resolución 678 de 27 de diciembre de 1991, tampoco impugnó este acto de reconocimiento. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida por el banco al demandante, tiene el carácter de compatible con la de vejez que le reconoció el I.S.S. Los anteriores errores de facto se produjeron como consecuencia de la apreciación errónea de una prueba y de la falta de apreciación de otras, como se indica a continuación: 1.

Prueba mal apreciada 1.1. Resolución N° 1398 de octubre 14 de 1980 mediante la cual el Banco Cafetero reconoció pensión de jubilación al demandante (tls. 38 a 44). 2. Pruebas no apreciadas a) Diligencia de notificación personal al demandante de 27 de octubre de 1980, de la resolución 1398 de octubre 14 de 1980 (ti. 44). b) Resolución 678 de 27 de diciembre de 1991 mediante la cual el Banco Cafetero ordenó la compartibilidad con el 1.5.5. de la pensión de jubilación convencional que inicialmente le reconoció al demandante. c) Diligencia de notificación personal al demandante de 2 de enero de 1992, de la resolución 678 de 27 de diciembre de 1991.

(ti. 50). DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Indicó el tribunal que en principio podría decirse que la pensión extralegal reconocida por mi prohijada al demandante fue de naturaleza temporal por así anotarse en la resolución N° 1398 de octubre 14 de 1980 mediante la cual el Banco Cafetero reconoció la pensión de jubilación, empero que al ser producto la prestación de un convenio bilateral no podría ser reformada en su duración, "si es que allí se previó en forma definitiva sin condicionamiento alguno y es que el proceso registra una fatal omisión cual es la del texto del convenio creador de la pensión a efectos de analizar los términos en que la misma se pactó. De otra forma se estaría auspiciando el que por una sola de las partes se condiciones la permanencia de la prestación en el tiempo, sin que lo anotado en la resolución encuentre asidero o no en la norma convencional pues efectivamente en las condiciones del instructivo se imposibilita tal constatación o corroboración." Resulta curioso que el Ad quem hubiese admitido que “ la prestación convencional otorgada por la entidad oficial mediante la resolución 1.398 de octubre 14 de 1980, fue acorde con lo establecido en el artículo 16 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1978', pues si ello es así es obvio que apreció erróneamente el ad quem tal resolución porque ella no estableció la compatibilidad pensional sino la compartibilidad: "El pensionado queda comprometido a tramitar ante el ISS el reconocimiento de las pensiones a que se hiciere acreedor, una vez reunidos los requisitos establecidos en los reglamentos respectivos Y EL BANCO ENTRA A CANCELAR LA DIFERENCIA." Por su parte el artículo 7° determina que: " El Banco procederá a suspender el pago de las mesadas pensionales, reconocidas en esta Resolución, en el evento de incumplimiento del punto anterior por parte del pensionado" (fls. 38 a 44)." Es evidente que sin existir el texto del convenio colectivo de trabajo, el tribunal no podía dar por demostrado que la pensión convencional reconocida por el Banco al demandante tiene el carácter de compatible con la de vejez que posteriormente le reconoció el Instituto de Seguros Sociales, porque por el contrario la fuente del derecho extralegal que aparece acreditada en el proceso es la resolución 1398 de 1980, que fue mal valorada ya que ahí se dispone expresamente la compartibilidad.

De lo anterior se colige, sin lugar a equívocos, que al haber sido condicionado el pago de la pensión extralegal que mi procurada le reconoció al demandante en el artículo 6° de la resolución 1398 de 1980, le corresponde a mi procurada pagar, como en efecto lo ha venido haciendo, únicamente el mayor valor entre la primera, y la de vejez que le reconoció el I.S.S. al accionante.

Concomitante con lo anterior, no apreció el Tribunal las actas de notificación de las resoluciones de reconocimiento pensional, atrás discriminadas, las que acreditan que en ese momento ni en otro posterior el demandante en tiempo hábil haya interpuesto recursos contra las mismas, por el contrario, al guardar silencio es evidente que aceptó el condicionamiento y por tanto la compartibilidad pensional.

De no haber incurrido en los desaciertos de hecho enrostrados, no habría aplicado indebidamente el Tribunal las normas enlistadas en la proposición jurídica que lo condujeron a condenar a la demandada a la compatibilidad pensionar. Si no hubiera incurrido en esos dislates, la habría absuelto. Por las anteriores razones, el cargo debe prosperar.

Al margen del cargo no sobra recordar que sobre el tema de las pensiones convencionales reconocidas con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, y más exactamente sobre el condicionamiento de que la pensión extralegal puede quedar plasmado en el acto de reconocimiento de la misma, esta honorable sala en sentencia del 30 de enero de 2001, con ponencia del honorable magistrado Luis Gonzalo Toro Correa, expediente 14.207 asentó: " De modo que conforme a lo dispuesto en la normatividad aplicable a este caso, artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de dicho año, sólo tendrían derecho a que se les continúe pagando la pensión aquellos a quienes se les concedió por la empresa con fundamento en la convención colectiva antes del 17 de octubre de 1985, y en la medida en que cada una de las resoluciones a través de las cuales la demandada reconoció tal prestación no se condicionó su pago compartido con la de vejez otorgada por el ISS.” X. LA RÉPLICA Sostiene que el Tribunal sí apreció la documental que la censura acusa como inestimada.

