26164(21-02-06) — Corte Suprema

26164(21-02-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin necesidad de acudir a la analogía, ni a la equidad Tesis: «Pues bien, en relación con el tema de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional respecto de aquellas personas que cumplieron con el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala tiene sentado que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sobre este punto en sentencia proferida el 8 de agosto de 2003, radicada con el número 20044, se indicó lo siguiente: "No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición... “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”. “En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: “‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”. “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)." Conforme al criterio jurisprudencial citado textualmente es claro que el juzgador de segundo grado no incurrió en el yerro jurídico». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se determina según el inciso 3 del artículo 36 de dicha ley y no conforme al régimen anterior PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al deducir de la asignación básica o sueldo percibido en la fecha de desvinculación del trabajador -el 27 de abril de 1993- el monto inicial de la pensión sin incluir el factor prestacional, sin embargo, no hay lugar a anular la sentencia porque el fallo reconoce el derecho por el mismo valor o por uno superior al que en verdad corresponde Tesis: «Este cargo cuestiona únicamente lo relativo al último promedio salarial del ex trabajador Álvaro Casas Aranda y se fundamenta en que el Tribunal dio por demostrado que dicho promedio era de $213.518.oo cuando las pruebas citadas por el recurrente demuestran que fue de $307.098.oo o en el peor de los casos de $286.968. Examinada la cuestión desde el punto de vista estrictamente fáctico se observa lo siguiente: El documento visible a folio 40 en realidad acredita que la cesantía definitiva del señor Casas Aranda se liquidó con base en un salario promedio de $307.098.39, pero tal pieza por ningún lado deja entrever que dicho promedio corresponda al último año de servicios y por lo mismo dicha cifra no puede tomarse en cuenta para liquidar su pensión legal de jubilación. Cosa diferente ocurre con el documento de folios 176 y 177 porque de este se desprende con claridad meridiana y sin lugar a dudas de ninguna especie que el promedio salarial de Casas Aranda durante el último año de servicios fue de $286.968.oo; de ahí que incurrió en error manifiesto de hecho el ad quem cuando consideró que en la fecha de su desvinculación (27 de abril de 1993) el citado trabajador ganaba $213.518.oo para a partir de esta cantidad deducir el monto inicial de la pensión. Es pertinente aclarar que la última cifra señalada corresponde en realidad a la asignación básica o sueldo percibido por el recurrente de marras, sin incluir el factor prestacional, más el tribunal en modo alguno expresó ni hizo suyo el criterio de que la pensión de jubilación debía liquidarse con base en tal rubro exclusivamente, antes por el contrario, sí prohijó que las pensiones de los demás demandantes fueran liquidadas con base en el último promedio anual tomando en cuenta todos los factores salariales y prestacionales, de donde se sigue que su error fue de apreciación probatoria. No obstante tener razón el recurrente en el asunto que se acaba de tratar, no hay lugar a anular el fallo impugnado por cuanto no se puede perder de vista que el recurso de casación tiene dos finalidades: la principal uniformar la jurisprudencia nacional y la segunda enmendar los agravios infligidos a los litigantes, lo que significa que la prosperidad del recurso requiere no sólo de que se haya configurado la violación de la ley sustantiva por la vía directa o por la senda indirecta o por cualquier otro concepto, sino que como consecuencia de tal quebranto se produzca un gravamen a la parte que alegó el error, de suerte que si se demuestra el yerro pero no resulta ningún perjuicio, debido a que el fallo reconoce el derecho por el mismo valor o por uno superior al que en verdad corresponde, no procede casar la sentencia, pues de hacerlo implica desconocer el principio general de que los recursos son interpuestos contra el segmento de la decisión desfavorable a la parte que lo interpone, y por ende se desconocería además uno de los requisitos para la prosperidad del recurso, que es precisamente la reparación de los perjuicios. Para mostrar la situación de manera detallada, hay que poner de presente que el Tribunal actualizó la pensión de ÁLVARO CASAS ARANDA, con base en la fórmula que conduce a aplicar el índice final y el índice inicial, de donde resultó una mesada inicial de $543.290.67; cuando lo correcto era haber optado por la fórmula que ha venido acogiendo la Sala para estos eventos, consistente en