26163(25-09-06) — Corte Suprema

26163(25-09-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - Ley 226 de 1995 no trajo como consecuencia necesaria el cambio del régimen pensional aplicable al reconocimiento de las pensiones, por lo que no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6 de 1945 y 100 de 1993 -la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza- Tesis: «PRIMER PLANTEAMIENTO: Una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un "privilegio" según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término. Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan. Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio. De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las Leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993. Sobre el asunto esta Sala de la Corte ha expresado: "En efecto, el artículo 10 de la mencionada legislación señala como ámbito de su aplicación “la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa”, de manera que cuando en su artículo 12 señala como consecuencia de la ejecución de los programas de enajenación accionaria estatal que “...Se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quedan en manos de particulares”, de ningún modo se está refiriendo a obligaciones o derechos que para el momento de la privatización había adquirido en su calidad de empleador. "En este orden de ideas, no es de recibo la tesis de que por el mero hecho de cambiar la composición accionaria del demandado o el régimen legal que le era aplicable en virtud de la titularidad que el Estado tenía sobre alguna parte o la totalidad de las acciones se extinguieron las obligaciones o derechos que a su cargo o en su favor hacían parte de su patrimonio, entre ellas, las laborales, pues la aceptación de este argumento llevaría al absurdo de que igualmente los créditos civiles y comerciales del banco demandado, vigentes para la época de la enajenación accionaria del Estado, se extinguieron. "De ahí que esta Sala de la Corte al dilucidar el auténtico entendimiento de dicha norma, haya expresado: "Lo que se infiere de la aludida norma es que por mutar la entidad de carácter público su naturaleza a la de persona jurídica de derecho privado, atendiendo “el porcentaje de acciones que queden en manos de los particulares”, se regirá en adelante por las normas que gobiernan las relaciones de este tipo, tal y como se deduce claramente de la aplicación de los artículos 11 y 12 del Código Civil, en la forma como fueron modificados por el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal.” (Radicación 21864)"». PENSIONES » EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS - Tanto la Ley 33 de 1985 como la Ley 100 de 1993, no anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a pensionarse Tesis: «En relación con la tesis del ente recurrente conforme a la cual los demandantes sólo contaban con una expectativa de jubilación, se observa: El Tribunal dio por demostrado que los demandantes, como trabajadores oficiales, le prestaron sus servicios al Banco por más de 20 años, así: Néstor Jalid Acosta Blanco desde el 20 de enero de 1970 hasta el 12 de octubre de 1992, César Augusto Vásquez Roldán desde el 1 de julio de 1968 hasta el 30 de diciembre de 1992 y Magda Nubia Flórez Mejía desde el 4 de noviembre de 1969 hasta el 30 de diciembre de 1992; que cumplieron 55 años de edad el 21 de agosto de 2002 y el 2 de julio de 2002, los dos primeros, y la última 50 años de edad el 26 de agosto de 2002, y que el Banco cambió su composición accionaria antes de esa fecha, pasando de ser una sociedad de economía mixta a una del sector privado. El soporte jurídico de la decisión del Tribunal fue el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que juzgó aplicable por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para la fecha en que ese estatuto entró en vigencia, esto es el 29 de enero de 1985, los demandantes contaban con más de 15 años de servicios a la referida entidad bancaria. El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida. Sobre el particular cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que los demandantes estrictamente no consolidaron un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que los demandantes estaban en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley». PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, si se cumple el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial y la edad después del cambio de naturaleza jurídica de la entidad Tesis: «Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que los demandantes sólo contaban con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ellos la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual pertenecieron por más de 20 años. Este aspecto que cuestiona el censor en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra el mismo demandado. Así, en la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - El hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo asumir el mayor valor de la prestación Tesis: «SEGUNDO PLANTEAMIENTO: Sostiene el Banco recurrente que, aún en el caso de que se considere que los demandantes fueron trabajadores oficiales, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales. En relación con los argumentos del Banco recurrente, comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y el salvamento de voto de la sentencia del 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal. En la decisión citada, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: "Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, arto 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del arto 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, ".. cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...". “No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos. "Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: "...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el lSS de la pensión de vejez..." Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia de esta Sala, del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: "Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de "previsión social", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. "Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. "En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al l. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al l. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del emplea dar oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social." El cargo, en consecuencia, no prospera». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en pensiones legales causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, en aplicación del régimen de transición, sin necesidad de acudir a la analogía, ni a la equidad Tesis: «Tal como se explicó en el anterior cargo, lo precisó el Tribunal y se presupone lo acepta el recurrente, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, los demandantes completaron la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 21 de agosto de 2002, el 2 de julio de 2002 y el 26 de agosto de 2002, cuando los dos varones cumplieron los 55 años de edad y la otra demandante 50, es decir, ya en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijados por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma. Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, y que a la letra dice: "No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenia satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. "En efecto, el citado artículo 36 dispone: "Artículo 36.- Régimen de Transición... "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)." "En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: "Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 1 00 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes trascrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. "Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será "actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE". Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. "De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. (...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 (...)’, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa (.. .)” . y al respecto expresa: “La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorró individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. "Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. "Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite "indexar" la mal denominada "primera mesada" pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993» (Radicación No. 13066). “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación." “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (Rad. 17053)." Según las directrices anteriores, que encajan en el caso estudiado y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por lo dicho en precedencia, el cargo no prospera». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - Los intereses moratorios no son viables en la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 ya que esta prestación no está regulada integralmente por la Ley 100 de 1993 -error jurídico del Tribunal y, por ende, habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó a pagar los intereses moratorios- Tesis: «En la sentencia que se cuestiona el Tribunal tomó en cuenta que los demandantes, Néstor Jalid Acosta Blanco, César Augusto Vásquez Roldán y Magda Nubia Flórez Mejía, cumplieron los dos primeros 55 años de edad y la última 50 el 21 de agosto de 2002, 2 de julio de 2002 y 26 de agosto de 2002, respectivamente, por lo que procedió a reconocerles la pensión de jubilación con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Por tanto, al no estar regulada por la Ley 100 de 1993 la pensión de jubilación de los demandantes, no es viable la condena por intereses moratorios que consagra su artículo 141 porque, como mayoritariamente lo ha considerado esta Sala de la Corte, ellos sólo son viables en la medida de que se trate de mesadas regidas íntegramente por esa normatividad, como lo puntualizó en la sentencia de 7 de julio de 2005, radicación 24554, donde precisó: "Visto lo anterior, en lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que como lo alega la censura, la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva Ley de seguridad social. “Esta Sala de la Corte a partir de la sentencia que evoca el ataque, calendada 28 de noviembre de 2002 radicado 18.273, fijó su propio criterio mayoritario que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados, y en esa oportunidad se señaló: “(...) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...).” “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley" De este modo es claro que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que le enrostra el censor y, por ende, prospera el cargo y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó a pagar los intereses moratorios. En instancia son suficientes los argumentos esgrimidos en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otras pues quebrantamiento del fallo se limita únicamente a la condena de intereses moratorios que impuso el ad quem. Y como quiera que el alcance subsidiario de la impugnación no tuvo soporte alguno en el desarrollo de los cargos la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el asunto». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem en la liquidación de cesantías y prestaciones sociales -los factores para liquidar las cesantías no son los mismos que integran la base salarial para liquidar la pensión de jubilación de que trata el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, estos siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes- Tesis: «En el cargo los recurrentes le endilgan al Tribunal los “protuberantes errores de hecho” de dar por demostrado, sin estarlo, que los salarios base de liquidación de la pensión de jubilación eran de $439.733,oo para César Augusto Vásquez Roldán y de $439.866,oo, y para Magda Nubia Flórez Mejía, cuando lo correcto es $573.261,22 y $538.875,70, respectivamente. Para el efecto aducen que el ad quem no apreció la liquidación de cesantías y prestaciones sociales de los demandantes, que militan a folios 36 y 41 del expediente. Pues bien, revisados esos documentos que los impugnantes afirman no fueron estimados por el juzgador de segundo grado, se observa que César Augusto Vásquez Roldán devengó un último salario base de $573.271,22 (folio 36), y que Magda Nubia Flórez Mejía de $538.875,70 (folio 41), pero ocurre que los factores para liquidar cesantías no son los mismos que integran la base salarial para liquidar la pensión de jubilación de que trata el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, porque al respecto el artículo 3º, ibídem, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estableció que “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, es decir: “asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”, por lo que el ad quem no pudo incurrir en error al apreciar los documentos de liquidación de cesantías y prestaciones sociales vistos a folios 36 y 41, porque estos incluyen factores diferentes. En cuanto a los documentos visibles a folios 403 a 426, que se aduce no fueron correctamente apreciados, observa la Corte que los recurrentes incluyen transporte, prima de servicios y prima de vacaciones, como si fueran factores a tomar en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, los cuales no hacen parte de la base para calcular los aportes, como lo consagra el inciso segundo del artículo 3º de la referida Ley 62 de 1985, por lo que si se toman los factores legales de esas mismas probanzas, arroja el siguiente resultado: [...] De otra parte los reportes de los salarios de los demandantes con destino al Instituto de Seguros Sociales, que obran a folios 178 a 180 y 188 a 190 del informativo, que los impugnantes consideran mal apreciados, dan cuenta de lo siguiente: [...] Como el Tribunal estableció como salario promedio del último año servicio para liquidar la pensión de jubilación en $439.733,oo para CÉSAR AUGUSTO VÁSQUEZ ROLDÁN y en $439.866,oo para MAGDA NUBIA FLÓREZ MEJÍA, los que indexados, arrojaron $1’768.078,oo y $1’770.358,oo, para un monto pensional de 75% de ese salario, lo arrojó un resultado de $1’326.058,oo y $1’327.768,oo, respectivamente (folio 450), no incurrió en los yerros que los impugnantes le achacan a ese juzgador, pues lo cierto es que si algún error cometió el ad quem fue en favor de los recurrentes, razón suficiente para que la Corte no pueda asumir de oficio ese estudio puesto que, de una parte, perjudicaría a estos y, de otra, el Banco Popular no lo planteó en el recurso extraordinario. Por lo dicho, el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: El cargo plantea estos dos temas: según el primero, por haberse dado la privatización del Banco después de que los demandantes cumplieran todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, en la materia pensional el Tribunal debió aplicarles el régimen privado y no el del sector oficial. En ese sentido se acusa la infracción directa de la normatividad que cambió la composición accionaría del Banco demandado y su consecuencial incidencia en las normas sustanciales. En el otro tema el ente recurrente sostiene que, aún en el caso de que se considere que los demandantes fueron trabajadores oficiales, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales porque desde la Ley 90 de 1946 los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad para la cobertura de sus riesgos de invalidez, vejez y muerte, la afiliación implica sometimiento a ese régimen por cuanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a él. Se estudian: PRIMER PLANTEAMIENTO: Una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un \"privilegio\" según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término. Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan. Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio. De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las Leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993. Sobre el asunto esta Sala de la Corte ha expresado: \"En efecto, el artículo 10 de la mencionada legislación señala como ámbito de su aplicación “la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa”, de manera que cuando en su artículo 12 señala como consecuencia de la ejecución de los programas de enajenación accionaria estatal que “...Se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quedan en manos de particulares”, de ningún modo se está refiriendo a obligaciones o derechos que para el momento de la privatización había adquirido en su calidad de empleador. \"En este orden de ideas, no es de recibo la tesis de que por el mero hecho de cambiar la composición accionaria del demandado o el régimen legal que le era aplicable en virtud de la titularidad que el Estado tenía sobre alguna parte o la totalidad de las acciones se extinguieron las obligaciones o derechos que a su cargo o en su favor hacían parte de su patrimonio, entre ellas, las laborales, pues la aceptación de este argumento llevaría al absurdo de que igualmente los créditos civiles y comerciales del banco demandado, vigentes para la época de la enajenación accionaria del Estado, se extinguieron. \"De ahí que esta Sala de la Corte al dilucidar el auténtico entendimiento de dicha norma, haya expresado: \"Lo que se infiere de la aludida norma es que por mutar la entidad de carácter público su naturaleza a la de persona jurídica de derecho privado, atendiendo “el porcentaje de acciones que queden en manos de los particulares”, se regirá en adelante por las normas que gobiernan las relaciones de este tipo, tal y como se deduce claramente de la aplicación de los artículos 11 y 12 del Código Civil, en la forma como fueron modificados por el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal.” (Radicación 21864). En relación con la tesis del ente recurrente conforme a la cual los demandantes sólo contaban con una expectativa de jubilación, se observa: El Tribunal dio por demostrado que los demandantes, como trabajadores oficiales, le prestaron sus servicios al Banco por más de 20 años, así: Néstor Jalid Acosta Blanco desde el 20 de enero de 1970 hasta el 12 de octubre de 1992, César Augusto Vásquez Roldán desde el 1 de julio de 1968 hasta el 30 de diciembre de 1992 y Magda Nubia Flórez Mejía desde el 4 de noviembre de 1969 hasta el 30 de diciembre de 1992; que cumplieron 55 años de edad el 21 de agosto de 2002 y el 2 de julio de 2002, los dos primeros, y la última 50 años de edad el 26 de agosto de 2002, y que el Banco cambió su composición accionaria antes de esa fecha, pasando de ser una sociedad de economía mixta a una del sector privado. El soporte jurídico de la decisión del Tribunal fue el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que juzgó aplicable por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para la fecha en que ese estatuto entró en vigencia, esto es el 29 de enero de 1985, los demandantes contaban con más de 15 años de servicios a la referida entidad bancaria. El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida. Sobre el particular cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que los demandantes estrictamente no consolidaron un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que los demandantes estaban en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley. Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que los demandantes sólo contaban con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ellos la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual pertenecieron por más de 20 años. Este aspecto que cuestiona el censor en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra el mismo demandado. Así, en la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras. SEGUNDO PLANTEAMIENTO: Sostiene el Banco recurrente que, aún en el caso de que se considere que los demandantes fueron trabajadores oficiales, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales. En relación con los argumentos del Banco recurrente, comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y el salvamento de voto de la sentencia del 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal. En la decisión citada, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: \"Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, arto 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del arto 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, \".. cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...\". “No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos. \"Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: \"...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el lSS de la pensión de vejez...\" Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia de esta Sala, del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: \"Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de \"previsión social\", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. \"Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. \"En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al l. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al l. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del emplea dar oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.