26162(28-02-06) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.22499 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No.26162 Acta No.14 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del Banco Popular, contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2004 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por MARGARITA MARTINEZ DE SUAREZ, ANA ISABEL ARDILA AMADOR, JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ GALEANO, CLAUDIO MARINO HERRERA PEÑA, LUIS HERNANDO RAMOS SOCHA, JULIO CESAR RIAÑO VILLALOBOS, SEGUNDO BELTRÁN PINZÓN, ROSA CECILIA REYES DE RINCÓN, JOSÉ ENRIQUE ROJAS ARDILA, MARIO DUQUE CASTAÑO, LEOPOLDO GARAVITO ANGEL, JORGE ERNESTO TORRES RAMIREZ, GILBERTO PEREIRA RAMIREZ, CARLOS EDUARDO RODRIGUEZ SÁNCHEZ, FARID SALGADO GUERRERO, LUZ MERY SÁNCHEZ DE ORTIZ, MERCEDES ESCANDON RUEDA, MARIA EDDY MARÍN SANTOS, ARNOLDO FRANCO BAUTISTA, SONIA MONTEJO PULIDO, ROBERTO GUARÍN PEREZ, CAMPO ELIAS CRUZ GUTIERREZ, JAIME ALFONSO EDUARDO ROA ORTIZ, TERESA GARCIA DE CUBILLOS, GUILLERMO HIGUERA GARZÓN, ALFONSO SANABRIA HERNÁNDEZ, HERNANDO ORTIZ DIAZ, BEATRIZ FORERO DE MARTINEZ, MARIA CLEMENCIA RUEDA MUJICA, NUBIA BERNAL DE GONZÁLEZ, HERMES BLANCO SUESCUN, MATILDE CALDERON DE ESCALANTE, MARIA MARTA SUAREZ RUIZ, LEONEL BERNAL RODRIGUEZ, JUAN DE DIOS MARTINEZ PEDRAZA, ELSA GARCIA VILLAMIZAR, CARLOS ALBERTO ROMERO GARZÓN Y GUILLERMO ROJAS CHOLS contra el BANCO POPULAR.

I-.

ANTECEDENTES Los actores mencionados demandaron al citado Banco con el fin de que se le condene a pagarles la pensión de jubilación a partir del cumplimiento de 55 años de edad los hombres y 50 años de edad las mujeres, indexando la primera mesada pensional. Como fundamento de sus pretensiones manifestaron que laboraron para la demandada por más de 20 años, cuando su naturaleza jurídica era de economía mixta, sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Que al cumplir las edades respectivas solicitaron el reconocimiento de su pensión de jubilación, las que les fue negada en atención a que la edad la cumplieron estando vigente la Ley 100 de 1993. Como trabajadores oficiales y beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los cobija el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

El Banco demandado en la contestación de la demanda aceptó como ciertos algunos hechos, pero aclaró que no estaba obligado a reconocer pensión de jubilación pues los actores no reúnen los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, como consecuencia de su privatización y de acuerdo con la Ley 226 de 1995.

Se opuso a las peticiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción. Mediante sentencia del 3 de diciembre del 2001 el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá condenó al Banco Popular “ a pagar a favor de los demandantes una pensión de jubilación a partir del día en que cumplieron los 50 años de edad para el caso de las mujeres y los 55 años de edad para los hombres en cuantía del 75% por ciento del salario promedio que sirvió de base para sus aportes durante el último año de servicios prestados, pensión que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente para la fecha en que se causó el derecho, con los incrementos legales a que haya lugar y hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez quedando a cargo de la entidad demandada el pago del mayor valor si lo hubiere.” (folios 1372 y 1373).

Declaró no probadas las excepciones propuestas y le impuso las costas a la parte demandada. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 29 de octubre del 2004, modificó el numeral primero del fallo del juzgado y en su lugar condenó a pagar a favor de los demandantes la pensión de jubilación en cuantías y fechas que determinó. Ordenó el pago de las mesadas atrasadas con las correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre que se hayan generado a partir de la fecha del reconocimiento.

