CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.26168 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.26168 Acta No.13 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO –BANCAFE-, contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2004 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ ALFONSO NIÑO SÁNCHEZ contra el recurrente.

I-.

ANTECEDENTES El actor mencionado demandó al citado Banco para que se le condenara, en cuanto interesa al recurso de casación, a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia de jubilación oficial a partir del 22 de enero del 2000, fecha en que cumplió 55 años de edad, de conformidad con lo establecido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en concordancia con la Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Como fundamento de su pretensión manifestó que prestó sus servicios personales al Banco Cafetero desde el 1 de septiembre de 1976 hasta el 5 de octubre de 1997, es decir, 21 años, 1 mes y 4 días en forma continua. Su último cargo fue el de Oficial Administrativo en la Sucursal Bogotá de dicho Banco, con una asignación mensual promedio de $979.539,00.

Convencionalmente se estableció que a los empleados del Banco Cafetero se les aplicarán las normas para los trabajadores oficiales. Que dicho Banco ha sido y es el pagador de las pensiones de jubilación oficial de sus trabajadores, y al negarle la suya atenta contra los derechos a la igualdad y favorabilidad. Que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y por ello se le deben respetar sus derechos adquiridos, sin que tenga importancia la composición del capital accionario del Banco.

Cumplió 55 años de edad el día 22 de enero del 2000 y agotó la vía gubernativa. El demandado admitió algunos hechos y otros no. Manifestó que el Banco ha reconocido pensiones oficiales a los trabajadores que prestaron servicios durante el tiempo que exige la ley y durante el cual pertenecía al sector oficial, que no es el caso del actor. Se opuso a lo pretendido y negó el fundamento fáctico y jurídico que se invoca.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, cambio de régimen jurídico e incompatibilidad entre el régimen del sector público y el del sector privado, falta de causa para pedir, genérica, buena fe y cosa juzgada. Mediante sentencia del 15 de febrero del 2002 el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá absolvió al demandado de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda.

Declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cambio de régimen jurídico e incompatibilidad entre el régimen del sector público y el del sector privado. Le impuso las costas al demandante. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado del demandante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 17 de septiembre del 2004 y aclarada el 3 de noviembre de 2004, revocó la sentencia apelada y en su lugar condenó al demandado a “reconocer y pagar la pensión de jubilación al demandante JOSÉ ALFONSO NIÑO SÁNCHEZ en cuantía del 75% del salario promedio del último año de servicios, que ascendió a $980.891 para una mesada de $735.669 a partir del 22 de enero del año 2000, data en que cumplió 55 años de edad.

La mesada aquí fijada habrá de incrementarse con los reajustes legales correspondientes a los años subsiguientes e igualmente tendrá las adehalas propias del estado de pensionado y se cancelarán las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. Se advierte igualmente que como el demandante fue afiliado al seguro social y cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tal como se advierte de la documental de folio 78, la pensión aquí reconocida dejará de estar a cargo de la convocada a juicio cuando el Seguro Social reconozca la de vejez acorde a sus Reglamentos, y solamente estará cargo de la demandada el mayor valor si lo hubiere.” El Tribunal, luego de señalar que el actor prestó sus servicios al demandado por más de 20 años y que a partir del 4 de julio de 1994 se produjo una modificación en la composición accionaria del Banco con la disminución de la participación del Estado menor del 90% y en consecuencia a sus servidores se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo, no se puede afirmar la pérdida de la condición de trabajador oficial de sus empleados, pues el demandado sigue siendo una entidad pública.

Además, en el demandante se reúnen los presupuestos a que alude la Ley 33 de 1985 para tener derecho a la pensión de jubilación, es decir 20 años de servicios y 55 años de edad. Agregó, que para el 1 de abril de 1994, fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993 para pensiones, el trabajador demandante cumplía los requisitos contenidos en el artículo 36 de esa ley, para hacerse acreedor al régimen de transición, y en consecuencia la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado.

Precisó, que en virtud del artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994 el régimen de transición se aplica a los servidores públicos. Y el artículo 4º del Decreto 2527 de 2000 señala que la privatización de una entidad estatal no implica la pérdida de los beneficios del régimen de transición para sus trabajadores, ni la alteración del régimen aplicable para el efecto.