que se parte del promedio salarial del último año de servicios, luego se multiplica por los IPC de los años a actualizar, después se multiplica por el numero de días de salario de cada año y se divide por el total de días que transcurrieron desde la fecha de retiro a la de cumplimiento de la edad para la pensión, de la cual hechas las operaciones del caso, se obtiene una mesada inferior que implica que se mantenga invariable la determinada por el juez colegiado por valor de $543.290,67, dado que no sería posible agravar la situación del recurrente demandante cuyo cargo resulta fundado, además que en sede de casación, la entidad demandada no censuró la forma de liquidación o fórmula matemática empleada por el Tribunal y con la cual halló un monto de mesada superior. Por consiguiente, aunque el cargo es fundado, no es factible la anulación de la sentencia en esta particular cuestión». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación tiene por fines unificar la jurisprudencia nacional y la reparación del gravamen impuesto por el fallo atacado RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «De la revisión de la sentencia principal, de la complementaria y del auto de aclaración de la misma se colige que el tribunal omitió pronunciarse sobre la pretensión de intereses moratorios, o sea que ignoró dicha solicitud. Frente a esa falencia correspondía a la parte perjudicada echar mano del correctivo procesal consagrado en el artículo 311 del C. de P. C. pidiendo un pronunciamiento expreso sobre ese extremo. Aquí el apoderado de los demandantes efectivamente pidió la complementación de la sentencia así como también su aclaración, pero tales peticiones no cobijaron el tema de los intereses moratorios sino que apuntaron a otros asuntos y por tal razón aquel tema no puede ser ventilado en el recurso de casación, por cuanto no es éste el medio para hacer esas enmiendas, aparte de que el recurso de casación supone que se agotaron todos los correctivos legales posibles, lo que no sucedió en el presente caso, como acaba de verse. Por lo expuesto, el cargo es inestimable». CONSIDERACIONES I: La inconformidad del recurrente se centra básicamente en que según su parecer no hay lugar en este caso a la actualización del salario promedio devengado por los actores en el último año de servicios por tratarse de una pensión que no forma parte del elenco contemplado en la Ley 100 de 1993 y además por estar a cargo directo del empleador. Pues bien, en relación con el tema de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional respecto de aquellas personas que cumplieron con el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala tiene sentado que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sobre este punto en sentencia proferida el 8 de agosto de 2003, radicada con el número 20044, se indicó lo siguiente: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición... “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”. “En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: “‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”. “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” Conforme al criterio jurisprudencial citado textualmente es claro que el juzgador de segundo grado no incurrió en el yerro jurídico que reseña la acusación, por consiguiente el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Este cargo cuestiona únicamente lo relativo al último promedio salarial del ex trabajador Álvaro Casas Aranda y se fundamenta en que el Tribunal dio por demostrado que dicho promedio era de $213.518.oo cuando las pruebas citadas por el recurrente demuestran que fue de $307.098.oo o en el peor de los casos de $286.968. Examinada la cuestión desde el punto de vista estrictamente fáctico se observa lo siguiente: El documento visible a folio 40 en realidad acredita que la cesantía definitiva del señor Casas Aranda se liquidó con base en un salario promedio de $307.098.39, pero tal pieza por ningún lado deja entrever que dicho promedio corresponda al último año de servicios y por lo mismo dicha cifra no puede tomarse en cuenta para liquidar su pensión legal de jubilación. Cosa diferente ocurre con el documento de folios 176 y 177 porque de este se desprende con claridad meridiana y sin lugar a dudas de ninguna especie que el promedio salarial de Casas Aranda durante el último año de servicios fue de $286.968.oo; de ahí que incurrió en error manifiesto de hecho el ad quem cuando consideró que en la fecha de su desvinculación (27 de abril de 1993) el citado trabajador ganaba $213.518.oo para a partir de esta cantidad deducir el monto inicial de la pensión. Es pertinente aclarar que la última cifra señalada corresponde en realidad a la asignación básica o sueldo percibido por el recurrente de marras, sin incluir el factor prestacional, más el tribunal en modo alguno expresó ni hizo suyo el criterio de que la pensión de jubilación