CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 26126 P/. MILLER ARMIN DUSSAN CALDERON Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación N° 26126 P/. MILLER ARMIN DUSSAN CALDERON Corte Suprema de Justicia Proceso No 26126 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARON Aprobado acta N° 73 Bogotá D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil siete (2007) VISTOS Se pronuncia la Corte en sede de casación respecto de la eventual trasgresión de una garantía fundamental del sentenciado MILLER ARMIN DUSSAN CALDERON relacionada con la legalidad de la pena de privación de la libertad impuesta por el Juez Cuarto Penal del Circuito de Neiva en sentencia del 22 de agosto de 2005, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad el 28 de marzo de 2006.

El señor DUSSAN CALDERON fue sentenciado con pena de prisión de seis meses por el delito de peculado culposo y absuelto por lesiones personales culposas. El pasado 5 de octubre de 2006 la Sala inadmitió la demanda de casación pero corrió traslado oficiosamente al Ministerio Público para que conceptuara sobre la trasgresión del principio de legalidad en relación con la determinación de la pena de prisión impuesta cuando en la norma vigente al momento de la conducta se estipulaba como pena el arresto.

(Fls. 5 – 14 del cuaderno de la Corte). El señor Procurador Primero Delegado para la Casación Penal emitió su concepto el pasado 20 de abril de 2007 (Fls. 23 – 29 ib.)

HECHOS En el auto del 5 de octubre de 2006 la Sala los reseñó así: “ El 6 de diciembre de 1997, alrededor de las ocho y media de la noche, frente a la embotelladora Postobón de la ciudad de Neiva colisionaron los vehículos Peugeot de placas OWI 441, propiedad de la Universidad Surcolombiana y Chévrolet de placas DVT 157 conducidos por MILLER ARMIN DUSSAN CALDERON y Norma Constanza Triviño Muñoz, persona esta última que sufriera lesiones personales”.

EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Primero Delegado para la casación penal recordó que la norma vigente para el momento en que se cometió la conducta punible era el artículo 137 del Decreto 100 de 1980 (modificado por los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1995), que consagraba arresto (de seis meses a dos años) como pena principal, puesto que la norma posterior (art. 400 de la Ley 599 de 2004) estipula como pena la de prisión –de uno a tres años-.

Desde esa perspectiva y en virtud del principio de favorabilidad, el representante del Ministerio Público sostuvo que la norma a aplicar es la que estaba vigente al momento en que la conducta se cometió. El juez invocó como norma a aplicar el artículo 137 del Decreto 100 de 1980, e impuso como pena seis (6) meses de “prisión”, multa de diez (10) s.m.l.m.v., e interdicción de derechos e interdicción de funciones públicas por seis meses.

El Procurador argumentó que al haber aplicado como pena la “prisión”, el juez “ de manera fácil y ligera, y sustituyendo una pena desaparecida por otra, salvó el obstáculo que representa el desaparecimiento del ordenamiento jurídico penal de la pena de arresto ” e impuso una condena –de prisión- no establecida en la ley derogada, en el entendido que la norma que invocó consagraba arresto como pena principal.

De otra parte, para la fecha de la condena (22 de agosto de 2005) el arresto ya no estaba previsto como sanción en nuevo código (Art. 35 de la Ley 599 de 2000), de suerte que el Tribunal no advirtió el error del juez y confirmó la condena de “prisión” ilegalmente impuesta por el juez, pues el arresto y la prisión son condenas jurídica y cualitativamente diferenciables: i) A la luz del artículo 44 del Decreto 100 de 1980, el término máximo de prisión es de sesenta años, el del arresto es de ocho; ii) el arresto se cumplía en pabellones especialmente adaptados que se utilizan para detenciones preventivas de sindicados y no de sentenciados, la prisión se ejecuta en establecimientos para los sentenciados –penitenciarías- (Artículos 21 y 22 de la Ley 65 de 1993 –Código penitenciario y carcelario); iii) el impacto social de la pena de arresto es menor que el de la pena de prisión. Para las conductas acaecidas con anterioridad al advenimiento del nuevo código penal (Ley 599 de 2000) la jurisprudencia inicialmente afirmó que el arresto como condena desapareció con el nuevo código, de suerte que para el peculado culposo la Corte sostuvo –en principio- que no era aplicable, y que la prisión tampoco lo era por ser desfavorable.