Que en la contestación de la demanda nunca se afirmó que en la fuente del derecho pensional, o sea la convención colectiva, se hubiera condicionado el reconocimiento de la pensión a su compartibilidad. Que está claro que se trata de una pensión convencional, por lo que, en cuanto a su alcance, hay que estarse a lo que las partes pactaron, ya que “De ninguna manera podemos atenernos a los límites que en relación con esta pensión señala la resolución y especialmente por ser creación de la propia demandada”.

Que la demandada no podía unilateralmente establecer que la pensión de jubilación fuera compartida, “salvo que acredite que esa condición o característica esté señalada o establecida expresamente en la convención colectiva de trabajo”. Que en lo relativo a que el actor no hubiera interpuesto recurso alguno, no significa que esté de acuerdo con la resolución. XI.

CUARTO CARGO Por la vía indirecta y por aplicación indebida, denuncia la violación de la mayoría de las normas que en los anteriores acusa, imputándole al Tribunal haber incurrido en el error de derecho “ consistente en dar por demostrado una estipulación de una convención colectiva de trabajo, sin que existiera el texto de ésta ni la constancia de su depósito, pues en este caso no debía admitirse ello con otro medio probatorio (art. 60 del Decreto 528 de 1964)”.

En la demostración indica que la comisión del yerro atribuido se deriva del hecho de haber acreditado el Tribunal que la convención colectiva de trabajo, cuyo texto no aparece dentro del expediente, no impuso ningún condicionamiento, lo cual solo podría afirmar si en el plenario figurada la dicha prueba solemne. Que por tanto, al considerar el juez de la alzada que el convenio colectivo no previó la compartibilidad pensional, sin estar esa prueba, el dislate es evidente.

Ya que de “no haber sucedido lo dicho, el tribunal habría absuelto a la demandada, toda vez que como él mismo lo dijo, en autos aparece la resolución 398 emanada de la demandada que condicionó el pago de la pensión de jubilación extralegal, al reconocimiento de la pensión de vejez por parte del I. S. S.” XII. LA RÉPLICA Expresa que lo planteado por la demandada es un medio nuevo y que la existencia de una condición o restricción en la cláusula convencional, debe demostrarse, y ello solo es posible acreditarlo con el documento fuente del derecho.

XIII. SE CONSIDERA El Tribunal solamente se ocupó de la Resolución 1398 de 1980, mediante la cual el Banco Cafetero reconoció la pensión de jubilación al demandante y nada dijo sobre las demás que tienen que ver con la concesión de la pensión de vejez y sobre la deducción de la pensión de vejez de la referida pensión de jubilación, por lo que en este punto son infundados los reproches del opositor al tercer cargo.

De otro lado, conviene precisar que tal como lo dijo la Sala en reciente sentencia del 9 de noviembre de 2005, radicación 25247, “las pensiones convencionales causadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, son compatibles con la de vejez; salvo, desde luego, que en la misma fuente del derecho prestacional se haya tenido a bien lo contrario”.

En consecuencia, se hace necesario establecer si en la fuente normativa que consagró la pensión que el ente demandado le reconoció al actor, expresamente se previó la posibilidad de compartir esa pensión con la de vejez otorgada por el ISS. Para poder dilucidar esa inquietud, de entrada se advierte que al no obrar en el expediente el texto de la convención colectiva de trabajo que le sirvió de fundamento a Bancafé para reconocer la pensión de jubilación del demandante, no es posible resolverla, por no tener a la mano el elemento de juicio necesario para ello.

Y nuevamente se remite la Corte a la referida sentencia, en la que al proferirse las consideraciones de instancia, pero que ahora sirven como fundamentos para despachar el recurso, se manifestó: “ Así las cosas, no se encuentra acreditado por el Banco demandado, a quien le correspondía asumir la carga de la prueba por ser el beneficiario directo de la compartibilidad pensional, que en la convención colectiva de trabajo se dispuso explícitamente tal posibilidad.

Y ello no lo suple la resolución por medio de la cual se reconoció la pensión convencional y en donde el demandante se comprometió a tramitar la pensión ante el I. S. S. y el Banco el de ‘cancelar la diferencia’, no solamente porque ésta es un acto unilateral que constituyó una mera forma de dar a conocer la decisión de otorgamiento de la pensión convencional, sino también no tiene la fuerza jurídica suficiente de reformar el acuerdo colectivo celebrado con el sindicato ”.( Resaltos fuera del texto).

La situación que emerge del aparte transcrito, es similar a la que acontece en el sub lite, pues el Banco Cafetero, a través de una manifestación unilateral, contenida en la Resolución 1398 del 14 de octubre de 1980, reconoció la pensión de jubilación al actor, aceptando expresamente que la prestación tenía su fuente en el artículo 16 de la convención colectiva de trabajo de 1978, no obstante lo cual dispuso en su artículo 6º que el pensionado quedaba obligado a tramitar ante el ISS, el reconocimiento de las pensiones a que se hiciere acreedor de conformidad con los reglamentos de dicha entidad “y el Banco entra a cancelar la diferencia”.

Y como el demandado no demostró que en la referida convención colectiva de trabajo se hubiese pactado categóricamente la compartibilidad pensional, la consecuencia que sigue es la improsperidad de los cargos, haciendo la precisión que en cuanto al último de ellos, se observa que el Tribunal jamás dio por establecida la existencia de la convención colectiva de trabajo, sino precisamente lo contrario, es decir su ausencia dentro del plenario.

Como el recurso no salió avante y hubo oposición al mismo, las costas son a cargo del impugnante. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2004 por el Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral promovido por ALBERTO SOTO ECHEVERRY contra el BANCO CAFETERO –BANCAFE-.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 21