\" El cargo, en consecuencia, no prospera. CONSIDERACIONES II: Tal como se explicó en el anterior cargo, lo precisó el Tribunal y se presupone lo acepta el recurrente, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, los demandantes completaron la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 21 de agosto de 2002, el 2 de julio de 2002 y el 26 de agosto de 2002, cuando los dos varones cumplieron los 55 años de edad y la otra demandante 50, es decir, ya en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijados por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma. Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, y que a la letra dice: \"No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenia satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. \"En efecto, el citado artículo 36 dispone: \"Artículo 36.- Régimen de Transición... \"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. \"El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…).\" \"En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: \"Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 1 00 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes trascrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. \"Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será \"actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE\". Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. \"De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. (...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 (...)’, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa (.. .)” . y al respecto expresa: “La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorró individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. \"Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. \"Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite \"indexar\" la mal denominada \"primera mesada\" pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993> (Radicación No. 13066). “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.\" “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (Rad. 17053).\" Según las directrices anteriores, que encajan en el caso estudiado y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por lo dicho en precedencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: En la sentencia que se cuestiona el Tribunal tomó en cuenta que los demandantes, Néstor Jalid Acosta Blanco, César Augusto Vásquez Roldán y Magda Nubia Flórez Mejía, cumplieron los dos primeros 55 años de edad y la última 50 el 21 de agosto de 2002, 2 de julio de 2002 y 26 de agosto de 2002, respectivamente, por lo que procedió a reconocerles la pensión de jubilación con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Por tanto, al no estar regulada por la Ley 100 de 1993 la pensión de jubilación de los demandantes, no es viable la condena por intereses moratorios que consagra su artículo 141 porque, como mayoritariamente lo ha considerado esta Sala de la Corte, ellos sólo son viables en la medida de que se trate de mesadas regidas íntegramente por esa normatividad, como lo puntualizó en la sentencia de 7 de julio de 2005, radicación 24554, donde precisó: “Visto lo anterior, en lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que como lo alega la censura, la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva Ley de seguridad social. “Esta Sala de la Corte a partir de la sentencia que evoca el ataque, calendada 28 de noviembre de 2002 radicado 18.273, fijó su propio criterio mayoritario que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados, y en esa oportunidad se señaló: “(...) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...).” “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.” De este modo es claro que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que le enrostra el censor y, por ende, prospera el cargo y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó a pagar los intereses moratorios. En instancia son suficientes los argumentos esgrimidos en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otras pues quebrantamiento del fallo se limita únicamente a la condena de intereses moratorios que impuso el ad quem. Y como quiera que el alcance subsidiario de la impugnación no tuvo soporte alguno en el desarrollo de los cargos la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el asunto. RECURSO DE LOS DEMANDANTES CÉSAR AUGUSTO VÁSQUEZ ROLDÁN Y MAGDA NUBIA FLÓREZ MEJÍA Con él pretenden que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto modificó los literales b) y c) del numeral primero de la del Juzgado y redujo la pensión de jubilación de César Augusto Vásquez Roldán de $1’803.874,17 a $1’326.058,oo y la de Magda Nubia Flórez Mejía de $1’951.397,oo a $1’327.768,oo, para que, en sede de instancia, la confirme y provea en costas. Con esa finalidad plantearon un cargo que fue replicado por el Banco Popular S. A. CONSIDERACIONES IV: En el cargo los recurrentes le endilgan al Tribunal los “protuberantes errores de hecho” de dar por demostrado, sin estarlo, que los salarios base de liquidación de la pensión de jubilación eran de $439.733,oo para César Augusto Vásquez Roldán y de $439.866,oo, y para Magda Nubia Flórez Mejía, cuando lo correcto es $573.261,22 y $538.875,70, respectivamente. Para el efecto aducen que el ad quem no apreció la liquidación de cesantías y prestaciones sociales de los demandantes, que militan a folios 36 y 41 del expediente. Pues bien, revisados esos documentos que los impugnantes afirman no fueron estimados por el juzgador de segundo grado, se observa que César Augusto Vásquez Roldán devengó un último salario base de $573.271,22 (folio 36), y que Magda Nubia Flórez Mejía de $538.875,70 (folio 41), pero ocurre que los factores para liquidar cesantías no son los mismos que integran la base salarial para liquidar la pensión de jubilación de que trata el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, porque al respecto el artículo 3º, ibídem, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estableció que “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, es decir: “asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”, por lo que el ad quem no pudo incurrir en error al apreciar los documentos de liquidación de cesantías y prestaciones sociales vistos a folios 36 y 41, porque estos incluyen factores diferentes. En cuanto a los documentos visibles a folios 403 a 426, que se aduce no fueron correctamente apreciados, observa la Corte que los recurrentes incluyen transporte, prima de servicios y prima de vacaciones, como si fueran factores a tomar en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, los cuales no hacen parte de la base para calcular los aportes, como lo consagra el inciso segundo del artículo 3º de la referida Ley 62 de 1985, por lo que si se toman los factores legales de esas mismas probanzas, arroja el siguiente resultado: CÉSAR AUGUSTO VÁSQUEZ ROLDÁN:Enero de 1992$ 53.620,oo(folio 415)Febrero de 1992$ 229.800.oo(folio 416)Marzo de 1992$ 229.800,oo(folio 417)Abril de 1992$ 229.800,oo(folio 418)Mayo de 1992$ 229.800,oo(folio 419)Junio de 1992$ 231.001,oo(folio 420)Julio de 1992$ 664.122,oo(folio 421)Agosto de 1992$ 291.846,oo(folio 422)Septiembre de 1992$ 334.206,78(folio 423)Octubre de 1992$ 291.846,oo(folio 424)Noviembre de 1992$ 291.846,oo(folio 425)Diciembre de 1992$ 371.342,47(folio 426)Total: $ 3’449.030,25 12 Salario base de liquidación de la pensión: $ 287.419,18 MAGDA NUBIA FLÓREZ MEJÍA:Enero de 1992$ 308.334,11(folio 403)Febrero de 1992$ 229.800,oo(folio 404)Marzo de 1992$ 229.800,oo(folio 405)Abril de 1992$ 229.800,oo(folio 406)Mayo de 1992$ 229.800,oo(folio 407)Junio de 1992$ 230.837,oo(folio 408)Julio de 1992$ 664.122,oo (folio 409)Agosto de 1992$ 291.846,oo(folio 410)Septiembre de 1992$ 291.846,oo(folio 411)Octubre de 1992$ 291.846,oo(folio 412)Noviembre de 1992$ 291.846,oo(folio 413)Diciembre de 1992$ 291.846,oo(folio 414)Total: $3’581.723,11 12 Salario base de liquidación de la pensión: $ 335.034,27 De otra parte los reportes de los salarios de los demandantes con destino al Instituto de Seguros Sociales, que obran a folios 178 a 180 y 188 a 190 del informativo, que los impugnantes consideran mal apreciados, dan cuenta de lo siguiente: CÉSAR AUGUSTO VÁSQUEZ ROLDÁN:Mes cotizadoSalario cotizadoEnero de 1992$ 234.720,oo(folio 189)Febrero de 1992$ 234.720,oo(folio 189)Marzo de 1992$ 234.720,oo(folio 189)Abril de 1992$ 234.720,oo(folio 189)Mayo de 1992$ 234.720,oo(folio 189)Junio de 1992$ 234.720,oo(folio 189)Julio de 1992$ 427.560,oo(folio 189)Agosto de 1992$ 427.560,oo(folio 189)Septiembre de 1992$ 427.560,oo(folio 189)Octubre de 1992$ 372.030,oo(folio 189)Noviembre de 1992$ 372.030,oo(folio 189)Diciembre de 1992$ 372.030,oo(folio 189)Total: $3’807.090,oo 12 Salario base de liquidación de la pensión: $ 317.257,50 MAGDA NUBIA FLÓREZ MEJÍA:Mes cotizadoSalario cotizado Enero de 1992$ 234.720,oo(folio 181)Febrero de 1992$ 234.720,oo(folio 181)Marzo de 1992$ 234.720,oo(folio 181)Abril de 1992$ 234.720,oo(folio 181)Mayo de 1992$ 234.720,oo(folio 181)Junio de 1992$ 234.720,oo(folio 181)Julio de 1992$ 457.290,oo(folio 181)Agosto de 1992$ 457.290,oo(folio 181)Septiembre de 1992$ 457.290,oo(folio 181)Octubre de 1992$ 372.030,oo(folio 181)Noviembre de 1992$ 372.030,oo(folio 181)Diciembre de 1992$ 372.030,oo(folio 181)Total: $3’896.280,oo 12 Salario base de liquidación de la pensión: $ 324.690,oo Como el Tribunal estableció como salario promedio del último año servicio para liquidar la pensión de jubilación en $439.733,oo para CÉSAR AUGUSTO VÁSQUEZ ROLDÁN y en $439.866,oo para MAGDA NUBIA FLÓREZ MEJÍA, los que indexados, arrojaron $1’768.078,oo y $1’770.358,oo, para un monto pensional de 75% de ese salario, lo arrojó un resultado de $1’326.058,oo y $1’327.768,oo, respectivamente (folio 450), no incurrió en los yerros que los impugnantes le achacan a ese juzgador, pues lo cierto es que si algún error cometió el ad quem fue en favor de los recurrentes, razón suficiente para que la Corte no pueda asumir de oficio ese estudio puesto que, de una parte, perjudicaría a estos y, de otra, el Banco Popular no lo planteó en el recurso extraordinario. Por lo dicho, el cargo no prospera.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 26163 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 26163 Acta No. 65 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil seis (2006). Se pronuncia la Corte sobre los recursos de casación interpuestos por las partes contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 29 de octubre de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por NÉSTOR JALID ACOSTA BLANCO, CÉSAR AUGUSTO VÁSQUEZ ROLDÁN, MAGDA NUBIA FLÓREZ MEJÍA y MARÍA TERESA QUICENO MARULANDA contra el BANCO POPULAR S. A. I.