debía liquidarse con base en tal rubro exclusivamente, antes por el contrario, sí prohijó que las pensiones de los demás demandantes fueran liquidadas con base en el último promedio anual tomando en cuenta todos los factores salariales y prestacionales, de donde se sigue que su error fue de apreciación probatoria. No obstante tener razón el recurrente en el asunto que se acaba de tratar, no hay lugar a anular el fallo impugnado por cuanto no se puede perder de vista que el recurso de casación tiene dos finalidades: la principal uniformar la jurisprudencia nacional y la segunda enmendar los agravios infligidos a los litigantes, lo que significa que la prosperidad del recurso requiere no sólo de que se haya configurado la violación de la ley sustantiva por la vía directa o por la senda indirecta o por cualquier otro concepto, sino que como consecuencia de tal quebranto se produzca un gravamen a la parte que alegó el error, de suerte que si se demuestra el yerro pero no resulta ningún perjuicio, debido a que el fallo reconoce el derecho por el mismo valor o por uno superior al que en verdad corresponde, no procede casar la sentencia, pues de hacerlo implica desconocer el principio general de que los recursos son interpuestos contra el segmento de la decisión desfavorable a la parte que lo interpone, y por ende se desconocería además uno de los requisitos para la prosperidad del recurso, que es precisamente la reparación de los perjuicios. Para mostrar la situación de manera detallada, hay que poner de presente que el Tribunal actualizó la pensión de ÁLVARO CASAS ARANDA, con base en la fórmula que conduce a aplicar el índice final y el índice inicial, de donde resultó una mesada inicial de $543.290.67; cuando lo correcto era haber optado por la fórmula que ha venido acogiendo la Sala para estos eventos, consistente en que se parte del promedio salarial del último año de servicios, luego se multiplica por los IPC de los años a actualizar, después se multiplica por el numero de días de salario de cada año y se divide por el total de días que transcurrieron desde la fecha de retiro a la de cumplimiento de la edad para la pensión, de la cual hechas las operaciones del caso, se obtiene una mesada inferior que implica que se mantenga invariable la determinada por el juez colegiado por valor de $543.290,67, dado que no sería posible agravar la situación del recurrente demandante cuyo cargo resulta fundado, además que en sede de casación, la entidad demandada no censuró la forma de liquidación o fórmula matemática empleada por el Tribunal y con la cual halló un monto de mesada superior. Por consiguiente, aunque el cargo es fundado, no es factible la anulación de la sentencia en esta particular cuestión. CONSIDERACIONES III: De la revisión de la sentencia principal, de la complementaria y del auto de aclaración de la misma se colige que el tribunal omitió pronunciarse sobre la pretensión de intereses moratorios, o sea que ignoró dicha solicitud. Frente a esa falencia correspondía a la parte perjudicada echar mano del correctivo procesal consagrado en el artículo 311 del C. de P. C. pidiendo un pronunciamiento expreso sobre ese extremo. Aquí el apoderado de los demandantes efectivamente pidió la complementación de la sentencia así como también su aclaración, pero tales peticiones no cobijaron el tema de los intereses moratorios sino que apuntaron a otros asuntos y por tal razón aquel tema no puede ser ventilado en el recurso de casación, por cuanto no es éste el medio para hacer esas enmiendas, aparte de que el recurso de casación supone que se agotaron todos los correctivos legales posibles, lo que no sucedió en el presente caso, como acaba de verse. Por lo expuesto, el cargo es inestimable. No se imponen costas dado el fracaso de ambos recursos.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia AMBAS PARTES: Álvaro Casas Aranda y Otros Vs. Banco Popular S.A. 11 31 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN Nº 26164 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ACTA Nº 14 RADICACIÓN Nº 26164 Bogotá D.C., Veintiuno (21) de Febrero de dos mil seis (2006) Procede la CORTE a resolver el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 31 de mayo de 2004 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario seguido por ALVARO CASAS ARANDA, ALONSO CORTES, ANDRÉS MARCIALES JAIMES, SIXTO GUILLERMO IBARRA BELTRÁN Y ALBERTO ARIZA ALONSO al BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES 1. Los demandantes promovieron el proceso con el fin de obtener la indexación del salario base de liquidación tenido en cuenta por la empresa al reconocerles la pensión de jubilación, tomando como fechas para tal operación la del retiro de la entidad y la del cumplimiento de la edad, más los intereses de mora y los reajustes legales anuales; en subsidio de los intereses de mora, reclama la actualización monetaria de las condenas.