Y aclaró, que en el presente caso, el demandado no perdió su calidad de ente estatal y mucho menos cuando la variación accionaria fue temporal, pues desde el 1999 el 100% de las acciones corresponden al Estado. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “4.

ALCANCE DE LA IMPUGNACION Solícito respetuosamente la CASACION PARCIAL de la sentencia acusada en cuanto revocó la absolución impartida en primer grado respecto de la pensión solicitada e impuso la correspondiente condena, para que en sede de instancia se CONFIRME la decisión del A Quo en su totalidad. Sobre costas del recurso extraordinario se resolverá de conformidad con el resultado del mismo.

5. CAUSAL DE CASACION Lo es la primera de casación laboral, esto es, por ser la sentencia acusada violatoria de ley sustancial, de acuerdo con el cargo que se formula a continuación.

6. LA ACUSACION PRIMER CARGO. Se acusa a la sentencia materia de este recurso de violar por vía directa las siguientes disposiciones sustanciales del orden nacional: por interpretación errónea los artículos 3° del decreto 3130 de 1968, 2° y 3° del decreto 130 de 1976, 5° del decreto 3135 de 1968, 8° del decreto 1050 de 1968; por aplicación indebida, los artículos 1° de la ley 33 de 1985, 36 de la ley 100 de 1993; por infracción directa, los artículos 13 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 11 del acuerdo 224 de 1966 del I.S.S. (art. 1° del decreto 3041 de 1966).

DEMOSTRAClÓN DEL CARGO Para concluir, en forma equivocada como lo hizo el Tribunal, que al actor se le aplicaba la ley 33 de 1985 en materia de la pensión que reclamó, se apoyó en una sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la cual se precisa que la sola circunstancia de aplicarle a un trabajador oficial las normas del sector privado como reguladoras de su relación contractual no lo convierte en trabajador particular o no por eso pierde la condición de trabajador oficial, pero tal entendimiento, correcto sin duda alguna, lo trasladó al asunto bajo su estudio para derivar de allí en una clara distorsión de comprensión respecto de lo señalado por la H. Sala Laboral, que al actor se le debían aplicar los preceptos contemplados en la ley 33 de 1985, con lo cual materializó la aplicación equivocada de su artículo 1°, pues lo hizo producir efectos en un caso no regulado por él, como pasa a verse.

Dado que la naturaleza jurídica de la entidad demandada es la de una sociedad de economía mixta, aspecto que no se discute, la primera disposición involucrada en el cargo es el artículo 8° del decreto 1050 de 1968 que define esta clase de organismos y precisa que en la conformación de su capital concurren el Estado y los particulares Luego se debe acudir al artículo 3° del decreto 3130 de 1968 en el que se precisa el régimen jurídico aplicable a las sociedades de economía mixta cuando en la conformación de su capital el Estado posee un 90% o más y se remite al que le corresponde a las empresas industriales y comerciales del Estado.

A continuación se llega al artículo 5° del decreto 3135 del mismo año en el que se puntualiza que los servidores vinculados a las empresas industriales y comerciales del Estado y, por lo señalado en el párrafo anterior también cuando se trata de sociedades de economía mixta con aporte estatal igual o superior al 90% en la conformación de su capital, tienen la condición de trabajadores oficiales por regla general, salvo el caso de los directivos identificados en los estatutos como empleados públicos.

Finalmente se arriba a los artículos 2° y 30 del decreto 130 de 1976 en los que se repite que a las personas vinculadas a sociedades de economía mixta con participación estatal en su capital igual o superior al 90%, se les aplican las normas que regulan a las empresas industriales y comerciales del Estado y que, por tanto, a sus servidores los rigen las disposiciones propias de los trabajadores oficiales y se precisa que en el caso contrario, cuando en esa sociedad de economía mixta el capital tiene una participación estatal inferior al 90%, ellas “se someten a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley’ Todas estas normas fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, pero al ir a aplicadas al caso concreto, citó el aparte jurisprudencial al cual se aludió anteriormente, lo cual coloca su proceso abstracto de análisis jurídico en el campo de la interpretación, pero se equivocó en su comprensión porque, a pesar de tratarse de una expresión clara y que no se discute, según la cual la circunstancia de que a unos trabajadores se les apliquen las normas del sector privado no los hace perder su condición de trabajadores oficiales, terminó derivando de allí la aplicabilidad al demandante de las normas del sector público, concretamente la ley 33 de 1985 que por esa circunstancia, como antes se dúo, terminó siendo mal aplicada.