Pero con posterioridad reconsideró la tesis y prohijó un nuevo criterio según el cual la pena privativa de libertad, entendida en su concepción más genérica como una “medida corporal”, se consagró en uno y otro código como sanción a la conducta de peculado culposo, por manera que hay una pugna entre una norma pretérita derogada (art. 137 modificado por la Ley 190 de 1995) que debe aplicarse ultractivamente por ser mas benéfica que la que ahora rige el tema (art. 400 de la Ley 599 de 2000).

Por esa razón el Procurador adhirió a la segunda tesis y adujo que con la variación legislativa en modo alguno se despenalizaron las conductas delictivas que antes se sancionaban con arresto, pues al peculado culposo le incrementó la pena tanto desde la perspectiva cualitativa como cuantitativa y en ese orden, solicitó casar el fallo para imponer –por favorabilidad y por ultractividad de la ley derogada- la pena de arresto estipulada en el artículo 137 del anterior código, modificado por los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1995.

LA CORTE CONSIDERA Con razón el representante del Ministerio Público recordó que el tema de la aplicación ultractiva de la ley derogada es la tesis que actualmente promueve la jurisprudencia mayoritaria de la Sala: “.. Como en todo caso, tanto en el anterior Código Penal como en el actual, la ley previó pena privativa de libertad para el peculado culposo, debe mantenerse la de arresto “En efecto, si en aquella legislación el hecho estaba sancionado con arresto y en la de hoy con prisión, se debe partir de que el legislador quiso hacer más severas las consecuencias punitivas incrementando cualitativamente la medida corporal.” “En este evento, sin embargo, entran en pugna la normatividad pretérita y la actual, conflicto de leyes que impulsa hacia la pasada para utilizarla ultractivamente pues es más benéfica que aquella que ahora rige el tema”.

“Como es claro, en los dos articulados se ha previsto pena privativa de la libertad, que, por tanto, se debe sostener pues en estricto sentido no hubo despenalización radical. Y como la anterior es menos gravosa que la vigente, a ella se debe acudir ”. Con base en ese criterio mayoritario, reiterado en fallo del pasado 24 de enero la Sala casará parcialmente y de manera oficiosa la sentencia, para imponer a MILLER ARMIN DUSSAN CALDERON la pena de seis meses de arresto.

En mérito de lo dicho la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE

1. CASAR DE OFICIO la sentencia del 28 de marzo de 2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, con el fin de imponer a MILLER ARMIN DUSSAN CALDERON la pena de seis (6) meses de arresto. 2. Con respecto de las demás condenas: multa de diez (10) s.m.l.m.v., e interdicción de derechos e interdicción de funciones públicas por seis meses, el fallo impugnado se mantiene.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (Salvo voto) SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aclaración de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Ref. casación 26126 M.P. MARINA PULIDO DE BARON P/ Miller Armin Dussan Calderon En pasada oportunidad (Segunda Instancia, Rad. 24638 del 24/01/2007) expresé el pensamiento que reitero hoy en los siguientes términos: “ Con el respeto de siempre hacia las decisiones de mayoría debo consignar [de nuevo] muy brevemente las razones que me apartan del pensamiento de mis colegas, expresando que sigo convencido de la posición que durante buen tiempo se mantuvo al resolver los casos que sancionados con arresto en la anterior legislación hoy lo son con pena de prisión. En efecto, el caso particular muestra a una condenada por peculado culposo cometido en vigencia del D 100/80 y sancionado a la sazón con arresto (6 meses a 2 años), multa (10-50 SMML) e interdicción de derechos (6 meses a 2 años), penalidad que al momento del proferimiento de la sentencia encuentra variación normativa como efecto de regir ya otra legislación sustantiva (L 599/00/), en la cual la privativa de libertad es la prisión (1-3 años), se mantiene el quantum de la multa y a la inhabilitación de derechos se le liga con la pena privativa de libertad para fijarla en el mismo tiempo de la señalada para ésta en la sentencia. La discrepancia tiene asiento en torno a la regulación de la consecuencia más significativa, como que en vez del arresto de antes el legislador señaló ahora la prisión, inclinándose -desde hace poco- la Sala mayoritaria por estimar que la pena anterior resulta más benéfica que la actual, hecho el juicio comparativo entre las dos especies y bajo la consideración relativa a que se quiso hacer más severa la consecuencia punitiva, originándose pugna entre las normatividades pasada y presente, conflicto que ha de resolverse (en criterio mayoritario) aplicando ultractivamente el arresto por mostrarse más benéfico que la prisión, mucho más cuando -stricto sensu- no hubo despenalización radical.

