CORTE SUPREMA DE JUSTICIA atpúbbea- de ealembia Casación No. 26138.110 P/. CESAR AUGUSTO PEREZ MOLINA earte Wupremer de &aleta- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 64 Bogotá D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor contractual de CESAR AUGUSTO PÉREZ MOLINA contra la sentencia del 15 de mayo de 2006, por medio de la cual el Tribunal Superior de Antioquia revocó el fallo absolutorio de primera instancia proferido por el Juez Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos y en su lugar lo condenó a las penas de cuatro (4) años de prisión, CRepúbbea- de ealembler Casación No. 26138 !CM P/.

CESAR AUGUSTO PEREZ MOLINA &Darte 05trpremer de &Jareta interdicción de derechos y de funciones públicas por el mismo término y multa de veinte (20) s.m.l.m.v.. Además les concedió la sustitución de prisión efectiva por prisión domiciliaria por hallarlo responsable del delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el artículo 144 del Decreto 100 de 1980.

HECHOS La Señora Nelcy del Socorro Restrepo denunció que el señor Néstor de Jesús Mira Cuartas, elegido el 26 de octubre de 1997 como concejal del municipio de "Gómez Plata" (Ant.) para el período constitucional 1998 — 2000 y quien tomó posesión del cargo y renunció' el 3 de enero de 1998, tenía un contrato con el municipio. En desarrollo de la investigación se estableció que Néstor de Jesús Mira Cuartas2 celebró con el municipio las siguientes contrataciones: 'Fi. 37 / 1. 2Néstor de Jesús Mira Cuartas aceptó los cargos y se acogió a sentencia anticipada (Cfr. Fls. 295 —301 / 1). 2 \S Casación No. 26138 P/.

CESAR AUGUSTO PEREZ MOLINA (RepúbbCa- de ealambia-,61.--,:¡•- earte ()Suprema- de dusticia- Fecha del contrato Objeto Valor Alcalde contratante 22/12/1997 Realización de trabajos de mano de obra, suministro de materiales, montaje y puesta en funcionamiento de la electrificación planta de tratamiento del acueducto municipal previa aprobación de las Empresas públicas de Medellín. Duración: dos (2) meses contados a partir del 22 de diciembre de 1997. $9 000 000 CESAR AUGUSTO PÉREZ MOLINA 30/01/1998 Orden de trabajo: Trabajos de mano de obra en varias reparaciones y adecuación de la Escuela Rural de "San Matías".

Plazo: Del 2 de febrero al 2 de abril de 1998. $2 301 240 Rodolfo de Jesús Martínez Quintero El Señor CESAR AUGUSTO PÉREZ MOLINA (recurrente en casación) fue alcalde municipal de "Gómez Plata" en el periodo constitucional de 1995 (1° de enero) a 1997 (31 de diciembre) y lo sucedió en el cargo el señor Rodolfo de Jesús Martínez Quintero, Alcalde para el período constitucional 1998 - 2000 quien también fue procesado y sentenciado en este expediente (no recurrente en casación).

Los dos alcaldes municipales fueron sentenciados porque violaron el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades en razón de que contrataron las obras referidas con el concejal Néstor de Jesús Mira Cuartas. 3 ~Mea de Eákfinbia- Casación No. 26138 trCalr P/. CESAR AUGUSTO PEREZ MOLINA &arte ()Suprema- de dusocza- ANTECEDENTES La Fiscalía 63 Delegada de la Unidad de delitos contra la Administración pública profirió resolución de acusación el 18 de marzo de 2002 contra CESAR AUGUSTO PÉREZ MOLINA y Rodolfo de Jesús Martínez Quintero por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades (Art. 144 de la Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993).