Sustentaron sus pretensiones en los siguientes hechos básicos: Laboraron para la entidad demandada como trabajadores oficiales y una vez cumplida la edad de 55 años les fue reconocida la pensión de jubilación, en cuya liquidación no se tuvo en cuenta la pérdida de capacidad adquisitiva del peso colombiano desde que se produjo su retiro de la empresa hasta el momento en que cumplieron la edad. 2.

Al contestar la demanda, la sociedad se opuso a las preten- siones; aceptó los hechos concernientes al reconocimiento de la pensión a favor de cada uno de los actores y a que en su liquidación no se tuvo en cuenta la corrección monetaria, frente al cual agregó que no estaba obligada legalmente a ello. Propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, falta de causa, pago, cobro de lo no debido, buena fe, compensación e inexistencia de las obligaciones demandadas.

El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 6 de junio de 2003 (folios 377 a 384) absolvió a la demandada. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, el Tribunal Superior de Bogotá mediante la sentencia ahora impugnada revocó el fallo de primera instancia y en su lugar dispuso el pago de la indexación deprecada.

En lo que reviste interés para el recurso extraordinario, el ad quem dijo: “La H. Corte Suprema de Justicia en numerosas providencias ha aceptado indexar la primera mesada pensional para aquellos beneficiarios que cumplen con los requisitos exigidos por la ley después del año 1.994, es decir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, en el entendido que dicha normatividad contempla la posibilidad de indexar aquella y con el fin de actualizar su valor a la fecha en que se cumplan los requisitos para acceder a la pensión jubilatoria, pero la circunstancia de que entre la fecha del retiro y la de la causación del derecho el beneficiario se encuentre desvinculado de la entidad obligada al pago de la misma y haya transcurrido un lapso de tiempo, tal que represente una pérdida de poder adquisitivo del dinero, consecuencia de la Economía inflacionaria que caracteriza al Estado Colombiano.” III.

RECURSO DE CASACIÓN Inconformes con la decisión del Tribunal, los apoderados de las partes interpusieron el recurso extraordinario, de los cuales se abordará inicialmente el presentado por la demandada. EL RECURSO DE LA DEMANDADA Persigue la casación total del fallo de segundo grado para que en sede de instancia confirme el proferido por el a quo.