Es -justamente- de esta forma de pensar de la cual me separo, y ello porque sigo estando atado intelectualmente a la tesis que desde antes se abrió paso en muchas ocasiones. A mi juicio, la comparación no ha de hacerse de las penas entre sí en razón a su naturaleza y alcance, esto es, examinar del arresto y la prisión cuál comporta mayores beneficios para seleccionara y aplicarla, sino que (para el caso en particular) deben valorarse en conjunto tres referentes, todos los cuales conjugan ingredientes constitucionales en la medida en que son componentes del debido proceso.

Al efecto, entonces, han de tenerse en cuenta (i) la ley preexistente al hecho, (ii) la vigencia de esa ley al momento de proferir la sentencia, y (iii) la normatividad actual al emitirse el fallo. Con ese enfoque recuérdese -conforme lo ya advertido- que era el arresto la sanción previa a la comisión de la conducta (principio de legalidad de la pena); que esa especie de pena ya no regía en el código penal -y por ende mucho menos para ese delito- cuando los fallos de instancia y de casación se emitieron; que de cara a estas decisiones y en su oportunidad ya tenía vigencia la Ley 599/00 y en ella se estableció para esa ilicitud la prisión. De lo anterior se desprende: que (i) el arresto resultaba inaplicable por cuanto para la fecha de la sentencia no era más que una parte de la historia de la punibilidad en Colombia y no podían prolongarse sus efectos, porque así -al contrario de lo final y mayoritariamente decidido- lo que se atentaba era contra la favorabilidad: el balance entre una pena existente a la hora del delito pero inexistente al momento de fallarlo, no hay duda, debe inclinarse por la abstención en su aplicación. (ii) mucho menos podía imponerse la prisión pues ello llevaría a aplicar -con efectos retroactivos- una pena que, además de gravosa, carecía de vida jurídica al momento de la ejecución del delito.

No hay duda que -como lo afirma el grueso de la Sala- el Congreso quiso hacer más grave la pena para el mismo delito y en ese sentido legisló, pero tampoco puede producir hesitación alguna que esa previsión normativa sólo puede tener incidencia a futuro, por lo cual es válido afirmar que tal regulación positiva no puede servir de referente a un proceso comparativo de normas para extraer de allí la más favorable.

Si el arresto no existe hoy, ningún delito y ningún delincuente puede sancionarse con esa especie de pena; y -a su vez- si la conducta punible no tenía prevista la prisión pues sencillamente no se le puede imponer retroactivamente, no sólo por su gravedad sino por su inexistencia previa. En síntesis, en mi sentir, era más jurídica la tesis que abandonó desde el mes de julio la mayoría de la Sala, pero frente a tal realidad no queda opción distinta que respetarla, así sea en medio del respetuoso disentimiento”.

Sigo insistiendo en que la solución más jurídica que le veo al problema es excluir la pena privativa de la libertad, pues el arresto estaba previsto en la ley derogada pero no en la nueva ley; tampoco se pueden desconocer las marcadas diferencias que atinadamente refirió el Procurador entre una y otra especies de condena con el prurito de hacer justicia aún en contravía del principio de legalidad estricta y del ciclo vivo de la ley.

No resulta atinado que a la lumbre de la excepción de “ultractividad de la ley derogada y de la favorabilidad” la Corte imponga penas de arresto en vigencia de la ley 599, sencillamente porque hoy no existe previsión legal de la condena de “arresto” y atenta contra el principio de la estricta previsión de la pena aplicarlo (Inc. 2 del Art. 29 de la Constitución).

Respetuosamente creo que la Sala Penal de la Corte “ legisla” cuando impone una pena de arresto. En suma: La Sala Penal yerra cuando impone “arrestos” en la perspectiva del ordenamiento jurídico vigente. En lo que coinciden el código derogado y el actual es en las demás penas: multa e interdicción (inhabilitación) de derechos y de funciones públicas, pues ambas especies penológicas están previstas para el peculado culposo (art. 137; art. 400).

El sentido de la casación ha debido ser: excluir la privación de libertad y mantener las demás condenas. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Bogotá D. C., mayo/07 ACLARACIÓN DE VOTO Aun cuando al momento de suscribir el auto a través del cual se inadmitió la demanda de casación (octubre 5 de 2006) omití consignar que aclaraba mi voto frente a la decisión de disponer de manera oficiosa el traslado de la actuación a la Procuraduría General de la Nación para la emisión de concepto acerca de posible vulneración a garantía fundamental, como ha sido mi posición reiterada, ello no obsta para que en este momento reitere mi criterio sobre el tema, pues hoy en día existe la posibilidad de “superar los defectos de la demanda” para realizar pronunciamiento de fondo por posible vulneración a garantía fundamental, ya que así se prevé en el artículo 184, inciso tercero, de la Ley 906 de 2004, a raíz precisamente de los fines de la casación, cuales son “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia” (artículo 180 ibídem), para lo cual ha de tenerse en cuenta la fundamentación que en la demanda se haga de los mismos, la posición del impugnante dentro del proceso y la índole de la controversia planteada, todo lo cual permite, itero, superar los defectos de la demanda.

En lo que no estoy de acuerdo, y es el objeto de la presente aclaración de voto al fallo emitido dentro de la presente actuación, es en que se haya dispuesto el traslado de la actuación a la Procuraduría General de la Nación para la emisión de concepto sobre la posible vulneración a garantía fundamental del sujeto pasivo de la acción del Estado, ya que esto sólo es procedente cuando la demanda satisface los requisitos formales (artículo 213, Ley 600 de 200), pues el concepto debe versar sobre los cargos admitidos, motivo por el cual al no haberse aceptado ninguno resultaba innecesario el traslado, por lo que lo procedente era haberse pronunciado inmediatamente sobre el punto en la misma providencia inadmisoria de la demanda, para de esta manera dar aplicación al principio de pronta y cumplida administración de justicia, consagrado en el artículo 4º de la Ley 270 de 1996.

En torno a este tema, cabe agregar que cuando la Corte entra a proferir una sentencia de casación, es porque se ha observado el debido proceso propio del medio de impugnación extraordinario. Así, ha debido interponerse contra el fallo de segunda instancia dentro del término oportuno, el tribunal lo concedió, la demanda fue presentada en el término de traslado para el efecto, se tuvo que haber corrido, así mismo, el traslado para los no recurrentes; de igual modo, llegada la actuación a esta Corporación, se examinó la demanda, se declaró ajustada y ordenó el traslado al Procurador Delegado para que conceptuara sobre el mérito de la misma.