(Cfr. fls. 416 — 435 La acusación fue confirmada el 9 de agosto de 2002 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia. (Cfr. Fls. 464 — 478 / 1). El Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos profirió sentencia absolutoria el 11 de febrero de 2003 (fls. 638 — 654 / 2), que fue revocada —a instancias de la impugnación que presentó el Fiscal (Fls. 660 — 666 / 2)- por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia que, el 15 de mayo de 2006 lo sentenció por el delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades 4 abpúbb-ca de ealembia earte @Suprema de dusilaa Casación No. 26138 P/.

CESAR AUGUSTO PEREZ MOLINA previsto en el artículo 144 del Decreto 100 de 1980 modificado por la Ley 80 de 1993. (Fls. 686 — 719 / 2). El defensor del sentenciado PÉREZ MOLINA interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó oportunamente la demanda. (Fls. 825 — 839 / 2). El Señor Procurador Primero Delegado para la casación penal rindió su concepto el pasado 5 de febrero de 2008.

(Fls. 6 — 11 Cuaderno de la Corte). LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia fundamentó la sentencia condenatoria en el hecho de que estaba demostrado, y era hecho notorio en el municipio de "Gómez Plata" por ser un pueblo pequeño, que quien rige los destinos del ente territorial (el alcalde) conoce qué personas fueron elegidas concejales. 5 Geoúbbca- de ea/ambo- * eerte 05upremor de &tilico- Casación No. 26138 Pl.

CESAR AUGUSTO PEREZ MOLINA Los Alcaldes municipales que suscribieron el contrato y la orden de trabajo, respectivamente, violaron el régimen de inhabilidades e incompatibilidades al pactar la realización de obras públicas del municipio con el citado concejal elegido para el período constitucional de 1998 — 2000, Sr. Néstor de Jesús Mira Cuartas.

En relación con el alcalde CESAR AUGUSTO PÉREZ MOLINA, destacó la sentencia que había desempeñado el cargo en tres oportunidades y por consiguiente tenía pleno conocimiento del régimen de prohibiciones en materia de contratación, sobre todo por tener experiencia y contar con personal capacitado para prestarle la asesoría en un tema que "debía conocer" como es la Ley 136 de 1994 y la Ley 80 de 1993.

Por otra parte, cuando el contratista rindió indagatoria refirió que el alcalde PÉREZ MOLINA fue consciente de que había sido elegido concejal del municipio y a pesar de ello manifestó que no había ningún problema en la celebración del contrato de obra, porque "conocía que yo renunciaba al momento de ser llamado a la posesión como concejal'.

(Página 16 de la sentencia). 6 aepública- de ealambia- t 35uprema de danzad Casación No. 26138 P/. CESAR AUGUSTO PEREZ MOLINA A partir de apreciar el testimonio de Alvaro de Jesús Rua Montoya, a quien el Tribunal dio crédito, se estableció como antecedente que la contratación fue producto de " un compromiso político" de los alcaldes con el contratista, quien trabajó a favor de ambas campañas y por esa razón le adjudicaron la realización de obras "sabedores de esa condición de concejal".

LA IMPUGNACION Cargo único. Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 144 del Decreto Ley 100 de 1980 (modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993) en concordancia con el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 y exclusión evidente de los artículos 6 y 10 del C.P.. Adujo el libelista que el artículo 144 del Decreto Ley 100 de 1980 (modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993) es una norma penal en blanco y que para establecer el régimen de inhabilidades e incompatibilidades "de los concejales municipales" es necesario 7 aepúbbea de eolembicr \\*:« Casación No. 26138 1501 P/.

CESAR AUGUSTO PEREZ MOLINA eorte ()Suprema de dustezir integrarla con las disposiciones del Estatuto de funcionamiento de la administración de los municipios (Artículo 45 de la Ley 136 de 1994). Sin embargo, en la Ley 136 de 1994 no se estipuló de forma expresa como incompatibilidad, la celebración de un contrato por parte de un concejal con el municipio donde ejerce su investidura y función pública.

La interpretación que le dio el Tribunal a la norma violó los principios de tipicidad, de preexistencia de la norma en blanco y la prohibición de analogía en peor, pues el Tribunal interpretó de manera odiosa la causal establecida en el numeral 4 del artículo 45, según la cual "los concejales no podrán celebrar contrato con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan en fondos públicos procedentes del respectivo municipio, sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste".

La causal prevista en el numeral 4 del artículo 45, la Ley 136 de 1994 se refiere expresamente a la incompatibilidad "del concejal" para celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales de las establecidas en el Código Civil Colombiano y sus normas posteriores y complementarias, entre las cuales no está el municipio como ente 8 aepúbbcd deE'elembra- Casación No. 26138 tia, ir P/.

CESAR AUGUSTO PEREZ MOLINA eerte 39uprema- de diana territorial nacional. La norma se refiere a entidades de derecho privado diferentes al municipio, que es una entidad de derecho público de conformidad con el artículo 311 de la Constitución Política. La norma del Código Penal no podía integrarse con el numeral 4 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 y por ello —dice- el Tribunal erró al complementar el tipo en blanco con la incompatibilidad prevista en la Ley de organización y funcionamiento de los municipios, donde no está prevista de manera expresa la prohibición "a los concejales" para contratar.

Por suerte que ni el concejal ni los alcaldes violaron el régimen de inhabilidades ni de incompatibilidades porque en ese punto existe vacío legislativo, aunque fuese una causal de mala conducta de conformidad con el numeral segundo del mismo artículo 45 ib., que es asunto del resorte de la jurisdicción disciplinaria de conformidad con la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único).

Solicitó absolver al sentenciado por violación del principio de legalidad (Art. 6°) y porque estima atípica la conducta (Art. 10 ib.). 9 aopúbbacr de eahmbla _ é.35) earte 05uprema de &atraer Casación No. 26138 P/. CESAR AUGUSTO PEREZ MOLINA EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador reiteró que el alcalde suscribió el contrato con el entonces concejal electo en el mes de diciembre de 1997, quien se hallaba incurso en las incompatibilidades descritas por la Ley 136 de 1994 (artículo 45), norma que también prohíbe al alcalde la celebración de contratos con los concejales "en su parágrafo 2°" Por manera que no es válida ninguna disculpa para exonerar al alcalde de la conducta punible, puesto que estaba en la obligación de conocer el régimen de prohibiciones legales y por ello debía conocer que para el memento en que contrató con Mira Cuartas ya había sido elegido concejal del municipio.

LA CORTE CONSIDERA Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por el opugnador contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, de conformidad con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, sin perjuicio 10 abpúbbca de eolembia- \\S Casación No. 26138 tisi P/.

CESAR AUGUSTO PEREZ MOLINA Emie Obtrema- de dustraa del poder oficioso que le confiere el artículo 216 en concordancia con el artículo 206 y el numeral tercero del artículo 207 ib. Cargo único. Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 144 del Decreto Ley 100 de 1980 (modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993) en concordancia con el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 y exclusión evidente de los artículos 6 y 10 del C.P..

Al no haber discrepancia alguna en relación con los hechos del proceso, siendo el núcleo de la censura por violación directa la aplicación indebida de una norma sustantiva —en blanco- que consagra la incompatibilidad "del concejal" para contratar con la administración, la Sala debe precisar que lo que se juzgó en la sentencia objeto de la impugnación extraordinaria es la conducta del alcalde y no la del concejal (no obstante advertir que ambos contratantes incurrieron en el mismo delito): 1.

En este extraordinario recurso el Concejal —contratista- no es el recurrente, entre otras cosas porque aceptó su compromiso penal y se 11 aepúbbecr de ea/ambo- * eatie 05uprema- de d'usizeier Casación No. 26138 P/. CESAR AUGUSTO PEREZ MOLINA sometió a la sentencia anticipada por el trámite del artículo 40 de la Ley 600 de La réplica ( contratar cc, la norma pr 1994 que c concejales. impugnante se basó en que el concejal sí podía el municipio y que el juzgador aplicó de manera indebida en el numeral 4 del artículo 45 de la Ley 136 de alguna manera limita la actividad contractual de los Lo infu de la alegación radica en que el libelista no discutió por parte alguna la conducta punible "del alcalde" que celebra contratos con los s públicos (teniendo en cuenta que los concejales tienen esa 2.