Con dicho objetivo formula un cargo, oportunamente replicado, en el que acusa al fallo del tribunal de violar directamente la ley por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Para demostrar el cargo el recurrente luego de trascribir algunos salvamentos de votos de magistrados de esta Sala adversos a la actualización del ingreso base para liquidar la pensión en hipótesis como la presente, manifestó: “ Entonces, si las pensiones reconocidas por el Banco Popular a los señores, no son de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no procedía la condena a la actualización de las mismas, como lo dispuso el Tribunal con fundamento en las jurisprudencias de esa H. Corporación de fechas, por lo que resultan erróneamente interpretadas las normas legales relacionadas en el cargo, debiendo casarse la sentencia del Tribunal en la forma como se expresa en el alcance de la impugnación.” La réplica aduce que el ad quem no cometió el error que se le endilga toda vez que dio al artículo 36 de la ley 100 de 1993 el alcance que ha sido discernido por la jurisprudencia. SE CONSIDERA La inconformidad del recurrente se centra básicamente en que según su parecer no hay lugar en este caso a la actualización del salario promedio devengado por los actores en el último año de servicios por tratarse de una pensión que no forma parte del elenco contemplado en la Ley 100 de 1993 y además por estar a cargo directo del empleador.

Pues bien, en relación con el tema de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional respecto de aquellas personas que cumplieron con el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala tiene sentado que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sobre este punto en sentencia proferida el 8 de agosto de 2003, radicada con el número 20044, se indicó lo siguiente: “ No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” ( Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.

“La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” Conforme al criterio jurisprudencial citado textualmente es claro que el juzgador de segundo grado no incurrió en el yerro jurídico que reseña la acusación, por consiguiente el cargo no prospera.

RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Persigue que se case parcialmente el fallo acusado en cuanto condenó al Banco a pagar al señor Álvaro Casas Aranda una pensión actualizada de $543.290.67 teniendo como salario base de liquidación la suma de $213.518.oo, y en cuanto absolvió de los intereses moratorios, para que en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar condene tomando en consideración el verdadero salario promedio base de liquidación de $307.098.39 y además condene al pago de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Con tal finalidad propone dos cargos, oportunamente replicados, que se estudiarán en el orden en que vienen propuestos. PRIMER CARGO Acusa al fallo de ser violatorio por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978; 42 del Decreto 1042 de 1978; 73 del Decreto 1848 de 1969, en relación con los artículos 1º de la Ley 62 de 1985; 5, 8, 11 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 1 y parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985; 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 1, 14, 16, 19, 21 y 127 del CST; 3, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 145 del CPT; 8º de la Ley 153 de 1887; 1 y 3 del D. R. 813 de 1994; 48, 53, 230 y 288 de la C. P. y 174, 175, 176, 180, 181, 183, 184, 187 y 307 del C. P. C. Le atribuye los siguientes errores evidentes de hecho: “Dar por demostrado, sin estarlo, que el promedio salarial del último año de servicios devengado por el señor ALVARO CASAS ARANDA fue de $213.518.oo.

“No dar por demostrado, estándolo, que el último salario promedio devengado por el ex trabajador fue de $307.098.39, y que es el que debe servir de base para indexar su pensión de jubilación.” Yerros derivados de la estimación equivocada del documento de folios 173 a 178 y la falta de apreciación de la pieza visible a folio 40. Para demostrar el cargo, el recurrente manifiesta que el tribunal se equivocó al tomar el salario base de $213.518 reportado a folios 176 a 178 para liquidar la pensión del señor Casas Aranda, por cuanto dicha cantidad es inferior a la que realmente corresponde, que es la visible a folio 40 y que asciende a $307.098.39, la cual es ratificada por los acumulados de pago visibles a folios 179 a 192 con la salvedad de que estos documentos no contienen la información completa de salarios mes por mes durante el último año de servicios debido a que seguramente a la entidad se le borró la información del trabajador de los meses de febrero y marzo, y si ello fue así, lo correcto era tomar el dato obrante a folio 40.

Explica que el acumulado reportado recoge el proceso de registro sistematizado de los pagos hechos al trabajador entre mayo de 1992 y abril de 1993, al paso que la información de folios 176 y 177 muestra que fue elaborada manualmente y que por lo mismo pudieron quedar por fuera algunos factores salariales, sin contar con que resulta extraño que los valores allí expresados no coinciden con la cifra contenida en el salario base de liquidación de prestaciones sociales visible a folio 40, la cual era definitiva e invariable, agregando que la pieza de folios 176 y 177 aparece elaborada ocho años después del retiro del trabajador, es decir el 17 de octubre de 2001.