Precisó que las pensiones estarán a cargo del Banco hasta cuando el ISS asuma el pago de la pensión de vejez, siempre y cuando el valor reconocido por el Instituto no sea inferior al que le venga reconociendo la empleadora, evento en el cual y a partir de dicho momento sólo estará a cargo de ésta el mayor valor si a ello hubiere lugar, entre la pensión que le venía reconociendo y la que le empieza a pagar el Seguro Social.

Revocó el numeral segundo y confirmó los numerales tercero y cuarto. Le impuso las costas de la instancia a la parte demandada. Consideró, el Tribunal, que no admite discusión que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, los demandantes reunían los requisitos para que se les aplicaran el régimen de transición previsto en su artículo 36, pues contaban con más de 40 años de edad los hombres y más de 35 las mujeres, y además habían prestado servicios a la demandada por espacio de más de 20 años, por lo tanto el derecho pensional ha de resolverse bajo el amparo de las normas del sector público y no de las del sector privado como equivocadamente lo pretende el apoderado de la demandada.

Con fundamento en sentencias de esta Corporación, precisó, que el marco normativo que regula la pensión de jubilación reclamada es la Ley 33 de 1.985, en atención a que los actores, al momento de retirarse de la empresa tenían la calidad de trabajador oficial, pues el Banco era de derecho público, organizado como sociedad de economía mixta y asimilado a empresa industrial y comercial del Estado.

En consecuencia, los requisitos esenciales para acceder a tal prestación, son haber cumplido 55 años de edad y haber servido 20 años continuos o discontinuos, los cuales cumplen en su totalidad los actores. Aclaró, en cuanto a las mujeres, que a pesar de que la Ley 33 de 1985 unificó la edad en 55 años, dejó vigente para estas el requisito de edad previsto en la legislación anterior (50 años), si para esa fecha acreditaban haber prestado 15 años de servicios continuos o discontinuos.

Todas las actoras cumplen con ese requisito. Para determinar el monto de las pensiones se remitió a los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y aplicó el 75% a lo devengado por los trabajadores a partir de la vigencia de esa ley, hasta cuando cumplieron las edades respectivas o la fecha de terminación de los contratos de trabajo, por faltarles menos de 10 años.

Pero como la mayoría no laboraron durante ese lapso, tomó el promedio de lo devengado por los trabajadores en el año anterior al retiro, por serle esta situación más favorable a sus intereses, de conformidad con el principio de favorabilidad de rango constitucional y legal. Y los que si laboraron, el promedio de lo devengado entre la entrada en vigencia de la Ley 100 y la fecha de adquisición del derecho o hasta cuando efectivamente terminaron sus labores, debidamente indexados de acuerdo con la certificación expedida por el DANE, sobre la evolución del IPC para esos períodos.

El hecho de estar los trabajadores afiliados al ISS no es razón en favor del demandado, pues al no ser dicho instituto una caja de previsión social, no se puede eximir al Banco del reconocimiento y pago de la pensión legal prevista en la Ley 33 de 1985. Pero ordenó que el Banco pagará la pensión de jubilación hasta el momento en que ese instituto reconozca la pensión de vejez, y a partir de ese momento estará a su cargo solamente el mayor valor, si lo hubiere.

Como la acción fue instaurada dentro de los 3 años siguientes a la causación del derecho pensional, no prosperó la excepción de prescripción. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el fin de que se “ case la sentencia impugnada en cuanto modificó el numeral primero y revocó el numeral segundo del fallo proferido por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 3 de diciembre de 2001 y complementado el 21 de marzo de 2003 (indexando el monto de la pensión de los demandantes y ordenado el pago de las mesadas atrasadas) y en cuanto confirmó el numeral cuarto de aquella decisión y condenó en costas de la segunda instancia al Banco Popular, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero, tercero y cuarto del fallo del a-quo de fecha 3 de diciembre de 2001 y la sentencia complementaria de 21 de marzo de 2003, proferida por ese mismo Juzgado y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de las condenas proferidas a favor de los señores En subsidio y, en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación a los demandantes, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada en cuanto modificó el numeral primero y revocó el numeral segundo del fallo proferido por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 3 de diciembre de 2001, complementada el 21 de marzo de 2003 (indexando el monto de la pensión de los demandantes y ordenando el pago de las mesadas atrasadas), con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, confirme los numerales primero y segundo del fallo proferido por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá el 3 de diciembre de 2001 y complementado el 21 de marzo de 2003 y, en su lugar disponga que las pensiones deberán ser liquidadas con el 75% del último salario promedio devengado por cada uno de los señores ” “A tal efecto, y con apoyo en la causal primera de casación laboral (Articulo 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969), acuso la sentencia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, individualizada anteriormente, de ser violatoria de normas sustanciales por los motivos que a continuación se expresan: PRIMER CARGO: La sentencia impugnada infringe directamente los artículos los artículos (sic) 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4°, 9°, 71 y 72 del Código Civil, 5° de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal.

La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969,2º del decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1748 de 1995, y 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo.” (folio 21 del cuaderno de la Corte).

En la demostración del cargo, manifiesta que no hay discusión en cuanto a los extremos temporales de los señores MARGARITA MARTINEZ DE SUAREZ, ANA ISABEL ARDILA AMADOR, JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ GALEANO, CLAUDIO MARINO HERRERA PEÑA, LUIS HERNANDO RAMOS SOCHA, JULIO CESAR RIAÑO VILLALOBOS, SEGUNDO BELTRÁN PINZÓN, JOSÉ ENRIQUE ROJAS ARDILA, MARIO DUQUE CASTAÑO, LEOPOLDO GARAVITO ANGEL, JORGE ERNESTO TORRES RAMIREZ, GILBERTO PEREIRA RAMIREZ, CARLOS EDUARDO RODRIGUEZ SÁNCHEZ, LUZ MERY SÁNCHEZ DE ORTIZ, MERCEDES ESCANDON RUEDA, MARIA EDDY MARÍN SANTOS, ARNOLDO FRANCO BAUTISTA, ROBERTO GUARÍN PEREZ, CAMPO ELIAS CRUZ GUTIERREZ, JAIME ALFONSO EDUARDO ROA ORTIZ, TERESA GARCIA DE CUBILLOS, GUILLERMO HIGUERA GARZÓN, ALFONSO SANABRIA HERNÁNDEZ, HERNANDO ORTIZ DIAZ, BEATRIZ FORERO DE MARTINEZ, MARIA CLEMENCIA RUEDA MUJICA, NUBIA BERNAL DE GONZÁLEZ, HERMES BLANCO SUESCUN, MATILDE CALDERON DE ESCALANTE, MARIA MARTA SUAREZ RUIZ, LEONEL BERNAL RODRIGUEZ, JUAN DE DIOS MARTINEZ PEDRAZA, ELSA GARCIA VILLAMIZAR, CARLOS ALBERTO ROMERO GARZÓN Y GUILLERMO ROJAS CHOLS, como tampoco que prestaron sus servicios al Banco Popular antes que éste cambiara su naturaleza jurídica de entidad estatal a entidad privada, estar afiliados al ISS y haber efectuado los aportes por las contingencias de invalidez, vejez y muerte.

Cuestiona el recurrente que el sentenciador no hubiese hecho referencia alguna a la Ley 226 de 1995 ni hecho alusión “a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales”. Advierte que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen a aplicar a sus servidores y en consecuencia al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión los actores, el régimen pertinente es el privado y no el de los empleados oficiales.

Expresa que si al trabajador no se le consolidó el derecho, por edad y tiempo de servicios, mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones del nuevo régimen, es decir, el de los trabajadores particulares, en tanto gozaba apenas de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos y éstas, conforme al artículo 17 Ley 153 de 1887, “no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene”.

