21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 26126 Alfredo Triviño Ospina y otros vs Vigialpes Ltda.- Vigilancia Privada-. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 26126 Acta No. 27 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diez (10) de mayo dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALFREDO TRIVIÑO OSPINA, NOHEMY VARGAS USUGA y JHOANA TRIVIÑO VARGAS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 16 de diciembre de 2004, en el juicio que adelantan en contra de la sociedad VIGIALPES LTDA. VIGILANCIA PRIVADA.

ANTECEDENTES Mediante demanda que posteriormente aclararon (fls. 21 - 23) ALFREDO TRIVIÑO OSPINA, NOHEMY VARGAS USUGA y JHOANA TRIVIÑO VARGAS demandaron a la sociedad VIGIALPES LTDA. VIGILANCIA PRIVADA, para que, entre otras pretensiones, fuera condenada a reconocerles, actualizados, todos los perjuicios materiales y morales sufridos, como responsable del accidente de trabajo donde perdió la vida el señor JHON TRIVIÑO VARGAS.

Fundamentaron sus peticiones en que el señor JHON TRIVIÑO VARGAS, laboró para la demandada, como vigilante, desde el 4 de enero de 2000, hasta el 2 de febrero del mismo año, devengando el salario mínimo legal vigente; que el día 2 de febrero de 2000, debía entregarle el turno a las 7 p. m. a su compañero de trabajo Andrés Felipe González Toro, pero éste no llegó y los funcionarios de la demandada no procedieron a verificar las circunstancias de la demora, ni a enviar un relevo que recibiera el puesto de vigilancia; que a las 8 y 10 de la noche llegó el relevo González Toro y de ahí en adelante no tuvieron noticias de su hijo; que trataron de comunicarse con la empresa pero nadie contestó; que al día siguiente recibieron la noticia de que su hijo había sido asesinado en el puesto de trabajo; que la investigación penal determinó que su hijo fue asesinado por su compañero de trabajo Andrés Felipe González Toro a las 8 y 10 p. m.; que la empresa demandada no realizó ninguna labor de inteligencia, verificación de antecedentes, capacidad profesional y moral, para vincular al homicida, quien era conocido por la policía judicial con el alias de Pipe, al cual le habían decomisado un revólver por portarlo en estado de embriaguez y quien, además, había apuñalado una persona 10 días antes; que la empresa no le suministró al fallecido un chaleco antibalas; que el supervisor no revisó la anomalía, porque tenía la motocicleta dañada; que son los padres y hermana del trabajador fallecido, con quien convivían; que la muerte de su hijo y hermano les causó perjuicios morales a todos, y materiales a la madre, por la supresión de la ayuda económica que recibía a razón de $260.100.00 mensuales, los cuales deben ser tasados en la forma que se indica en la demanda; que el accidente de trabajo ocurrió por culpa de la empleadora.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 30 - 38), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo con el fallecido, pero aclaró su extremo inicial, para indicar que lo fue el 8 de enero de 2000. Así mismo, aceptó el accidente de trabajo, en las circunstancias anotadas, pero adujo que verificó los antecedentes del homicida; que el supervisor verificó la presencia de los vigilantes en los puestos de trabajo; que no consideró necesario el nombramiento de relevo; que no observó peligro por la demora en recibir el turno; y que no estaba obligada a suministrar el chaleco antibalas.

Lo demás no es cierto, no le consta o no es un hecho. En su defensa propuso las excepciones: cobro de lo no debido y/o pago total de la obligación; falta de legitimación en la causa por activa; prescripción de la acción; y ausencia total de culpa patronal suficientemente comprobada. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de octubre de 2004 (fls. 399 - 411), declaró probadas las excepciones de fondo propuestas por la demandada, condenó en costas a la parte actora y negó la tacha de unos testigos propuesta por la accionada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Pereira, mediante fallo del 16 de diciembre de 2004 (fls. 16 - 26), confirmó el del a quo y le impuso las costas a los demandantes. En lo que interesa al recurso extraordinario, los fundamentos de la decisión del Tribunal fueron los siguientes: "No comparte esta Sede los planteamientos que expone el mandatario de los actores en el sentido de que está probada la culpa patronal en el accidente de trabajo que le segó la vida a Jhon Triviño Vargas el 2 de febrero de 2000, porque para poder arribar a esa conclusión se necesitaba más que la prueba del fallecimiento del trabajador, que tuvo ocurrencia en el lugar donde desempeñaba las labores, sin que se pueda tener por colmada esa expectativa probatoria por las circunstancias reseñadas por el censor relativas que la empleadora no contó con comité paritario de salud ocupacional, programa de riesgos y cronograma de actividades; omitiendo en los procesos de selección y capacitación del personal la evaluación física y sicológica, sin que les proveyera chalecos antibalas, equipos de comunicaciones, vehículos y demás elementos de protección que pudieran servirles de apoyo y porque no se tuvo personal que supervisara los turnos de vigilancia. "Porque no resultan suficientes las manifestaciones que se formulan en el recurso de apelación, para tener por acreditado que en el percance laboral medió culpa del empleador, toda vez que era carga que le correspondía a los accionantes establecer y esa obligación se advierte incumplida.