De esa forma, digo, la Corte regularmente asume de plano la competencia que tiene como Tribunal de casación para emitir la sentencia que sea del caso de acuerdo con los términos planteados en la demanda. Por ministerio de la Ley tal competencia se puede extender a aspectos no tratados en la demanda, cuando quiera que encuentre un motivo de nulidad o afectación a las garantías de los sujetos procesales (artículo 216).

No han sido pocos los casos en los que la Corte se ha visto precisada, después de haberse surtido el comentado trámite, a casar de oficio una sentencia de segundo grado al advertir la presencia de cualquiera de esas eventualidades, incluso, sin que el agente del Ministerio Público la hubiera detectado al rendir su concepto. Entonces, si así ha procedido, es decir, si ha casado de oficio sin contar ni conocer la opinión del Procurador Delegado sobre un aspecto que sólo emergió a ojos de la Corte al momento de dictar la sentencia de casación, no encuentro razón atendible para que al estudiar si la demanda de casación reúne los requisitos de admisibilidad y después de inadmitirla ante la carencia de tales requisitos, se dé lugar a un trámite que la ley no prevé. En otras palabras, si según el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 el presupuesto para casar de oficio es que la Corte perciba que la sentencia se profirió dentro de un juicio viciado de nulidad o porque la misma atenta de manera ostensible contra las garantías fundamentales, es decir, si ya advirtió la falla al examinar preliminarmente la demanda que se va a inadmitir, pregunto ¿para qué traslado al Ministerio Público? Creo, al contrario, que frente a esa circunstancia, el sentido del artículo en cita consiste en habilitar la competencia de la Corte para que profiera sentencia de oficio por fuera de los derroteros de la demanda, bien sea coetáneamente con la inadmisión de ésta o después de agotado el debido trámite casacional si es que el libelo llegó a ser admitido.

Por último, debo ser enfático en que el ejercicio de la facultad oficiosa que la ley le otorga a la Corte para casar una sentencia de segunda instancia si percibe alguna de las condiciones señaladas en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, no abre paso a una tercera instancia, ni se asimila a un ámbito de plena jurisdicción, a modo de consulta, como para que pueda estimarse que tiene la gracia de decidir sobre todos los aspectos fácticos o jurídicos tratados en el fallo o examinar el completo andamiaje procesal.

En tal evento, el legislador estatuyó un plus de protección a las garantías fundamentales al asignarle a la Corte la misión de reparar ostensibles agravios a la estructura del proceso o las garantías debidas a los sujetos procesales, por manera que su campo de acción no es ilimitado sino el apenas necesario para introducir el correctivo que sea del caso.

En cuanto sentencia de casación la que así produzca, desde luego, como cualquier otra de la misma naturaleza, también debe propender por el cumplimiento de los fines que la Constitución y la ley le asignan a esa sede extraordinaria: hacer efectivos el derecho material y las garantías de las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y la reparación de los agravios inferidos a las partes con el fallo.

No son más, pero tampoco menos, los límites que tiene la Corte en el ejercicio de la atribución que tiene de casar de oficio la sentencia. La ineludible e imperativa observancia de ellos garantizará que la casación no pierda su naturaleza de instituto procesal extraordinario, que se desarrolla por fuera de las instancias, técnico y especializado, y que no mute en simple escenario para revivir controversias ya agotadas o para prolongar, en desmedro de la celeridad que debe observar la administración de justicia, la discusión de asuntos resueltos en una sentencia judicial que se presume acertada y emitida con arreglo al ordenamiento jurídico.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra. �Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala penal, sentencia del 9/2/2006, Rad. núm. 23700 �Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala penal, sentencias del 19/7/2006, rad. núm. 22263; 3/8/2006, rad. núm. 24489, 24/1/2007, rad. núm. 23930. �Sentencia 22263 del 19 de julio de 2006, reiterada en providencia 24489 del 3 de agosto de 2006 �Sentencia de única instancia, Rad. núm. 24638, del 24 de enero de 2007.

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