Hace hincapié el censor en que si el tribunal no hubiera ignorado el documento de folio 40 y lo hubiera relacionado con los documentos de folios 176 a 177, la conclusión no podía ser otra que el salario correcto es el promedio salarial tomado por la empresa para liquidar la cesantía y demás prestaciones sociales y que ha debido tomarse para liquidar la mesada inicial.

Aclara que si en gracia de discusión se acepta que el salario promedio es el consignado en el documento de folios 176 y 177, de todas formas se equivocó el ad quem porque en la segunda pieza mentada el propio Banco certifica que el salario promedio del último año es de $286.968 y no $213.518, que es apenas el sueldo, concepto que es diferente al salario.

La réplica acepta que el tribunal incurrió en yerro fáctico al no tener por demostrado que el último promedio salarial devengado por el señor “Casas Arando” (sic) fue de $307.098.39 como se observa en la liquidación de folios 40, no obstante tal yerro es intrascendente toda vez que el último salario no es susceptible de actualización monetaria puesto que la desvinculación del trabajador se produjo antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

SE CONSIDERA Este cargo cuestiona únicamente lo relativo al último promedio salarial del ex trabajador Álvaro Casas Aranda y se fundamenta en que el Tribunal dio por demostrado que dicho promedio era de $213.518.oo cuando las pruebas citadas por el recurrente demuestran que fue de $307.098.oo o en el peor de los casos de $286.968. Examinada la cuestión desde el punto de vista estrictamente fáctico se observa lo siguiente: El documento visible a folio 40 en realidad acredita que la cesantía definitiva del señor Casas Aranda se liquidó con base en un salario promedio de $307.098.39, pero tal pieza por ningún lado deja entrever que dicho promedio corresponda al último año de servicios y por lo mismo dicha cifra no puede tomarse en cuenta para liquidar su pensión legal de jubilación. Cosa diferente ocurre con el documento de folios 176 y 177 porque de este se desprende con claridad meridiana y sin lugar a dudas de ninguna especie que el promedio salarial de Casas Aranda durante el último año de servicios fue de $286.968.oo; de ahí que incurrió en error manifiesto de hecho el ad quem cuando consideró que en la fecha de su desvinculación (27 de abril de 1993) el citado trabajador ganaba $213.518.oo para a partir de esta cantidad deducir el monto inicial de la pensión. Es pertinente aclarar que la última cifra señalada corresponde en realidad a la asignación básica o sueldo percibido por el recurrente de marras, sin incluir el factor prestacional, más el tribunal en modo alguno expresó ni hizo suyo el criterio de que la pensión de jubilación debía liquidarse con base en tal rubro exclusivamente, antes por el contrario, sí prohijó que las pensiones de los demás demandantes fueran liquidadas con base en el último promedio anual tomando en cuenta todos los factores salariales y prestacionales, de donde se sigue que su error fue de apreciación probatoria.

No obstante tener razón el recurrente en el asunto que se acaba de tratar, no hay lugar a anular el fallo impugnado por cuanto no se puede perder de vista que el recurso de casación tiene dos finalidades: la principal uniformar la jurisprudencia nacional y la segunda enmendar los agravios infligidos a los litigantes, lo que significa que la prosperidad del recurso requiere no sólo de que se haya configurado la violación de la ley sustantiva por la vía directa o por la senda indirecta o por cualquier otro concepto, sino que como consecuencia de tal quebranto se produzca un gravamen a la parte que alegó el error, de suerte que si se demuestra el yerro pero no resulta ningún perjuicio, debido a que el fallo reconoce el derecho por el mismo valor o por uno superior al que en verdad corresponde, no procede casar la sentencia, pues de hacerlo implica desconocer el principio general de que los recursos son interpuestos contra el segmento de la decisión desfavorable a la parte que lo interpone, y por ende se desconocería además uno de los requisitos para la prosperidad del recurso, que es precisamente la reparación de los perjuicios.

Para mostrar la situación de manera detallada, hay que poner de presente que el Tribunal actualizó la pensión de ÁLVARO CASAS ARANDA, con base en la fórmula que conduce a aplicar el índice final y el índice inicial, de donde resultó una mesada inicial de $543.290.67; cuando lo correcto era haber optado por la fórmula que ha venido acogiendo la Sala para estos eventos, consistente en que se parte del promedio salarial del último año de servicios, luego se multiplica por los IPC de los años a actualizar, después se multiplica por el numero de días de salario de cada año y se divide por el total de días que transcurrieron desde la fecha de retiro a la de cumplimiento de la edad para la pensión, de la cual hechas las operaciones del caso, se obtiene una mesada inferior que implica que se mantenga invariable la determinada por el juez colegiado por valor de $543.290,67, dado que no sería posible agravar la situación del recurrente demandante cuyo cargo resulta fundado, además que en sede de casación, la entidad demandada no censuró la forma de liquidación o fórmula matemática empleada por el Tribunal y con la cual halló un monto de mesada superior.

Por consiguiente, aunque el cargo es fundado, no es factible la anulación de la sentencia en esta particular cuestión. SEGUNDO CARGO Acusa al fallo de violar directamente y por infracción directa el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En la demostración dice que el juzgador no aplicó la norma citada debiendo hacerlo, tal como lo determinó la Corte Constitucional en fallo del 24 de mayo de 2001 (expediente C –601) y por esta Corporación en fallo de casación del 13 de diciembre de 2001 (radicado 16.256) en los que se determinó la procedencia de los intereses moratorios en casos como el presente.

La réplica arguye que el tribunal no hizo ningún pronunciamiento sobre los intereses moratorios, ni en la sentencia principal ni en las complementaria y aclaratoria. Agrega que de todos modos tales intereses no son procedentes. SE CONSIDERA De la revisión de la sentencia principal, de la complementaria y del auto de aclaración de la misma se colige que el tribunal omitió pronunciarse sobre la pretensión de intereses moratorios, o sea que ignoró dicha solicitud.

Frente a esa falencia correspondía a la parte perjudicada echar mano del correctivo procesal consagrado en el artículo 311 del C. de P. C. pidiendo un pronunciamiento expreso sobre ese extremo. Aquí el apoderado de los demandantes efectivamente pidió la complementación de la sentencia así como también su aclaración, pero tales peticiones no cobijaron el tema de los intereses moratorios sino que apuntaron a otros asuntos y por tal razón aquel tema no puede ser ventilado en el recurso de casación, por cuanto no es éste el medio para hacer esas enmiendas, aparte de que el recurso de casación supone que se agotaron todos los correctivos legales posibles, lo que no sucedió en el presente caso, como acaba de verse.

Por lo expuesto, el cargo es inestimable. No se imponen costas dado el fracaso de ambos recursos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2004, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por ÁLVARO CASAS ARANDA y OTROS contra el BANCO POPULAR.

Sin costas en el recurso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER ISAURA VARGAS DÍAZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CAMILO TARQUINO GALLEGO EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ MARÍA ISMENÍA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 26164 Comparto la decisión adoptada en instancia, pues en mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 26164 Magistrado Ponente: DR. CARLOS ISAAC NADER Demandado: BANCO POPULAR Me aparto de la decisión de la Sala en cuanto a la formula que se utiliza para indexar el valor promedio de los salarios en el lapso ordenado por la ley para determinar el monto pensional, pues con ella lo que realmente se hace es una liquidación de intereses estimados con base en la inflación, y no la actualización monetaria; es contradictorio disponer la corrección del valor de la mesada pensional, y optar por una formula en el que esta se estima con base en la congelación de la misma.

Fecha Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.