La responsabilidad penal del funcionario contratante que compromete a la persona jurídica de derecho público (municipio) se verifica a partir de la siguiente integración normativa: 2.1. El Alcalde sentenciado CESAR AUGUSTO PÉREZ MOLINA no podía celebrar contratos con el concejal elegido por expresa 12 agábbar de eelembra- Yr. taz, eerte 05uprema- de dio-beta- Casación No. 26138 P/.

CESAR AUGUSTO PEREZ MOLINA prohibición del artículo 144 del Código penal que es la norma que directamente consagra el régimen prohibitivo de inhabilidades e incompatibilidades del funcionario: "El servidor público3 que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades " Disposición penal que es fiel desarrollo del postulado constitucional según el cual: "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos• están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio". (Artículo 123). Si el Alcalde es un empleado de una entidad descentralizada territorialmente (en ello no existe discusión alguna), obvio es que tiene 3Léase en este caso: el alcalde Geptíblica deolembia Casación No. 26138 3ir P/.

CESAR AUGUSTO PEREZ MOLINA earte 05uprema- de dustrera- el deber de comportarse con observancia del sistema que consagra límites a la actividad contractual, teniendo en cuenta el régimen general "De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar" previsto en el Artículo 8 de la Ley 80 de 1993, según el cual: "Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: Los servidores públicos".

La pregunta obvia es ¿Un concejal es —o no- un servidor público?, cuestión que aparece resuelta con claridad meridiana en el artículo 123 de la Constitución Política: "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas". (Conc. Artículo 63 del Decreto 100 de 1980, Modificado L. 190 de 1995, art. 18; Artículo 20 de la Ley 599 de 2000; lb.

Página 19 del fallo del Tribunal). Por manera que si el Alcalde contrató con el concejal (miembro de una corporación pública del orden municipal) incurrió en la conducta punible, teniendo en consideración que se trata de un delito de mera conducta: ".•.e I delito se consuma con la sola gestión del servidor público a pesar de la inhabilidad o incompatibilidad por él conocida, sin necesidad de que la 14 aepúbbea de eelembia- _. ea& 05upremer de dustner Casación No. 26138 P/.

CESAR AUGUSTO PEREZ MOLINA administración sufra menoscabo patrimonial ni que el funcionario obtenga rendimientos específicos "4. 3) El artículo 45 de la Ley 136 consagra —ciertamente- unas específicas incompatibilidades para concejales: "Los concejales no podrán:. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste".

Esta disposición de ninguna manera puede interpretarse —como lo hace el libelista- en el sentido de que los concejales están habilitados para celebrar contratos con el ente territorial, pues la prohibición es la genérica del artículo 8 de la Ley 80, teniendo en cuenta que por definición constitucional y legal los concejales son servidores públicos.

El cargo no prospera. 4Auto del 11 de marzo de 1997, rad. Núm. 11601 15 (República de eohmbia Casación No. 26138 P/. CESAR AUGUSTO PEREZ MOLINA earm 35upremer de olaticia En mérito de lo dicho la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.- NO CASAR la sentencia del 15 de mayo de 2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia. 2) SOLICITAR al señor Juez Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos (Ant.) —de ejecución de la pena- que surta las comunicaciones de que trata el artículo 472 del la Ley 600 de 2000 5.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. sCfr. Página 110 del fallo de primer REZ 16 CZpúbbar de eolambía - -;±..: 6Derte ()Suprema- de &ata Casación No. 26138 P/. CESAR AUGUSTO PEREZ MOLINA COMISION DE SERVICIO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS 17