ANTECEDENTES Néstor Jalid Acosta Blanco, César Augusto Vásquez Roldán y Magda Nubia Flórez Mejía demandaron al Banco Popular S. A. para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación indexada y los intereses de mora, y en subsidio de estos la indexación de las mesadas insolutas, y María Teresa Quiceno Marulanda demandó la indexación de la pensión de jubilación que le otorgó el demandado y los intereses de mora, y en subsidio de estos la indexación de las mesadas, y las costas.

Para fundamentar esas súplicas afirmaron que trabajaron al servicio del demandado por más de 20 años como trabajadores oficiales, antes del 21 de noviembre de 1996, por lo que les asiste derecho a la pensión de jubilación, y que a María Teresa Quiceno Marulanda el empleador le reconoció la pensión de jubilación pero no indexó el salario base de liquidación; que las referidas pensiones deberán indexarse y que son acreedores de los intereses moratorios.

El demandado se opuso a las pretensiones, admitió las vinculaciones laborales y discrepó de algunos extremos temporales, negó lo demás hechos e invocó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y prescripción. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 22 de agosto de 2003, condenó al Banco Popular S. A. a pagar a Néstor Jalid Acosta Blanco, César Augusto Vásquez Roldán y Magda Nubia Flórez Méjia las pensiones de jubilación deprecadas hasta que el Instituto de Seguros Sociales les reconozca la pensión de vejez y a reliquidar la pensión inicial de María Teresa Quiceno Marulanda, absolvió de las demás pretensiones y condenó en costas al demandado.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apelaron las partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, modificó el monto de las pensiones de jubilación, dispuso condenar al pago de intereses moratorios, absolvió de todas las pretensiones de María Teresa Quiceno Marulanda y de las demás súplicas impetradas por el resto de los demandantes, y gravó al demandado con las costas de la segunda instancia. El ad quem asentó que para el 1 de abril de 1994 los demandantes reunían los requisitos para ser acreedores del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que el derecho pensional reclamado debe resolverse bajo el amparo de las normas del sector público, artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y no del privado, como lo sostiene el demandado.

Aseveró que los demandantes laboraron para el demandado más de 20 años, en forma continua, sin que para la fecha de sus desvinculaciones hubiera mutado su naturaleza jurídica, de derecho público a privado, sin que sea válido el argumento del empleador de que por haber sido afiliados al seguro social se le debe eximir del pago del derecho pensional, y que ello trae como consecuencia en favor del accionado que tan pronto el Instituto de Seguros Sociales les otorgue la pensión de vejez, sólo estará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones.

Transcribió el artículo 1 de la ley 33 de 1985 y un breve fragmento de la sentencia de esta Sala de la Corte, de 17 de mayo de 2004, radicación 22617, y arguyó que en virtud de que los demandantes no trabajaron durante el lapso que refiere el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para determinar el ingreso base de liquidación se tomará lo devengado el último año de servicios de cada uno de ellos.

Procedió a liquidar las pensiones de jubilación de los demandantes y a indexar el ingreso base de liquidación de acuerdo con la evolución del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, con excepción de la pensión de jubilación que el Banco Popular S. A. le había reconocido a la demandante María Teresa Quiceno Marulanda a partir del 7 de marzo de 1992, para lo cual adujo que no es posible dar aplicación al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque la prestación se comenzó a pagar antes de la entrada en vigencia de dicha normatividad, y tampoco puede hacerle producir efectos de modo retroactivo.

Reprodujo la sentencia de esta Sala de la Corte, de 3 de agosto de 2000, radicación 13889, y el artículo 141 de la citada Ley 100 de 1993, y aseveró que los intereses moratorios allí previstos tienen por objeto sancionar a las entidades obligadas a pagar pensiones cuando de modo negligente, omisivo o de mala fe, niegan el reconocimiento a quienes tienen ese derecho sobre situaciones fácticas ajenas a los accionantes.

Y condenó al demandado a pagar los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, generados desde las fechas de reconocimiento y hasta que se produzca su pago. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por las partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Por razones de metodología se estudia primero el recurso del demandado y a continuación el de los demandantes RECURSO DEL BANCO POPULAR S. A. Con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero, cuarto y quinto de la del Juzgado y lo absuelva de las pretensiones.

En subsidio pretende que la Corte case el numeral primero de la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, modifique los literales a), b) y c) del numeral primero de la del Juzgado y, en su lugar, ordene que las pensiones de Néstor Jalid Acosta Blanco, César Augusto Vásquez Roldán y Magda Nubia Flórez Mejía se liquiden con el 75% del salario promedio que devengaron en el último año de servicios.

Con ese propósito propuso tres cargos que fueron replicados. CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por infracción directa, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, 4, 9, 71 y 72 del Código Civil, 5 de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal, lo que conllevó a la interpretación errónea de los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946, 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2 del Decreto Ley 433 de 1971, 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1 y 13 de la Ley 33 de 1985, 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1748 de 1995, 3 y 34 del Código Sustantivo del Trabajo, los Acuerdos 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Para su demostración, que se resume, acepta los extremos de las vinculaciones existentes con los demandantes, las fechas en que cumplieron 55 años de edad los dos varones y 50 la última, la afiliación de aquellos al Instituto de Seguros Sociales y el cambio de naturaleza jurídica del demandado. Le llama la atención que el ad quem no se haya referido a la Ley 226 de 1995 ni a las situaciones jurídicas individuales no consolidadas bajo el imperio de las normas legales que regulan la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales, por lo que acusa la infracción directa de los preceptos enlistados, puesto que si el Banco era una entidad privada al cumplir los requisitos los demandantes, el régimen aplicable es el privado y no el legal, por no ser iguales los supuestos fácticos para el sector público, dado que el demandado se privatizó a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir, antes de que los accionantes reunieran todos los requisitos para acceder a la pensión. Arguye que los demandantes tenían una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen, puesto que al disponer la Ley 226 de 1995 la pérdida de privilegios y la terminación de sus obligaciones, sin excepciones, no existe fundamento para que asuma la pensión de jubilación prevista para el sector público, por ser empresa privada, y afirma que el Tribunal ignoró lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887.

LA RÉPLICA Sostiene que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal, pues lo que hizo fue conceder la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 a los demandantes, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que carece de asidero jurídico la aplicación de los acuerdos del Seguro Social, so pretexto de que el artículo 2 del Decreto 433 de 19712 los asimila a trabajadores particulares, ni por el hecho de que el demandado haya sido privatizado en 1996.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo plantea estos dos temas: según el primero, por haberse dado la privatización del Banco después de que los demandantes cumplieran todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, en la materia pensional el Tribunal debió aplicarles el régimen privado y no el del sector oficial. En ese sentido se acusa la infracción directa de la normatividad que cambió la composición accionaría del Banco demandado y su consecuencial incidencia en las normas sustanciales.

En el otro tema el ente recurrente sostiene que, aún en el caso de que se considere que los demandantes fueron trabajadores oficiales, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales porque desde la Ley 90 de 1946 los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad para la cobertura de sus riesgos de invalidez, vejez y muerte, la afiliación implica sometimiento a ese régimen por cuanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a él. Se estudian: PRIMER PLANTEAMIENTO: Una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas.

Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un "privilegio" según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término. Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario.

Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan.

Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio.

De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las Leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993.

Sobre el asunto esta Sala de la Corte ha expresado: "En efecto, el artículo 10 de la mencionada legislación señala como ámbito de su aplicación “la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa”, de manera que cuando en su artículo 12 señala como consecuencia de la ejecución de los programas de enajenación accionaria estatal que “ Se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quedan en manos de particulares”, de ningún modo se está refiriendo a obligaciones o derechos que para el momento de la privatización había adquirido en su calidad de empleador.

"En este orden de ideas, no es de recibo la tesis de que por el mero hecho de cambiar la composición accionaria del demandado o el régimen legal que le era aplicable en virtud de la titularidad que el Estado tenía sobre alguna parte o la totalidad de las acciones se extinguieron las obligaciones o derechos que a su cargo o en su favor hacían parte de su patrimonio, entre ellas, las laborales, pues la aceptación de este argumento llevaría al absurdo de que igualmente los créditos civiles y comerciales del banco demandado, vigentes para la época de la enajenación accionaria del Estado, se extinguieron.

"De ahí que esta Sala de la Corte al dilucidar el auténtico entendimiento de dicha norma, haya expresado: "Lo que se infiere de la aludida norma es que por mutar la entidad de carácter público su naturaleza a la de persona jurídica de derecho privado, atendiendo “el porcentaje de acciones que queden en manos de los particulares”, se regirá en adelante por las normas que gobiernan las relaciones de este tipo, tal y como se deduce claramente de la aplicación de los artículos 11 y 12 del Código Civil, en la forma como fueron modificados por el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal.” (Radicación 21864).

En relación con la tesis del ente recurrente conforme a la cual los demandantes sólo contaban con una expectativa de jubilación, se observa: El Tribunal dio por demostrado que los demandantes, como trabajadores oficiales, le prestaron sus servicios al Banco por más de 20 años, así: Néstor Jalid Acosta Blanco desde el 20 de enero de 1970 hasta el 12 de octubre de 1992, César Augusto Vásquez Roldán desde el 1 de julio de 1968 hasta el 30 de diciembre de 1992 y Magda Nubia Flórez Mejía desde el 4 de noviembre de 1969 hasta el 30 de diciembre de 1992; que cumplieron 55 años de edad el 21 de agosto de 2002 y el 2 de julio de 2002, los dos primeros, y la última 50 años de edad el 26 de agosto de 2002, y que el Banco cambió su composición accionaria antes de esa fecha, pasando de ser una sociedad de economía mixta a una del sector privado.

El soporte jurídico de la decisión del Tribunal fue el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que juzgó aplicable por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para la fecha en que ese estatuto entró en vigencia, esto es el 29 de enero de 1985, los demandantes contaban con más de 15 años de servicios a la referida entidad bancaria.

El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida. Sobre el particular cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que los demandantes estrictamente no consolidaron un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que los demandantes estaban en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.

Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que los demandantes sólo contaban con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ellos la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual pertenecieron por más de 20 años.

Este aspecto que cuestiona el censor en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra el mismo demandado. Así, en la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras.

SEGUNDO PLANTEAMIENTO: Sostiene el Banco recurrente que, aún en el caso de que se considere que los demandantes fueron trabajadores oficiales, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales. En relación con los argumentos del Banco recurrente, comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y el salvamento de voto de la sentencia del 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal.

En la decisión citada, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: "Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, arto 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del arto 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, ".. cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ".

“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.

S. conforme lo autorizó el régimen de estos. "Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: " en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el lSS de la pensión de vejez..." Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia de esta Sala, del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: "Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de "previsión social", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

"Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

"En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al l. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al l. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del emplea dar oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social." El cargo, en consecuencia, no prospera.

CARGO SEGUNDO: Acusa la sentencia del Tribunal por violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 133 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Para demostrar la trasgresión legal anotada dice que en el evento de que la Corte estime que el Banco está obligado al reconocimiento de la pensiones de jubilación reclamadas hallará que no es procedente la actualización anual del ingreso base de liquidación de Néstor Jalid Acosta Blanco, César Augusto Vásquez Roldán y Magda Nubia Flórez Mejía, desde el 12 de octubre de 1992, 30 de diciembre de 1992 y 30 de diciembre de 1992.

En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, el ente recurrente hace suyos salvamentos de voto que han considerado que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 sólo se aplican a las pensiones diseñadas en tal ley. Al respecto transcribe los salvamentos de voto de la sentencia de la Corte dictada en el proceso radicado bajo el número 21460, que se toman del mismo cargo.

Primer salvamento: "1. La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para un servidor público, que dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero 'que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. "2.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. "3. La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produjo por virtud del Decreto 691 de 1994, y la cual opera, naturalmente para quienes en el momento de su expedición o vigencia ostenten tal calidad.

"En el caso en estudio, es claro que el actor había dejado de ser trabajador mucho tiempo antes, exactamente desde el 1º de septiembre de 1991. "4. Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 40 del Decreto 691 de 1.994.

La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado; el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. "Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

"5. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos.

"El sometimiento al Sistema General de Pensiones para los servidores públicos se cumple con la incorporación prevista en el Decreto 691 de 1994. "Por lo expuesto, se puede concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión." Segundo salvamento: “Salvo el voto por cuanto estimo que se debió casar la sentencia del Tribunal en aquella parte que ordenó la actualización de la base de liquidación pensional.

Las razones en que me apoyo son bien conocidas por la Sala y consisten básicamente, en que el ajuste de la base de liquidación de las pensiones previsto en la ley 100 de 1993, que es un fenómeno distinto al denominado “indexación de la primera mesada pensional”, no puede aplicarse, como se entiende en la sentencia de la cual me aparto, a todos los casos aunque la parte demandante haya completado el requisito de la edad en vigencia de dicha ley, en la medida que esa sola circunstancia no es suficiente para que se resuelva el asunto al amparo de la misma, si se tiene en cuenta que ello sólo es posible frente a las pensiones de que trata esa ley y no cuando ellas están a cargo exclusivo de la entidad empleadora, porque en este último evento, es apenas obvio, por no hacer parte la pensión de la estructura económica prestacional consagrada en la ley 100 de 1993, no se puede ajustar la base de su liquidación. “Reitero, el sistema de actualización de la base de liquidación pensional a que se refiere el artículo 21 de la ley 100 de 1993 está consagrado expresamente para la liquidación de las pensiones contempladas en tal normatividad, mas no para las que están a cargo directo del empleador.” LA RÉPLICA Sostiene que la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional de los trabajadores que cumplieron la edad para pensionarse con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, ha sido motivo de pronunciamientos de la Corte en sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, 30 de junio de 2005, radicación 22420, y 20 de septiembre de 2005, radicación 24059, de la que transcribe un fragmento, y añade que, por ende, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga la acusación. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como se explicó en el anterior cargo, lo precisó el Tribunal y se presupone lo acepta el recurrente, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, los demandantes completaron la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 21 de agosto de 2002, el 2 de julio de 2002 y el 26 de agosto de 2002, cuando los dos varones cumplieron los 55 años de edad y la otra demandante 50, es decir, ya en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijados por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, y que a la letra dice: "No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenia satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

"En efecto, el citado artículo 36 dispone: "Artículo 36.- Régimen de Transición "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)." "En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: "Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 1 00 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes trascrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

"Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será "actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE". Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

"De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. '( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )’, y que “ ( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa (...)”. y al respecto expresa: “ La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorró individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. "Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

"Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite "indexar" la mal denominada "primera mesada" pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993> (Radicación No. 13066).

“Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación." “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (Rad. 17053)." Según las directrices anteriores, que encajan en el caso estudiado y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo dicho en precedencia, el cargo no prospera. CARGO TERCERO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 141 de la Ley 100 de 1993, 1 y 2 del Decreto 813 de 1994 y 1 de la Ley 33 de 1985. Para su demostración aduce que en la remota circunstancia de que la Corte considere que el demandado está obligado a reconocer las pensiones de jubilación a los demandantes, hallará que no es procedente la condena que fulminó el ad quem sobre intereses moratorios revocando lo resuelto por el a quo, dado que la demanda fue presentada el 8 de octubre de 2002, mucho antes de los pronunciamientos proferidos en este proceso, y que sólo podrá afirmarse si incurre en conducta negligente, omisiva o de mala fe, cuando en una sentencia definitiva se ordene el reconocimiento de las pensiones e incumpla esa orden judicial.

Asevera que las pensiones de jubilación a las que eventualmente tendrían derecho los demandantes están gobernadas por la Ley 33 de 1985, que no tiene previsto el pago de esos intereses, por lo que no están previstos en el régimen legal aplicable a los trabajadores oficiales desvinculados antes del 1 de abril de 1994, es decir, beneficiarios de unas pensiones distintas de las previstas en la aludida Ley 100 de 1993, como lo expresó la Corte en la sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicación 18963, que reproduce, y para el efecto cita las sentencias del 4 de noviembre de 2004, radicación 24238, 10 de noviembre de 2004, radicación 23425, 1 de diciembre de 2004, radicación 22531, 2 de diciembre de 2004, radicación 23725, 24 de febrero de 2005, radicación 23767, 27 de abril de 2005, radicación 24093, 12 de mayo de 2005, radicación 23118, y 13 de mayo de 2005, radicación 24406, de la que transcribe un breve fragmento.

LA RÉPLICA Sostiene que el cargo está deficientemente planteado puesto que yerra al escoger la modalidad de aplicación indebida, siendo lo correcto la interpretación errónea, por lo que deberá desestimarse, puesto que el ad quem lo que realmente hizo fue interpretar el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y reproduce lo que ese juzgador estimó al respecto.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En la sentencia que se cuestiona el Tribunal tomó en cuenta que los demandantes, Néstor Jalid Acosta Blanco, César Augusto Vásquez Roldán y Magda Nubia Flórez Mejía, cumplieron los dos primeros 55 años de edad y la última 50 el 21 de agosto de 2002, 2 de julio de 2002 y 26 de agosto de 2002, respectivamente, por lo que procedió a reconocerles la pensión de jubilación con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Por tanto, al no estar regulada por la Ley 100 de 1993 la pensión de jubilación de los demandantes, no es viable la condena por intereses moratorios que consagra su artículo 141 porque, como mayoritariamente lo ha considerado esta Sala de la Corte, ellos sólo son viables en la medida de que se trate de mesadas regidas íntegramente por esa normatividad, como lo puntualizó en la sentencia de 7 de julio de 2005, radicación 24554, donde precisó: “Visto lo anterior, en lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que como lo alega la censura, la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva Ley de seguridad social.

“Esta Sala de la Corte a partir de la sentencia que evoca el ataque, calendada 28 de noviembre de 2002 radicado 18.273, fijó su propio criterio mayoritario que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados, y en esa oportunidad se señaló: “( ) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( ).” “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.” De este modo es claro que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que le enrostra el censor y, por ende, prospera el cargo y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó a pagar los intereses moratorios.

En instancia son suficientes los argumentos esgrimidos en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otras pues quebrantamiento del fallo se limita únicamente a la condena de intereses moratorios que impuso el ad quem. Y como quiera que el alcance subsidiario de la impugnación no tuvo soporte alguno en el desarrollo de los cargos la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el asunto.

RECURSO DE LOS DEMANDANTES CÉSAR AUGUSTO VÁSQUEZ ROLDÁN Y MAGDA NUBIA FLÓREZ MEJÍA Con él pretenden que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto modificó los literales b) y c) del numeral primero de la del Juzgado y redujo la pensión de jubilación de César Augusto Vásquez Roldán de $1’803.874,17 a $1’326.058,oo y la de Magda Nubia Flórez Mejía de $1’951.397,oo a $1’327.768,oo, para que, en sede de instancia, la confirme y provea en costas.

Con esa finalidad plantearon un cargo que fue replicado por el Banco Popular S. A. CARGO ÚNICO: Acusan la sentencia del Tribunal de violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978, 3-b, 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 1 de la Ley 62 de 1985, 5, 8, 11 y 27 del Decreto 3135 de 1968, 1 y parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985, 2 y 3 del 36 de la Ley 100 de 1993, 1, 14, 16, 19, 21 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 8 de la Ley 153 de 1887, 1 y 3 del Decreto Reglamentario 813 de 1994, 48, 53, 230 y 288 de la Constitución Política, 174, 175, 176, 180, 181, 183, 184, 187 y 307 del Código de Procedimiento Civil.

Señalan como errores evidentes de hecho: 1.-Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario base de liquidación de la pensión de César Augusto Vásquez Roldán es de $439.733,oo y de Magda Nubia Flórez Mejía de $439.866,oo. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que el salario base de liquidación de la pensión de César Augusto Vásquez Roldán es de $573.261,22 y de Magda Nubia Flórez Mejía de $538.875,70.

Aducen que esos errores se cometieron porque el Tribunal no estimó correctamente el documento sobre salarios del último año de servicios (folios 403 a 426), los reportes de salarios para el seguro social (folios 178, 179, 180, 188, 189 y 190), y no apreció la liquidación de cesantías y prestaciones sociales (folios 36 y 41). Para su demostración admiten conformidad con los aspectos fácticos que dieron por probados los juzgadores de instancia, excepto la no inclusión por el Tribunal de todos los factores salariales para liquidar las pensiones de jubilación. Aseveran que los acumulados de pago de Magda Nubia Flórez Mejía demuestran que devengó $6’449.239,oo en el último año de servicios y que al dividirlo por 12 da $537.436,oo (folios 403 a 414).

Arguyen que los acumulados de pago de César Augusto Vásquez Roldán acreditan que devengó $6’758.521,oo en el último año de servicios y que al dividirlo por 12 da $563.210,oo (folios 415 a 426). Agregan que los salarios promedios son muy superiores a los que tomó el Tribunal para actualizar las pensiones de jubilación y que son de $563.210,oo y $537.436,oo, aproximadamente, con pleno respaldo en las liquidaciones de cesantías y prestaciones sociales definitivas (folios 36 a 41) que establecen salarios base de $573.271,22 y $538.875,oo, que para el efecto son los que corresponden.

Añaden que los documentos emanados del demandado, de folios 36 y 41, ignorados por el ad quem, corresponden a la liquidación de cesantías de César Augusto Vásquez Roldán, que demuestran un salario de $573.271,22, y de Magda Nubia Flórez Mejía, que acreditan un salario de $538.875,70, como resultado de la incidencia de las primas del último año de servicios de que tratan los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969 y 1 del Decreto 3063 de 1989, que remiten a los factores salariales previstos en los artículos 127 a 130 del Código Sustantivo del Trabajo, que conforman la verdadera base para cotizar al Instituto de Seguros Sociales, por lo que no procedía que el Tribunal hubiera acudido a la documental que milita a folios 178 a 180 y 188 a 190, que son cotizaciones para ese Instituto, por no reflejar lo realmente devengado por los demandantes en el período arriba indicado.

LA RÉPLICA Sostiene que en los documentos de folios 403 a 414, donde aparecen todos los pagos realizados a Magda Nubia Flórez Mejía, no se encuentran los montos mensuales que relaciona mes a mes durante el año 1992, y que igual sucede con las cifras mensuales relacionadas como devengadas por César Augusto Vásquez Roldán, visibles a folios 415 a 426.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el cargo los recurrentes le endilgan al Tribunal los “protuberantes errores de hecho” de dar por demostrado, sin estarlo, que los salarios base de liquidación de la pensión de jubilación eran de $439.733,oo para César Augusto Vásquez Roldán y de $439.866,oo, y para Magda Nubia Flórez Mejía, cuando lo correcto es $573.261,22 y $538.875,70, respectivamente.