Afirma que, la Ley 226 de 1995, dispuso la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública, entre ellas las pensionales, al no establecer ninguna excepción. El artículo 36 de la Ley 110 de 1993, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de trabajadores oficiales, que en el presente caso es el propio de los trabajadores particulares, por haber sido asegurados por el Instituto de Seguros Sociales.

Agrega, que en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación y el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que estos trabajadores estarían sujetos al seguro social obligatorio y serían asimilados a trabajadores particulares. Concluye que “Si a estas personas no se les consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir el correspondiente a los trabajadores particulares.

Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.” El opositor manifiesta, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite aplicar la Ley 33 de 1985, la que no fue modificada por la Ley 226 de 1995, pues ésta última se refiere a la pérdida de garantías y privilegios de la entidad pública como tal, pero sin quebrantar todo un régimen salarial y prestacional en forma tacita como lo plantea el recurrente.

SEGUNDO CARGO: La sentencia impugnada infringe directamente los artículos los artículos (sic) 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4°, 9°, 71 y 72 del Código Civil, 5° de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal. La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985 y 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946 y 2º del Decreto Ley 433 de 1971” (folio 32 del cuaderno de la Corte).

Previa advertencia de aceptar los presupuestos fácticos en la forma como los diera por establecidos el Tribunal relativos a los extremos temporales de los contratos de los señores LUIS HERNANDO RAMOS SOCHA, ROSA CECILIA REYES DE RINCÓN, FARID SALAGADO GUERRERO Y SONIA MONTEJO PULIDO, es decir que terminaron con posterioridad al 1 de abril de 1994.

Tampoco que en ese momento la entidad bancaria ostentaba la calidad de sociedad anónima de derecho privado y de estar afiliados al ISS y haber efectuado los aportes para las contingencias de invalidez, vejez y muerte. Cuestiona el recurrente que el sentenciador no hubiese hecho referencia alguna a la Ley 226 de 1995 ni hecho alusión “a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales”.

Advierte que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen a aplicar a sus servidores y en consecuencia al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión los actores, el régimen pertinente es el privado y no el de los empleados oficiales. Expresa que si al trabajador no se le consolidó el derecho, por edad y tiempo de servicios, mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones del nuevo régimen, es decir, el de los trabajadores particulares, en tanto gozaba apenas de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos y éstas, conforme al artículo 17 Ley 153 de 1887, “no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene”.

Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.” Por su parte el opositor manifiesta que los señores señalados en el Banco tenían más de 25 años de servicios como trabajadores oficiales cuando se retiraron y por ello también se les debe aplicar la legislación para esa clase de trabajadores.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- En atención a que los cargos primero y segundo se fundamentan básicamente en las mismas normas y tienen similar desarrollo, la Sala procede a sus estudio y decisión de manera conjunta. Es de advertir que el punto cuestionado por la censura en estos cargos ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra la misma demandada.

Así, basta señalar que en caso similar al presente se dijo en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo del 2004 (rad. 22681): “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, no prosperan los cargos primero y segundo. “TERCER CARGO: La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el articulo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 11 del decreto 1748 de 1995.” (folio 38 del cuaderno de la Corte).

Alega que no es procedente la indexación del 75% del salario promedio devengado por los actores en el último año de servicios, de acuerdo con la certificación expedida por el DANE, sobre la evolución del IPC, tal como lo dispuso el sentenciador, “pues la pensión reclamada por los demandantes no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones”.

Transcribe apartes de salvamentos de voto de Magistrados de esta Corporación en relación con la improcedencia de la actualización en cuestión tratándose de pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones y concluye que “si la pensión reclamada por los actores no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993,no es procedente la indexación del 75% del salario promedio devengado por los actores en el último año de servicios, de acuerdo con la certificación expedida por el DANE, sobre la evolución del IPC, resultando indebidamente aplicadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo.” Por su parte el opositor aduce que la normatividad vigente, tanto constitucional como legal, al igual que el desarrollo jurisprudencial de esta Corporación, indican la procedibilidad de la indexación de la primera mesada tal como lo ordenó el ad quem.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- En cuanto al tema de la indexación ha sostenido esta Corporación: “Y en cuanto hace a la actualización de la primera mesada pensional, han de hacerse los mismos planteamientos expuestos en el fallo de instancia del 30 de noviembre de 1992, radicación 13336, ya que en el sub lite se da la misma situación de hecho, relacionada con que el demandante no devengó salario en los últimos 10 años, anteriores a la fecha en que se generó el derecho a la pensión, esto es, el 13 de julio de 1999, toda vez que se desvinculó de la entidad en el año 1987.

Allí, se planteó, y ahora se reitera: “ ( ) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.

Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” (Rad. 20542 – 26 de noviembre de 2003).

De tal modo, no incurrió el Tribunal en la violación de las normas acusadas al condenar al pago de la pensión de jubilación, debidamente indexadas de acuerdo con la evolución del I.P.C. certificada por el DANE para esos períodos, y en consecuencia, el cargo tercero no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de octubre de 2004, en el proceso seguido por MARGARITA MARTINEZ DE SUAREZ, ANA ISABEL ARDILA AMADOR, JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ GALEANO, CLAUDIO MARINO HERRERA PEÑA, LUIS HERNANDO RAMOS SOCHA, JULIO CESAR RIAÑO VILLALOBOS, SEGUNDO BELTRÁN PINZÓN, ROSA CECILIA REYES DE RINCÓN, JOSÉ ENRIQUE ROJAS ARDILA, MARIO DUQUE CASTAÑO, LEOPOLDO GARAVITO ANGEL, JORGE ERNESTO TORRES RAMIREZ, GILBERTO PEREIRA RAMIREZ, CARLOS EDUARDO RODRIGUEZ SÁNCHEZ, FARID SALGADO GUERRERO, LUZ MERY SÁNCHEZ DE ORTIZ, MERCEDES ESCANDON RUEDA, MARIA EDDY MARÍN SANTOS, ARNOLDO FRANCO BAUTISTA, SONIA MONTEJO PULIDO, ROBERTO GUARÍN PEREZ, CAMPO ELIAS CRUZ GUTIERREZ, JAIME ALFONSO EDUARDO ROA ORTIZ, TERESA GARCIA DE CUBILLOS, GUILLERMO HIGUERA GARZÓN, ALFONSO SANABRIA HERNÁNDEZ, HERNANDO ORTIZ DIAZ, BEATRIZ FORERO DE MARTINEZ, MARIA CLEMENCIA RUEDA MUJICA, NUBIA BERNAL DE GONZÁLEZ, HERMES BLANCO SUESCUN, MATILDE CALDERON DE ESCALANTE, MARIA MARTA SUAREZ RUIZ, LEONEL BERNAL RODRIGUEZ, JUAN DE DIOS MARTINEZ PEDRAZA, ELSA GARCIA VILLAMIZAR, CARLOS ALBERTO ROMERO GARZÓN Y GUILLERMO ROJAS CHOLS contra el BANCO POPULAR.

Costas del recurso extraordinario a cargo del demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÒPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA SECRETARIA SALVAMENTO DE VOTO De los Magistrados: CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación No. 26162 Ponentes: Dres.

EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Nos permitimos expresar que disentimos de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues en nuestra opinión no es aplicable al caso la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que se trata de una prestación a cargo del BANCO POPULAR S.A. y no de una entidad administradora de pensiones, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, ello en consecuencia, nos lleva a salvar el voto en este aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 26162 Comparto la decisión adoptada, pues en mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque esa norma no consagra la discriminación que en materia de beneficiarios encuentra el banco demandado, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 26162 Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: BANCO POPULAR Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. 7-. Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994.

La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.