"En efecto, el problema jurídico que aquí corresponde resolver es el concerniente a la determinación de que si la empresa Vigialpes Ltda. hubiese contado con un comité paritario de salud ocupacional, con un programa de salud ocupacional, con panorama de riesgos, con cronograma de actividades, verificado los procesos de selección y capacitación del personal con evaluaciones físicas y sicológicas, habiendo proporcionado a sus empleados chalecos antibalas, equipos de comunicaciones, vehículos y demás elementos de protección y contando con la presencia de personal de supervisión de los turnos de vigilancia, se habría podido evitar la muerte de Jhon Triviño Vargas.

La respuesta a ese interrogante surge negativa, por las razones que se exponen: "El comité paritario de salud ocupacional, con su respectivo programa, el panorama de riesgos y el cronograma de actividades de ninguna manera habrían podido sortear el hecho luctuoso en el cual perdió la vida el trabajador Triviño Vargas, porque a ciencia cierta se desconocen las causas que motivaron ese desenlace fatal, eventualidad que tampoco fue ajena al trámite del proceso penal, ya que en ese procesamiento adelantado contra el infractor del bien jurídico de la vida - Andrés Felipe González Toro - no se logró establecer el móvil que determinó el homicidio y si bien la decisión allí tomada le fue adversa, ella se sustentó principalmente en la construcción de indicios y no en una prueba directa que proporcionara convencimiento de cuáles fueron las verdaderas causas del delito - véase la sentencia de primer grado como lo analizó (fl. 314 - 330).

En tales condiciones, resulta difícil concluir que por no haber tenido la presencia de los elementos configurantes del programa de salud ocupacional, se habría podido dar otro giro al inesperado acto de violencia producido en contra de Jhon Triviño, pues así se hubiese contado con ellos ¿cómo afirmar que se habría precavido el suceso?” "Otro aspecto es el referido a que hubo omisión en el adelantamiento de un procedimiento que constatara la debida selección y capacitación del personal con evaluaciones físicas y sicológicas.

Aquí se debe hacer hincapié en que el caso de la selección de los aspirantes a vigilantes en la empresa demandada, hubo seguimiento del record judicial, el cual se surte con el pasado judicial expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, así lo comprueban los documentos traídos con la respuesta a la demanda (fl. 47 y 50), se realizó rastreo de las referencias personales y familiares y se cumplió con visita domiciliaria; todo ese recuento lo expresó el representante de la demandada, Orlando Niño Castillo (fl. 378), atestación que no fue contradicha por ningún otro deponente y que por haber sido rendida con coherencia y concatenación le merecen pleno crédito a la Sala.

De otro lado se debe valorar que la compañía de vigilancia prefería a los reservistas del ejército porque esa fue la condición de Jhon Triviño Vargas y Andrés Felipe González Toro, seguramente atendiendo la disciplina que se imparte allí y por el conocimiento que deberían tener en el manejo de las armas, es decir, que no se trataba de cualquier persona que había tenido un adiestramiento particular sino de aquellos que pertenecieron en su momento a la institución de las Fuerzas Armadas de Colombia.

Además, porque apenas resulta comprensible que la accionada haya agotado todos estos pasos selectivos, máxime que ofreciendo un servicio de custodia y protección de personas y bienes, trasciende indiscutible que contrate los servicios de personal idóneo para la ejecución de tales actividades.” "De tal suerte que hay fundamento para afirmar que en el proceso de elección de los empleados de la sociedad demandada se verificaron todos los pasos de averiguación de sus antecedentes y suficiencia y por eso las manifestaciones consignadas en el libelo y el recurso, respectivamente, referentes a que no se cumplió con ello, quedaron insulares y no tiene el piso probatorio que las consoliden.” "Que la demandada no les proporcionó a los empleados chalecos antibalas, equipos de comunicaciones, vehículos y demás elementos de protección y que no contaran con la presencia de personal de supervisión de los turnos de vigilancia, tampoco es razón para establecer la pretendida culpa patronal que conduce a la indemnización plena de perjuicios, pues si nos remitimos al caso del óbito, en el acata de levantamiento del cadáver (fl. 125) aparece que este recibió varios impactos de arma de fuego y alguno de ellos se alojó en la cabeza; del mismo modo, la necropsia (fl. 173) informa a folio 176 que la muerte se debió a shock neurogénico secundario a 'laceración cerebral por herida por proyectil de arma de fuego'.

Luego, la presencia del chaleco antibalas habría sido insuficiente para protegerlo.” "Igual predicamento puede tenerse de la presencia de equipos de comunicación y de vehículos, pues ante lo súbito del ataque - eso lo supone la Sala porque no hubo testigos presenciales del crimen- de qué habría servido tener un radio de comunicaciones o un vehículo, si ante la inminencia del acto de violencia producido a partir de los disparos del arma de fuego no hay oportunidad de emplear estos recursos de los que se duele el apelante.

Mucho menos se puede asegurar que por no contar con personal de supervisión de los turnos de vigilancia existe responsabilidad del empleador e la muerte de Triviño Vargas, pues nada útil habría sido esa verificación si el responsable llega cuando ya ocurrió la ilicitud, porque sería desproporcionado pensar que contando con ese recurso se habría tenido la ocasión de que en el momento de la inspección se hubiese presentado el asesinato lográndose su prevención, discernir de tal manera es hilar muy delgado y dejarlo todo a la causalidad o coincidencia.” "No niega la Sala que tales ausencias operativas para el desarrollo de la actividad ejecutada por la demandada desdicen de una adecuada prestación del servicio, pero que las mismas sean consideradas como factores concluyentes de una culpa patronal, existe una gran distancia que no logró se superada en este proceso con las pruebas que fueron arrimadas.” "De allí, que conviene citar en este caso lo que de vieja data tiene sentado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el sentido de que tratándose de los resarcimientos señalados en el C. S..T. para los perjuicios provenientes de accidente de trabajo está fundada en el riesgo creado, es decir, no provienen de la culpa sino de la responsabilidad objetiva; sin embargo, la indemnización total y ordinaria estipulada en el artículo 216 de dicha obra, exige la demostración de la culpa patronal, que se comprueba cuando los hechos evidencian que faltó aquella diligencia y cuidad que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, conforme a la definición de culpa leve que corresponde a los contratos celebrados en beneficio de ambas partes.” "Y la verdad es que no hay en el expediente una sola prueba de que el empleador no tuvo la suficiente diligencia y cuidado para que el trabajador cumpliese de manera adecuada su trabajo, porque no puede deducirse que tal responsabilidad le atañe por el hecho de que haya perdido la vida a mandos de un compañero de trabajo, ya que esa circunstancia se torna eventual e inesperada y máxime que los hechos ocurrieron en el interior de las instalaciones de las oficinas públicas donde se prestaba el servicio cuando ya estaban cerradas.” "Sin que se pueda tener por satisfecha esa carga demostrativa con la declaración de la señora Martha Stella Ospina González (fl. 373), porque en primer lugar no informó que haya tenido conocimiento de alguna irregularidad con los vigilantes de la Registraduría, pues solo vino a tener noticias del percance a las cinco de la mañana del día 3 de febrero del año 2000 y aunque precisó que el comportamiento del empleado Andrés Felipe González Toro se había tornado belicoso esa sola circunstancia no podía tenerse como suficiente para poder advertir el efecto posterior que ya se conoce.

En fin, del examen de la exposición jurada de esta testigo no emerge el ingrediente categórico que permita razonar que la demandada tuvo responsabilidad objetiva en la muerte de su trabajador y que por tal es procedente la indemnización plena reclamada." EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial, como se dejó visto. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y enseguida se estudian.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 11, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, en relación con los artículos 216 del C. S. T.; 26, numerales 1 y 2, del Decreto 2127 de 1945; 63, 1604, 1738, 2341 y 2347 del C. C.; 9, 21, 56 y 58 del Decreto 1295 de 1994; 100 del C. P.; 59 del C. de P. P.; 174, 177, 226, 227, 228, 251 y 252 "del Civil" (sic); 60 y 61 del C. P. C..

Dice que la anterior violación es consecuencia de que el Tribunal incurriera en el siguiente error manifiesto: "1. No dar por demostrado, estándolo, que el accidente de trabajo, en el cual falleció el extrabajador Jhon Triviño Vargas, ocurrió por culpa del empleador." Afirma que el anterior error se debió a que el ad quem dejó de apreciar: la sentencia condenatoria proferida en contra de Andrés Felipe González Toro, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pereira, el 15 de agosto de 2001, confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, en providencia del 5 de octubre del mismo año (fls. 123 a 366); y la confesión contenida en la respuesta a los hechos 5 y 9 de la demanda.

En la demostración dice que estando demostrado que el señor Jhon Triviño Vargas falleció como consecuencia de un accidente de trabajo, a manos de un compañero de trabajo, está demostrada la culpa de la empleadora, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1738 del C. C., pues, según afirma, las personas jurídicas responden por el hecho de sus agentes, y estando demostrada la responsabilidad penal del empleado, a través de las sentencias condenatorias de primer grado, no tenidas en cuenta por el ad quem, se establece la responsabilidad laboral de su empleador.