Para el efecto aducen que el ad quem no apreció la liquidación de cesantías y prestaciones sociales de los demandantes, que militan a folios 36 y 41 del expediente. Pues bien, revisados esos documentos que los impugnantes afirman no fueron estimados por el juzgador de segundo grado, se observa que César Augusto Vásquez Roldán devengó un último salario base de $573.271,22 (folio 36), y que Magda Nubia Flórez Mejía de $538.875,70 (folio 41), pero ocurre que los factores para liquidar cesantías no son los mismos que integran la base salarial para liquidar la pensión de jubilación de que trata el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, porque al respecto el artículo 3º, ibídem, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estableció que “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, es decir: “asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”, por lo que el ad quem no pudo incurrir en error al apreciar los documentos de liquidación de cesantías y prestaciones sociales vistos a folios 36 y 41, porque estos incluyen factores diferentes.

En cuanto a los documentos visibles a folios 403 a 426, que se aduce no fueron correctamente apreciados, observa la Corte que los recurrentes incluyen transporte, prima de servicios y prima de vacaciones, como si fueran factores a tomar en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, los cuales no hacen parte de la base para calcular los aportes, como lo consagra el inciso segundo del artículo 3º de la referida Ley 62 de 1985, por lo que si se toman los factores legales de esas mismas probanzas, arroja el siguiente resultado: CÉSAR AUGUSTO VÁSQUEZ ROLDÁN: Enero de 1992 $ 53.620,oo (folio 415) Febrero de 1992 $ 229.800.oo (folio 416) Marzo de 1992 $ 229.800,oo (folio 417) Abril de 1992 $ 229.800,oo (folio 418) Mayo de 1992 $ 229.800,oo (folio 419) Junio de 1992 $ 231.001,oo (folio 420) Julio de 1992 $ 664.122,oo (folio 421) Agosto de 1992 $ 291.846,oo (folio 422) Septiembre de 1992 $ 334.206,78 (folio 423) Octubre de 1992 $ 291.846,oo (folio 424) Noviembre de 1992 $ 291.846,oo (folio 425) Diciembre de 1992 $ 371.342,47 (folio 426) Total: $ 3’449.030,25 12 Salario base de liquidación de la pensión: $ 287.419,18 MAGDA NUBIA FLÓREZ MEJÍA: Enero de 1992 $ 308.334,11 (folio 403) Febrero de 1992 $ 229.800,oo (folio 404) Marzo de 1992 $ 229.800,oo (folio 405) Abril de 1992 $ 229.800,oo (folio 406) Mayo de 1992 $ 229.800,oo (folio 407) Junio de 1992 $ 230.837,oo (folio 408) Julio de 1992 $ 664.122,oo (folio 409) Agosto de 1992 $ 291.846,oo (folio 410) Septiembre de 1992 $ 291.846,oo (folio 411) Octubre de 1992 $ 291.846,oo (folio 412) Noviembre de 1992 $ 291.846,oo (folio 413) Diciembre de 1992 $ 291.846,oo (folio 414) Total: $3’581.723,11 12 Salario base de liquidación de la pensión: $ 335.034,27 De otra parte los reportes de los salarios de los demandantes con destino al Instituto de Seguros Sociales, que obran a folios 178 a 180 y 188 a 190 del informativo, que los impugnantes consideran mal apreciados, dan cuenta de lo siguiente: CÉSAR AUGUSTO VÁSQUEZ ROLDÁN: Mes cotizado Salario cotizado Enero de 1992 $ 234.720,oo (folio 189) Febrero de 1992 $ 234.720,oo (folio 189) Marzo de 1992 $ 234.720,oo (folio 189) Abril de 1992 $ 234.720,oo (folio 189) Mayo de 1992 $ 234.720,oo (folio 189) Junio de 1992 $ 234.720,oo (folio 189) Julio de 1992 $ 427.560,oo (folio 189) Agosto de 1992 $ 427.560,oo (folio 189) Septiembre de 1992 $ 427.560,oo (folio 189) Octubre de 1992 $ 372.030,oo (folio 189) Noviembre de 1992 $ 372.030,oo (folio 189) Diciembre de 1992 $ 372.030,oo (folio 189) Total: $3’807.090,oo 12 Salario base de liquidación de la pensión: $ 317.257,50 MAGDA NUBIA FLÓREZ MEJÍA: Mes cotizado Salario cotizado Enero de 1992 $ 234.720,oo (folio 181) Febrero de 1992 $ 234.720,oo (folio 181) Marzo de 1992 $ 234.720,oo (folio 181) Abril de 1992 $ 234.720,oo (folio 181) Mayo de 1992 $ 234.720,oo (folio 181) Junio de 1992 $ 234.720,oo (folio 181) Julio de 1992 $ 457.290,oo (folio 181) Agosto de 1992 $ 457.290,oo (folio 181) Septiembre de 1992 $ 457.290,oo (folio 181) Octubre de 1992 $ 372.030,oo (folio 181) Noviembre de 1992 $ 372.030,oo (folio 181) Diciembre de 1992 $ 372.030,oo (folio 181) Total: $3’896.280,oo 12 Salario base de liquidación de la pensión: $ 324.690,oo Como el Tribunal estableció como salario promedio del último año servicio para liquidar la pensión de jubilación en $439.733,oo para CÉSAR AUGUSTO VÁSQUEZ ROLDÁN y en $439.866,oo para MAGDA NUBIA FLÓREZ MEJÍA, los que indexados, arrojaron $1’768.078,oo y $1’770.358,oo, para un monto pensional de 75% de ese salario, lo arrojó un resultado de $1’326.058,oo y $1’327.768,oo, respectivamente (folio 450), no incurrió en los yerros que los impugnantes le achacan a ese juzgador, pues lo cierto es que si algún error cometió el ad quem fue en favor de los recurrentes, razón suficiente para que la Corte no pueda asumir de oficio ese estudio puesto que, de una parte, perjudicaría a estos y, de otra, el Banco Popular no lo planteó en el recurso extraordinario.

Por lo dicho, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 29 de octubre de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por NÉSTOR JALID ACOSTA BLANCO, CÉSAR AUGUSTO VÁSQUEZ ROLDÁN, MAGDA NUBIA FLÓREZ MEJÍA y MARÍA TERESA QUICENO MARULANDA contra el BANCO POPULAR S. A., respecto de las condena por intereses moratorios, y NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia confirma el numeral TERCERO de la sentencia del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 22 de agosto de 2003, pero sólo en la parte en que absolvió de los intereses moratorios.

Sin costas en casación por no haberse causado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ RADICACIÓN No. 26163 PONENTE: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Nos permitimos expresar nuestro disentimiento respecto de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues es opinión reiterada de los suscritos que la actualización monetaria prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene lugar cuando se trata de esos eventos, como en este asunto que refiere a una prestación a cargo del BANCO POPULAR S.A.-, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional consagrada en esa normativa, sino cuando la prestación está a cargo de una entidad administradora de pensiones, salvo las excepciones del caso como, por ejemplo, en la hipótesis en que se imponga directamente al empleador una pensión de las contempladas en la Ley 100 como consecuencia de mora en el pago de las cotizaciones o de falta de afiliación. En consecuencia, salvamos el voto en este aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Magistrado 2 32