No se discute que el demandante trabajó para la demandada hasta el 5 de octubre de 1997, que en esa fecha BANCAFE tenía una composición de su capital en la que la participación del Estado era inferior al 90% y que en ese momento no tenía 55 años de edad, pues en la misma demanda se afirma que los cumplió el 22 de enero de 2000, todo lo cual supone que para el momento de su retiro del servicio del Banco estaba en una condición jurídica que suponía la aplicación de las normas del sector privado a su relación laboral y que no había consolidado los requisitos para que pudiera afirmar, como tendenciosamente se hace en la demanda, que tenía un derecho adquirido a la pensión prevista en la ley 33 de 1985.

Por tanto, si cuando el demandante salió del servicio del Banco no se encontraba sometido a las normas que regulan la situación de los trabajadores oficiales, y cuando el Banco cambió su régimen jurídico por disminución de la participación estatal en la conformación de su capital por debajo del 90% en julio 4 de 1994, tampoco había completado 20 años de servicios bajo el régimen propio de los trabajadores oficiales, pues había ingresado al servicio del Banco el 10 de septiembre de 1976, resulta incuestionable que al demandante no le resultaban aplicables las disposiciones de la ley 33 de 1985, como se observa en su artículo 1° en el que claramente se alude a la relación jurídica de los empleados oficiales.

Esta misma situación ya fue resuelta por esa H. Sala por medio de la sentencia dictada el 30 de mayo de 2003, radicación 20069, en un proceso contra el mismo Banco en la que, pese a que se resolvió un cargo formulado por la vía indirecta, se hizo una acertada precisión sobre el particular en los siguientes términos: “Significa lo anterior que si a partir de esa fecha al Banco demandado no le aplicaba el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, sus trabajadores no podían ser catalogados como trabajadores oficiales.

Y si ello es así resultaría entonces que toda vez que ingresó a prestar servicios al accionado el 15 de octubre de 1975, el actor no alcanzó a completar veinte años de servicios continuos o discontinuos como trabajador oficial, razón por la cual no le son aplicables las disposiciones legales que invocó en sustento de la pensión de jubilación que demanda, pretensión de la que, en consecuencia, deberá ser absuelto el demandado.” La precisión que se hace en la sentencia que cita el Tribunal y que coloca la discusión en el marco de la interpretación errónea, se refiere a que la circunstancia de aplicarle a un trabajador oficial las normas del sector privado no lo convierte en trabajador particular, lo cual es perfectamente claro y ha sido especialmente reiterado en los casos de los trabajadores de Ecopetrol y del Banco de la República, a los que se les aplican, por disposición legal especial, las normas del Código Sustantivo del Trabajo sin que por ello dejen de tener la condición de servidores públicos.

Pero el Tribunal entendió, partiendo de ese pronunciamiento de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que por mantener el actor su condición de trabajador oficial, pese a que el aporte del Estado en el capital de la demandada era inferior al 90%, se le debían aplicar las normas sobre pensión de jubilación propias del sector público, con lo cual erró su comprensión sobre el contenido de las disposiciones que al inicio de estas explicaciones se describieron, particularmente en lo que toca con el artículo 2° del decreto 130 de 1976 en el que se señala perentoriamente que “Las Sociedades de Economía Mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere inferior al noventa por ciento (90%) del capital social se someten a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley”; lo cual significa que en el caso presente, la situación ha debido resolverse con las normas que contemplan el derecho a la pensión de vejez o de jubilación del sector privado, que bien podían ser las del Seguro Social o la de los empleadores como sujetos pasivos de la pensión, regímenes a los que podía remitir el artículo 36 de la ley 100 de 1993 por ser los aplicables al caso de la demandada, pero en ningún evento la ley 33 de 1985.

Dejo así explicado este primer cargo cuyas consideraciones, de ser acogidas por esa H. Sala, sustentan igualmente la posición que mi mandante podría expresar en la actuación en sede de instancia, por lo que solo me resta reiterar que una vez casada la sentencia materia del ataque, procede la confirmación de la decisión de primer grado.” (Folios 16, 17, 18 y 19).