Al respecto, cita y transcribe parcialmente en su apoyo la sentencia de esta Corporación del 21 de mayo de 1992 (Rad. 4680), el artículo 59 del Código de Procedimiento Penal y doctrina nacional, para luego afirmar: "En relación con lo que acaba de exponerse, se demuestra en su naturaleza de manifiesto el yerro fáctico del Tribunal al exonerar de toda responsabilidad en el accidente laboral a la empleadora, no obstante, que su empleado fue condenado por la justicia penal mediante las sentencias omitidas o dejadas de estudiar por la segunda instancia." Agrega luego que, para que exista responsabilidad del empleador no es necesario que ejecute materialmente el hecho dañino su representante legal, como lo señala la doctrina de la cual transcribe apartes; que, al no haber apreciado el sentenciador las referidas sentencias, violó las normas que se acusan violadas, respecto a la responsabilidad por la culpa de los dependientes.

Que en las respuestas a los hechos 5 y 9, aceptó la demandada que el homicida era compañero de trabajo del fallecido, cuya muerte ocurrió en ocasión de la ejecución del contrato de trabajo; que al desconocer esta confesión el Tribunal desconoció que el autor material de la muerte no era un tercero para la empresa, por lo que, por esa vía, inaplicó los artículos 216 del CST y 1604, 1738 y 2347 del C. C..

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En síntesis, todo el ataque está cimentado en que el Tribunal, al inapreciar las sentencias proferidas por la justicia penal, en contra del homicida del señor Jhon Triviño Vargas, y la confesión que, dice el censor, está contenida en las respuestas a las preguntas 5 y 9 del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, desconoció que la muerte del trabajador ocurrió en accidente de trabajo, a manos de un trabajador de la misma empleadora, lo cual, en su sentir, demuestra la culpa de ésta, con base en lo dispuesto en el artículo 1738 del C. C., porque, afirma, las personas jurídicas responden por el hecho de sus agentes.

En primer lugar, debe decirse que, en ningún momento, el ad quem desconoció que la muerte del Señor Triviño Vargas hubiera ocurrido como consecuencia de la acción homicida de un compañero de trabajo, tal como se desprende de sus consideraciones que ya se dejaron transcritas, en cuanto que, refiriéndose expresamente a la sentencia de primer grado (fls. 314 - 330), que además dice el censor no apreció el sentenciador, consideró que, si bien ésta fue adversa al señor Andrés Felipe González Toro, no se logró establecer el móvil que determinó el homicidio, además que se refirió a varias piezas de la investigación penal, como el acta de levantamiento del cadáver y la necropsia.

Igualmente, se refirió al proceso de selección adelantado por la demandada, tanto del fallecido como del señor González Toro, por lo que no puede afirmarse que hubiera desconocido el juez de alzada que ambos eran compañeros de trabajo. En este sentido mal pudo el Tribunal haber incurrido en los yerros probatorios que le imputa la censura, pues, se reitera, no desconoció los hechos en que se basa el ataque para derivar la culpa de la demandada.

Ahora bien, si con base en los hechos sobre los cuales se edificó la decisión de segundo grado, debió declararse la culpa de la empleadora de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1738 del C. C., porque, como lo dice la censura, las personas jurídicas responden por los hechos de sus agentes, esa es una cuestión de puro derecho que debió plantearse por la vía directa, puesto que lo que se está controvirtiendo, no es el análisis fáctico de la decisión, sino el jurídico de la misma, según el cual, la indemnización plena y ordinaria del artículo 216 del C. S. del T., exige la culpa comprobada del empleador, como lo concluyó el Tribunal.

Conclusión que no está por demás recordar, es la que ha venido sosteniendo la jurisprudencia de esta Sala de tiempo atrás, y que se encuentra contenida, entre otras muchas, en la sentencia del 30 de junio de 2005 (Rad. 22656), donde se dijo: "Con la anterior necesaria y previa precisión, es del caso precisar que para que se cause la indemnización ordinaria y plena de perjuicios prevista en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo exige la ley, amén, obviamente, de la ocurrencia del riesgo, esto es, el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, la ‘culpa suficientemente comprobada’ del empleador; a diferencia de lo que ocurre con las prestaciones económicas y asistenciales tarifadas previstas, hoy, en los artículos 249 y siguientes de la Ley 100 de 1993, Ley 776 de 2002 y demás normas que las reglamentan, especialmente las contenidas en el Decreto 1295 de 1994, que se causan por el mero acaecimiento de cualquiera de las contingencias anotadas, sin que para su concurso se requiera de una determinada conducta del empleador.” "Dicha diferencia estriba, entonces, esencialmente, en que la segunda de las responsabilidades señaladas, es decir, la del Sistema General de Riesgos Profesionales, es de carácter eminentemente objetivo, de modo que, para su definición, basta al beneficiario de las prestaciones que de ella se desprenden acreditar el vínculo laboral y la realización del riesgo con ocasión o como consecuencia del trabajo; en tanto que, la responsabilidad que conlleva la indemnización ordinaria y total de perjuicios tiene una naturaleza subjetiva, de modo que, su establecimiento amerita, además de la demostración del daño a la integridad o a la salud del trabajador con ocasión o como consecuencia del trabajo, la prueba del incumplimiento del empleador a los deberes de protección y seguridad que, según lo señalado por el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo, de modo general le corresponden.” "Este sistema dual de responsabilidad asegura, por una parte, que el Sistema General de Riesgos Profesionales cubra los riesgos que por su propia naturaleza genera el trabajo; y, de otro lado, que los daños ocasionados al trabajador por conducta culposa y dolosa de su empleador le sean resarcidos total y plenamente, atendiéndose el régimen general de las obligaciones.

“ "Dichas responsabilidades comportan un nexo de causalidad entre el trabajo y el accidente de trabajo o la enfermedad profesional que afectan la salud o integridad del trabajador. Nexo que, en términos del accidente de trabajo, se produce ‘por causa o con ocasión del trabajo’, como lo prevé el artículo 9º del Decreto 1295 de 1994; y, en materia de enfermedad profesional, ‘como consecuencia obligada y directa de la clase de trabajo que desempeña el trabajador’, como lo dice el artículo 11 ibídem.” "Los deberes de protección y seguridad que tiene el empleador con su trabajador le imponen comportarse y conducirse en el desarrollo y ejecución de la relación de trabajo de conformidad con los intereses legítimos del trabajador, los cuales, a su vez, le demandan tomar las medidas adecuadas, atendiendo las condiciones generales y especiales del trabajo, tendientes a evitar que aquél sufra menoscabo de su salud o integridad a causa de los riesgos del trabajo.

Cuando ello no ocurre así, esto es, cuando se incumplen culposamente estos deberes que surgen del contrato de trabajo emerge, entonces, la responsabilidad del empleador de indemnizar ordinaria y totalmente al trabajador los daños causados. Indemnización que, a diferencia de la tarifada en el Sistema General de Riesgos Profesionales, por ser de carácter ordinario y pleno, similar por tanto a la responsabilidad contractual civil, comprende tanto el daño emergente como el llamado lucro cesante, como lo señala el artículo 1613 del Código Civil.” "Así, puede decirse que, en tanto, las indemnizaciones o prestaciones previstas por el sistema tarifario o ‘forfatario’ contemplado actualmente en el llamado ‘Sistema de Riesgos Profesionales’, expresan una relación o proporción entre el monto del salario del trabajador y la incapacidad laboral; las indemnizaciones o prestaciones contempladas por el sistema común de responsabilidad laboral del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, comprenden la totalidad del daño sufrido por el trabajador, esto es, toda clase de perjuicios, ya sean materiales o morales.” "Ahora bien, la viabilidad de la pretensión indemnizatoria ordinaria y total de perjuicios, como atrás se dijo, exige el acreditarse no solo la ocurrencia del siniestro o daño por causa del accidente de trabajo o enfermedad profesional, sino también, la concurrencia en esta clase de infortunio de ‘culpa suficiente comprobada’ del empleador.” "Esa ‘culpa suficiente comprobada’ del empleador o, dicho en otros términos, prueba suficiente de la culpa del empleador, corresponde asumirla al trabajador demandante, en acatamiento de la regla general de la carga de la prueba de que trata el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Es decir, a éste compete ‘probar el supuesto de hecho’ de la ‘culpa’, causa de la responsabilidad ordinaria y plena de perjuicios laboral, la cual, por ser de naturaleza contractual conmutativa es llamada por la ley ‘culpa leve’ que se predica de quien, como buen padre de familia, debe emplear ‘diligencia o cuidado ordinario o mediano’ en la administración de sus negocios.” "De suerte que, la prueba del mero incumplimiento en la ‘diligencia o cuidado ordinario o mediano’ que debe desplegar el empleador en la administración de sus negocios, para estos casos, en la observancia de los deberes de protección y seguridad que debe a sus trabajadores, es prueba suficiente de su culpa en el infortunio laboral y, por ende, de la responsabilidad de que aquí se habla, en consecuencia, de la obligación de indemnizar total y ordinariamente los perjuicios irrogados al trabajador.” "La abstención en el cumplimiento de la ‘diligencia y cuidado’ debidos en la administración de los negocios propios, en este caso, las relaciones subordinadas de trabajo, constituye la conducta culposa que exige el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo para infligir al empleador responsable la indemnización ordinaria y total de perjuicios.” "No puede olvidarse, además, que ‘la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo’, tal y como lo pregona el artículo 1604 del Código Civil, por tanto, amén de los demás supuestos, probada en concreto la omisión del empleador en el cumplimiento de sus deberes de protección y seguridad, en otras palabras, de diligencia y cuidado, se prueba la obligación de indemnizar al trabajador los perjuicios causados y, por consiguiente, si el empleador pretende cesar en su responsabilidad debe asumir la carga de probar la causa de la extinción de aquélla, tal y como de manera genérica lo dice el artículo 1757 del Código Civil.” "En términos similares a los expuestos, lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala de tiempo atrás, y más recientemente, en sentencia de 16 de marzo de 2005 (Radicación 23.489), lo destacó de la siguiente manera: “La sociedad recurrente asume que la parte demandante tenía la carga de la prueba de la culpa y no que ella tuviera que probar que agotó todos los medios de prevención y que tuvo el esmerado cuidado que debía observar frente a su subordinado para precaver esta clase de riesgos.

Pero en la culpa por abstención no se sigue forzosamente ese método.” “No hay dos pasos, sino uno solo, la prueba de la culpa es el incumplimiento de la obligación, en este caso de índole legal, que le impone al empleador ofrecerle a su trabajador medidas de seguridad. Nada más. Probado el incumplimiento, el empleador, como todo deudor, sólo se libera de responsabilidad si acredita que obró con mediana diligencia en la adopción de las medidas de seguridad.” "Recientemente al explicar cómo opera la carga de la prueba de la culpa de un empleador a quien se le reprocha su negligencia y memorar el criterio de antaño expuesto sobre ese asunto por el Tribunal Supremo del Trabajo, precisó esta Sala de la Corte en la sentencia del 10 de marzo de 2005, radicación 23656: "Ciertamente, una vez se demuestra que la causa eficiente del infortunio fue la falta de revisión por parte de la persona encargada de prevenir cualquier accidente, como medida de seguridad adoptada al efecto por la empresa, la carga dinámica de la prueba se traslada a ésta, dada su calidad de obligada que no cumple satisfactoriamente con la prestación debida, de conformidad con el artículo 216 del CST en concordancia con las normas que regulan la responsabilidad contractual.” "Así lo enseñó el Tribunal Supremo del Trabajo, en sentencia del 16 de febrero de 1959, cuando dijo: “En este orden de ideas es menester aclarar que si bien cierta clase de culpas determinantes del incremento del riesgo profesional creado o extrañas a éste, originan una responsabilidad plenaria semejante a la del Título XXXIV del Libro IV del Código Civil, al tenor del artículo 12, literal b) in fine de la Ley 6ª de 1945 y del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, (Cfr. Cargo anterior), ello no significa que se trate de la culpa aquiliana o extra-contractual, sino de la culpa contractual que por mandato expreso de la ley genera en estos casos la responsabilidad plena y la indemnización ordinaria.” “No se trata aquí de la culpa de un tercero que le produce un daño a otro tercero. Se trata de la culpa de un contratante, que dentro de la ejecución de un contrato laboral, le causa un perjuicio al otro contratante, y que por ministerio de la ley origina no ya la indemnización correspondiente al riesgo creado (propia del accidente de trabajo), sino la indemnización “total y ordinaria” por el perjuicio causado.” “En caso de culpa contractual, y dentro de un contrato oneroso como era el del sub-lite, el artículo 1.604 ordena que: “El deudor es responsable de la (culpa) leve en los contratos que se hacen en beneficio recíproco de las partes”.

“El último inciso dispone que: “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”. G. J. Tomo 90 No.2207 a 2209 Enero a Marzo 1.959 - Pag. 242.” "Esta tesis sobre la culpa patronal, fue ratificada por la sala mediante sentencia del 8 de Abril de 1988, (Rad. 0562), cuando expresó: “El artículo 216 del Código sustantivo del Trabajo prevé que la víctima de un accidente acaecido por causa o con ocasión del trabajo que se obligó a realizar, pueda reclamarle a su patrono indemnización plena de los perjuicios que haya sufrido, siempre que le demuestre culpa en la ocurrencia del siniestro.” "Esa responsabilidad del patrono se deriva necesariamente de su incumplimiento de las obligaciones de darles protección y seguridad a los trabajadores y de suministrarles locales higiénicos y adecuados para la prestación del servicio y elementos indispensables para precaver accidentes o enfermedades profesionales.

Dichas obligaciones se las imponen al empleador el contrato de trabajo y la ley laboral.” "De allí se desprende que la culpa que debe demostrarse para obtener el resarcimiento de los daños sufridos es de naturaleza contractual y no extracontractual.” "Bien ha entendido la jurisprudencia que cuando el artículo 216 del C.S.T. exige para que proceda la indemnización plena que la culpa sea suficientemente comprobada por el trabajador; pero esta regla no supone una modificación en contra suya de las relativas a la carga probatoria, de manera que, tratándose del deber de prueba de la diligencia contractual, ha de valer la que impone el artículo 1604 del C.C. según la cual la prueba de la diligencia incumbe al que ha debido emplearlo.

Inferir del artículo 216 el deber del trabajador de allegar las pruebas sobre la diligencia del patrono contraría no sólo el expreso sentido de la citada norma civil sino el sentido común que la inspira”. En consecuencia el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente por aplicación indebida, las mismas normas denunciadas en el primer cargo y la Resolución 001/2000 de la Dirección General de Salud Ocupacional y Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo.

Violación que atribuye a los siguientes errores de hecho: "1. Dar por demostrado, sin estarlo, que 'fue el hecho de un tercero' la que originó el accidente de trabajo que lamentablemente le produjo la muerte al trabajador por olvidar que el 'tercero' era empleado de la demandada y compañero de trabajo del óbitado -sic-.” "2. No dar por establecido, estándolo, que el accidente de trabajo en que el que falleció el señor Francisco Luis Ocampo Morales, se produjo por culpa del empleador." Como pruebas erróneamente apreciadas, señala: el informe del Ministerio de Protección Social (fl. 397); el acta de levantamiento, fotografías e inspección judicial; el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada; los testimonios de Martha Stella Ospina González, José Gerardo Domínguez, Leny Alberto Alfonso Peña; y Luz Ángela Saavedra Rojas.

En la demostración, manifiesta que, aunque el Tribunal dio por establecido el gran cúmulo de irregularidades de la empresa, " que constituían un franco abandono de sus hombres a la suerte de la criminalidad interna como externa, consideró erróneamente que ello no constituye culpa a cargo de la empleadora en el accidente ”, lo cual dice desprenderse de unos pasajes de las consideraciones del fallo recurrido, que transcribe.

Dice que en el proceso se demostró: que la demandada no contaba con un comité paritario de salud ocupacional, programa de salud ocupacional, panorama de riesgos, ni cronograma de actividades, según se desprende del informe del Ministerio de Protección Social; que la demandada no realizaba procesos técnicos de selección y capacitación de personal, ni evaluación físico - síquica de sus futuros y actuales trabajadores; que la empresa nunca aprovisionó al fallecido de chalecos antibalas, equipos de radiocomunicaciones, vehículo y demás elementos que lo protegieran o sirvieran para pedir ayuda; que no contaba la empresa con personal y equipos para verificar que se hicieran los relevos oportunamente, ni para prestarles colaboración en situaciones de emergencia; que tan crítica era la situación que solo al día siguiente se dieron cuenta de lo ocurrido; que la muerte del trabajador ocurrió en un accidente de trabajo; que el causante de la muerte fue otro trabajador de la empresa.

Agrega que las actividades de prevención son responsabilidad de la empresa y que la demandada nada hizo para evitar el riesgo ocurrido, ni siquiera la prevención rutinaria, lo que, dice, da cuenta del abandono y desprotección a que sometió el trabajador fallecido; que solo es posible tomar medidas de prevención, si se conocen los factores de riesgo, y la falta de su estudio demuestra la culpa del empleador, según se desprende, dice de la jurisprudencia de esta Sala del 24 de septiembre de 1992 (Rad. 5229); que el Tribunal desconoció que nada hizo la empresa para prevenir el riesgo o mitigarlo y solo se limitó a hacer juicios de causalidad sin respaldo probatorio que los sustentara; que la ausencia de medidas de prevención impidió, entre otras, que al occiso se le hubiera prestado ayuda hospitalaria para darle chance de vivir; que la empresa no contaba con medios de comunicación, transporte y supervisión para verificar las circunstancias en que se desarrollaba el servicio y adoptar las medidas correctivas necesarias para la seguridad de los empleados.

Agrega que era obligación de la demandada el disminuir los riesgos y ello no lo cumplió, concurriendo al hecho de la muerte, por la suma de todas las irregularidades; que el numeral 4 de la Resolución 001/2000 de la Dirección General de Salud Ocupacional y Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo dispone que los empresarios están obligados a suministrar a sus trabajadores, elementos de protección personal para garantizar su seguridad personal en los puestos de trabajo que lo requieran, tales como en las actividades de vigilancia, escoltas o guardaespaldas, entre los cuales se encuentran: uniformes, cascos, botas, chalecos luminiscentes, chalecos antibalas, equipos de radiocomunicación, vehículos y demás, lo cual, agrega, está acorde con la jurisprudencia de esta Sala que transcribe (Sent. 26 de mayo de 1999, Rad. 11158).

Señala que el trabajador fue abandonado a su suerte, pues, después de la 6 p.m., no tenía forma de comunicarse con la empresa, para reportarle la ausencia del relevo y, menos, para pedir ayuda ante la agresión de que fue víctima. Seguidamente se refiere el censor a las pruebas trasladadas del proceso penal, especialmente, el acta de levantamiento, fotografías e inspección judicial, para determinar que los vigilantes carecían de equipo de comunicaciones, y las declaraciones de José Gerardo Domínguez Casamanchin, de la cual extrae la afirmación de éste respecto al abandono en que los tenía la empresa como vigilantes, y de Martha Stella Ospina González, para resaltar que no existía supervisión de la labor, para determinar la falta de relevo, y que el Jefe de Operaciones no pudo pasar revista a los sitios de vigilancia por habérsele dañado la moto.

Relaciona las pruebas recaudadas en el proceso laboral, como la declaración de parte del representante legal de la demandada, en donde reconoce la ausencia de chalecos antibalas; la imposibilidad de proceder a los relevos, por la incomunicación en que se encontraban, y la falta de supervisión, que se hacía desde la ciudad de Armenia. Así mismo, se refiere a la declaración del supervisor de la empresa Leny Alberto Alfonso Peña, para señalar que el último reporte de la empresa fue a las 6 P. M.; la falta de idoneidad de la supervisión que se debía hacer a larga distancia; la ausencia de equipo de radiocomunicaciones y a la declaración de Luz Ángela Saavedra, que transcribe y del cual concluye: que los puestos se debían reportar cada hora; el supervisor debe verificar la entrega de los puestos, lo que no se realizó la noche del accidente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En síntesis, el fundamento de la decisión de segundo grado estribó en que no estaba demostrada en el proceso, la relación de causalidad entre las omisiones imputadas a la empleadora y el accidente de trabajo en que perdió la vida el trabajador Jhon Triviño Vargas, pues consideró el Tribunal que, aunque " tales ausencias operativas para el desarrollo de la actividad ejecutada por la demandada desdicen de una adecuada prestación del servicio, pero que las mismas sean consideradas como factores concluyentes de una culpa patronal, existe una gran distancia que no logró ser superada en este proceso con las pruebas que fueron arrimadas.".

Razón por la cual estimó que, así la empresa hubiera contado con un comité paritario de salud ocupacional, un programa de salud ocupacional, un panorama de riesgos, con cronograma de actividades, si hubiera verificado los procesos de selección y capacitación del personal con evaluaciones físicas y sicológicas, si hubiera dotado a sus empleados de chalecos antibalas, equipos de comunicaciones y vehículos, y hubiere contado con la presencia de personal de supervisión de turnos, de todas maneras no se hubiera podido evitar la muerte de su trabajador.

Respecto al comité paritario de salud ocupacional, con su programa de salud ocupacional, el panorama de riesgos y cronograma de actividades, señaló el ad quem que no hubieran podido evitar el accidente, porque se desconocían las causas que motivaron el accidente, de donde resultaba " difícil concluir que por no haber tenido la presencia de los elementos configurantes del programa de salud ocupacional, se habría podido dar otro giro al inesperado acto de violencia producido en contra de Jhon Triviño, pues así se hubiese contado con ellos ¿Cómo afirmar que se habría precavido ese suceso?" En cuanto al proceso de selección de personal, encontró el ad quem que hubo seguimiento de record judicial, se hizo rastreo de referencias personales y familiares, se cumplió con visita domiciliaria y se tuvo en cuenta que, tanto el fallecido como el compañero que le dio muerte eran reservistas del ejército.

En lo atinente al chaleco antibalas, consideró así mismo el Tribunal, que el era insuficiente para proteger al trabajador, pues, según, el acta de levantamiento del cadáver y la necropsia, éste recibió heridas de bala en la cabeza y su muerte obedeció a "laceración cerebral por herida por proyectil de arma de fuego." Por último, respecto a la ausencia de equipos de comunicación, vehículos y supervisión, consideró que éstos de nada habrían servido ante lo súbito del ataque.

Se hace un recuento de las anteriores motivaciones del fallo, porque el censor omite en su alegato, que más bien parece de instancia, cuestionarlas, siendo su deber hacerlo, pues constituyen los pilares sobre los que descansa la decisión. Simplemente, se limita el censor a señalar que es obligación de la empleadora disminuir los riesgos, lo cual no cumplió, concurriendo al hecho de muerte, por la suma de todas las irregularidades, pero no indica cuál es la relación de causalidad existente entre esas omisiones y el accidente o, para decirlo en otras palabras, como todas ellas determinaran que ocurriera éste, que es lo que echó de menos el Tribual.

Tan solo refiere el censor que tales irregularidades están debidamente probadas en el proceso, lo que no desconoció el ad quem, pues éste no fue el verdadero fundamento de su fallo. Es así como indica que, de acuerdo con la Resolución 001/2000 de la Dirección General de Salud Ocupacional y Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo, la accionada estaba obligada a suministrar chaleco antibalas a su trabajador, no obstante no cuestiona la inferencia del Tribunal, según la cual, esta medida de protección hubiera sido insuficiente porque aquél falleció fue de un disparo en la cabeza.

Únicamente refiere, como nexo de causalidad que la falta de medios de comunicación y de supervisión impidieron que se le hubiera dado ayuda hospitalaria al trabajador para darle chance de vivir, pero sin entrar a demostrar que éste hubiera requerido de tal ayuda, por haber sobrevivido a la agresión durante algún tiempo, además que de haber sido así, sería un hecho nuevo no alegado en las instancias.

En conclusión no cumple la censura con su obligación de atacar los verdaderos fundamentos del fallo recurrido, por lo que el ataque resulta estéril y, por lo tanto, está llamado a no prosperar. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por no haberse causado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del juicio ordinario laboral que le adelantan ALFREDO TRIVIÑO OSPINA, NOHEMY VARGAS USUGA y JHOANA TRIVIÑO VARGAS a la sociedad VIGIALPES LTDA. VIGILANCIA PRIVADA.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 35