Por su parte el opositor sostiene que la composición accionaria del Banco es una cuestión eminentemente fáctica y en consecuencia la vía correcta es la indirecta. El Tribunal no incurrió en la violación de la ley y el aspecto central de su decisión lo eludió el recurrente, lo que hace su argumentación incompleta. Cuando se produjo la disminución del capital accionario del Estado, el actor ya estaba cobijado por el beneficio de la transición. La calidad de empleado oficial del actor reposa en al convención colectiva de trabajo suscrita entre el Banco Cafetero y el sindicato ACEB el día 4 de febrero de 1970 y es más beneficiosa frente a la ley.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El fundamento principal del fallo recurrido consistió en que como el actor el día 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 cumplía con los presupuestos contenidos en el artículo 36 de dicha ley era acreedor al régimen de transición allí previsto; de allí asentó: que el demandante tiene derecho a que se le apliquen las normas de la ley 33 de 1985, es decir 20 años de servicios y 55 años de edad.

El aspecto central del ataque de la censura contra la anterior decisión del Ad quem se cifra en que al demandante se le aplicaron las normas del sector público, cuando debían ser las del sector privado, y de aquellas además el actor no cumplió el requisito del tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985, como bien lo ha señalado la Sala, no sólo son de servicios, sino de servicios, continuos o discontinuos, como trabajador oficial.

No cabe la objeción de la censura en cuanto señala equivocación en la naturaleza del régimen aplicado por el Ad quem, puesto que éste fue el de la seguridad social integral previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por su vocación de universalidad, el de un sistema que recoge y ampara a todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales, como reza el artículo 1 del Decreto 813 de 1994, y como tal se ha de entender un régimen distinto y que supera los que en antes existían en el sector público y privado.

Pero en lo que si tiene razón el recurrente es en el yerro en el que incurre el sentenciador en la forma de incorporar las previsiones del régimen del sector público en el de transición; ciertamente, si este, en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, dispone que el derecho pensional se causa con 55 años de edad, y 20 años de servicios continuos o discontinuos, no le era dable componer el régimen del actor con fragmentos del régimen anterior, al que remite el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El régimen de transición al sistema de seguridad social fue concebido en esencia para extender las condiciones más beneficiosas de los regimenes anteriores, relacionadas con la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, para incorporarlas al régimen de seguridad social; en otras palabras, el régimen de transición hace un diseño especial de requisitos para cada trabajador según su trayectoria laboral, ensamblando en las normas de la seguridad social, las medidas para la edad y el tiempo de servicios previstas en otras normas anteriores al sistema integral.

La normatividad que regula el derecho a la pensión de quien se encuentre en régimen de transición son el conjunto de requisitos que regulan la edad, el tiempo de servicios o la densidad de cotizaciones, previsto en el régimen en el que se encontraba afiliado el 30 de marzo de 1994, del cual además se toma el porcentaje que se ha de aplicar a la base salarial, esta si, estimada con base en las reglas de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior es suficiente para que el cargo prospere En consideraciones de instancia, se ha de partir de los supuestos controvertidos y relevantes para la decisión, son: 1) Que el actor para el día 1 de abril de 1994 cumplía con los presupuestos contenidos en el artículo 36 de dicha ley para gozar del régimen de transición al sistema de seguridad social; 2) Que el actor laboró como trabajador oficial desde el 1 de septiembre de 1976, hasta el día 4 julio de 1994, fecha en la que el régimen de los trabajadores de la entidad demandada pasó a ser el de los del sector privado, habida cuenta del cambio de la composición accionaria por la que el Estado dejó de tener en la empresa industrial y comercial una participación igual o superior al 90%. 3) Que para el 30 de marzo de 1994 la situación del actor estaba gobernada por el régimen del trabajador oficial.

El actor entonces no satisfacía la totalidad de los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, pues no alcanzó a prestar servicios como trabajador oficial, continuos o discontinuos por veinte o más años. Estas consideraciones son suficientes para casar la decisión del Tribunal y confirmar la decisión de primera instancia. Por la prosperidad del primer cargo no se estudia el segundo, que pretendía demostrar que el derecho a la pensión de jubilación fue conciliado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 3 de noviembre de 2004, en el proceso seguido por JOSÉ ALFONSO NIÑO SÁNCHEZ contra el BANCO CAFETERO BANCAFE, en cuanto revocó la absolución impartida en primer grado respecto de la pensión solicitada.

En sede de instancia, CONFIRMA el fallo del juzgado en su totalidad. Costas de la segunda instancia a cargo del demandante. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria