CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 26122 ó FABIO GUILLERMO MORERA RIVERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 42 CACcasacion CASACIÓN 26122 ó FABIO GUILLERMO MORERA RIVERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No. 26122 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.175 Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de FABIO GUILLERMO MORERA RIVERA, contra el fallo de segundo grado de 15 de noviembre de 2005 mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito Judicial por cuyo medio lo condenó como coautor del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado conforme con el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 (modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997 ) y 38 numeral 3° de la misma Ley 30 de 1986.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 19 de marzo de 1997 en atención a labores de inteligencia basadas en información ciudadana que daba cuenta de actividades ilícitas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, unidades de la policía en cumplimiento de una orden judicial, practicaron diligencia de registro y allanamiento al inmueble ubicado en la Avenida 13 sur No. 25-69 de Bogotá encontrando en neveras destinadas a la preservación de pulpa de fruta varias bolsas plásticas con una sustancia que al aplicarle los reactivos arrojó positivo para cocaína clorhidrato con un peso neto de 19.402 gramos.

En dicho lugar fueron capturados FABIO GUILLERMO MORERA RIVERA, César Augusto Sánchez Vásquez, Solange ORTIZ y Carlos Mario Gómez Montoya. La otrora Fiscalía Regional Antinarcóticos abrió formal investigación penal y vinculó a los capturados a través de indagatoria. Mediante proveído de 31 de marzo de 1997 los afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de la libertad provisional, como presuntos responsables del delito de tráfico fabricación y porte de estupefacientes, decisión confirmada por la Fiscalía Delegada ante el extinto Tribunal Nacional el 16 de junio de la anualidad en cita.

Clausurado el ciclo instructivo, el mérito sumarial fue calificado el 6 de febrero de 1998 con resolución de acusación en contra de FABIO GUILLERMO MORERA RIVERA por el ilícito previsto en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, (modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997), y se precluyó a favor de Carlos Mario Gómez Montoya. También, en contra de Solange ORTIZ y Cesar Augusto Sánchez Vásquez se profirió resolución acusatoria el 3 de marzo de 1998.

Ambos proveídos fueron confirmados el 24 de julio de 1998 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, y por el grado jurisdiccional de consulta en la misma decisión revocó la absolución de Gómez Montoya para en su lugar proferirle resolución de acusación por el referido ilícito. La fase del juicio la adelantó inicialmente un juzgado regional de Bogotá, despacho que avocó el diligenciamiento el 16 de septiembre de 1998, y por auto del 25 de marzo citó para sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 4° del Decreto 2271 de 1991 y el artículo 1° del Decreto 1156 de 1992.

Los procesados Solange ORTIZ y Sánchez Vásquez se acogieron a los beneficios de sentencia anticipada continuando el proceso respeto de MORERA RIVERA y Gómez Montoya. Posteriormente, asumió el conocimiento el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, y a través de proveído de 5 de enero de 2000 fijó fecha para llevar a cabo la audiencia pública.

Al iniciarla el 24 de agosto de 2001 y advertir que obraban varias peticiones de MORERA y su defensor para acogerse a sentencia anticipada, difirió la declaración de nulidad parcial de la actuación respeto de él, mientras se obtenía su manifestación en relación con tal pedimento, no obstante por el desistimiento allegado a la misma por parte del procesado, continúo la actuación. En desarrollo de la vista pública ordenó romper la unidad procesal dada la no comparecencia de MORERA y su defensor a una de sus sesiones, y luego de evacuada la que se prosiguió de manera independiente respeto de él, en la cual la Fiscalía solicitó sentencia de carácter condenatorio por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes que comprendiera además la circunstancia específica de agravación consagrada en el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986 en razón de la cantidad de sustancia estupefaciente incautada, al momento de emitir fallo, la juez por auto de 29 de octubre de 2003 declaró la nulidad de la actuación al considerar que debía surtirse el trámite previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 a fin de variar la calificación jurídica provisional para incluir la causal de agravación, anulación que abarcó parcialmente la audiencia pública desde la sesión del 3 de junio de 2003 con la que se dio inicio al segmento de alegaciones.

Reanudada la vista pública, nuevamente por auto del 7 de junio de 2004 declaró la nulidad de las sesiones surtidas el 29 de enero y 12 de febrero de 2004 por cuanto en ellas no se cumplió con el rito de la variación de la calificación jurídica, por lo tanto, en la fase adelantada el 8 de junio de 2004 imprimió el trámite aludido para que la Fiscalía incluyera la citada circunstancia agravante.

Finalmente, por fallo de 31 de marzo de 2005 condenó a FABIO GUILLERMO MORERA RIVERA como coautor del delito objeto de acusación, con la circunstancia de agravación incluida, a las penas principales de catorce (14) años y seis (6) meses de prisión y multa de cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

Impugnado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá mediante el suyo de 15 de noviembre de 2005 lo confirmó en su integridad, por lo que insiste el mismo sujeto procesal mediante la impugnación extraordinaria con la demanda que en su oportunidad se declaró ajustada a los requisitos de forma, y sobre la cual se recibió el respectivo concepto del Ministerio Público.

DEMANDA El defensor formula dos cargos en orden jerárquico al amparo de la causal tercera de casación, por nulidad, dada la afectación del debido proceso. Primer cargo (principal) Denuncia la infracción de la estructura procesal por no dar curso a las diferentes peticiones que elevó el procesado y su defensor para que se fijara fecha a fin de surtir la diligencia de formulación de cargos y acogerse así a los beneficios de la sentencia anticipada.

Señala que en una ocasión la diligencia no se pudo realizar por circunstancias ajenas al procesado al no haber sido trasladado desde su sitio de reclusión al despacho judicial, en otra oportunidad, porque antes de calificarse el mérito sumarial, le fue negada cuando la Fiscalía consideró que la formulación era extemporánea, y en el juicio, el juez inicialmente difirió la respuesta hasta tanto se resolviera una nulidad deprecada por otros procesados para luego negarla al argumentar que ya se había citado para sentencia. Aduce que era posible darle curso a tal pedimento porque si bien el juez lo negó por haberse ya citado para sentencia, al entrar en vigencia la Ley 600 de 2000 como el procedimiento varió, se aplicó al diligenciamiento al fijar fecha para llevar a cabo la audiencia pública.

Afirma que si en el Decreto 2700 de 1991 y en la Ley 600 de 2000 se prevé la posibilidad de que el procesado se acoja a la figura de la sentencia anticipada hasta antes de fijar fecha para la audiencia pública, y en este caso tal diligencia sólo se inició el 8 de junio de 2004, los funcionarios judiciales omitieron darle curso a la petición, aunque si tramitaron las formuladas por los otros incriminados.

En este orden, sostiene que la formulación extemporánea en la etapa de instrucción, no vedaba la posibilidad de hacerlo en la fase de juzgamiento al considerarse que sólo se puede realizar por una sola vez, máxime que el procesado nunca declinó en su petición. La trascendencia del yerro la encuentra en que se le limitó a su defendido el derecho de acogerse a sentencia anticipada y obtener una rebaja punitiva, así la sanción no habría sido de 14 años de prisión, sino a lo sumo de 10 o 9 años.

Segundo Cargo (subsidiario) Tras aclarar que el reproche lo funda en la causal segunda de casación, pero de acuerdo con la jurisprudencia lo encamina bajo la causal tercera, denuncia la violación del debido proceso, de la legalidad, irretroactividad de la ley y de juez natural por cuanto en desarrollo de la vista pública se dio aplicación al artículo 404 de la Ley 600 de 2000 variando la calificación jurídica de la conducta para incluir una circunstancia de agravación. Considera que tal aplicación retroactiva de la norma a hechos ocurridos en marzo de 1997 resultaba más gravosa para su representado.

Estima que el agregado de la causal de agravación consagrada en el inciso 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986 afrenta contra la normatividad vigente al momento de los hechos, pues en el Decreto 2700 de 1991 no se establecía el tema de la variación de la calificación jurídica, ni mucho menos se contemplaba la posibilidad de agravar con ello la situación jurídica del procesado.

Es del criterio que la sentencia no guardó consonancia con la resolución de acusación, yerro cuya incidencia radica en que la pena se aumentó en virtud de la aludida circunstancia agravante. Por lo tanto, solicita a la Corte casar la sentencia y dictar una de reemplazo dosificando la sanción dentro de los parámetros de la resolución de acusación, excluyendo la causal de agravación, para imponer a su representado una pena de siete (7) años de prisión. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal sugiere a la Sala no casar el fallo por razón de los cargos formulados.

Primer cargo (principal) Tras realizar el recuento procesal encaminado a establecer si los funcionarios judiciales hicieron caso omiso a las varias solicitudes del procesado y su defensor para ser oído en diligencia de aceptación de cargos, estima la Delegada que en la fase de instrucción sólo medió la petición de ampliar la indagatoria de MORERA RIVERA formulada por el defensor de la otra procesada, Solange ORTIZ como prueba para demostrar la ausencia de responsabilidad de ésta.

Que si bien el apoderado de MORERA RIVERA interpuso recurso de reposición contra el cierre del instructivo justificando recepcionar solamente la ampliación de su indagatoria, el instructor dio respuesta al indicarle que tal diligencia se podía surtir en la etapa del juicio. Rememora lo acontecido en la fase del juicio para concluir que la actuación fue irregular cuando el juez pospuso la realización de la audiencia de formulación de cargos hasta culminar el periodo probatorio, cuando debió darle prioridad ya que se buscaba la terminación del proceso con la consiguiente consecución de la rebaja punitiva para el enjuiciado.

Aduce que ante la insistencia de MORERA RIVERA de ampliar su injurada, el Juzgado Regional la negó al considerar que fue hecha con posterioridad a la decisión que citó para sentencia, en tanto que sí ordenó realizar la diligencia de formulación de cargos para los otros procesados, haciendo así caso omiso de la petición de sentencia anticipada previamente hecha por MORERA con el argumento que éste había solicitado únicamente ampliación de su indagatoria.

Expresa que también el 24 de mayo de 1999, el Juez Regional negó la solicitud de sentencia anticipada elevada por MORERA "por haberse producido en marzo de 1999 la citación para sentencia: en consecuencia, precluyó la etapa procesal para hacer la petición", decisión contra la cual el procesado interpuso recurso de reposición, pero al no sustentarlo le fue declarado desierto el 21 de septiembre de 1999.

Que fijada luego el 5 de enero de 2000 fecha para la audiencia pública, sólo se inició el 24 de agosto de 2001 y fue suspendida cuando la juez se percató de las irregularidades por no haberle dado trámite a las varias peticiones de sentencia anticipada formuladas, permitiéndole previamente al defensor consultar con el procesado para insistir en tal pedimento, por lo cual MORERA el 28 de febrero de 2002 al insistir en su inocencia, desistió de tal figura aduciendo que las peticiones precedentes habían sido aconsejadas por otro interno del centro de reclusión, dejando así en claro que su voluntad no había sido la de acogerse a la institución jurídica en comento.

Concluye así la Delegada que los argumentos expuestos por el recurrente no tienen fundamento al partir de una base inexistente, como es pretender que de haberse aceptado la petición elevada en octubre de 1998, la pena impuesta habría sido menor que la que finalmente se le impuso al procesado, puesto que precisamente la juez de conocimiento enmendó la actuación irregular dándole la oportunidad a éste de acogerse al beneficio de terminación anticipada del proceso, del cual declinó voluntariamente.

Por lo tanto, solicita a la Sala desestimar la censura. Segundo cargo (subsidiario) En relación con el trámite de la variación jurídica provisional de la conducta punible, previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, y la no aplicación de la normatividad de Decreto 2700 de 1991, que en criterio del censor resultaba más favorable por no consagrar tal tema, estima la Procuradora que si bien la resolución de acusación ante el hallazgo de 156.332 gramos de cocaína, abarcó el delito contemplado en el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, que modificó el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, no se incluyó en la parte resolutiva el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, que establece la duplicación del mínimo punitivo cuando la cantidad de droga incautada supera los cinco (5) kilos de cocaína, pese a que en la parte atinente a la calificación jurídica provisional se mencionó que se superaba ampliamente tal cantidad.

Agrega que esa circunstancia fue conocida durante toda la actuación por los sujetos procesales quienes estuvieron al tanto de los resultados de las pruebas de campo, de ahí que para el momento en que se realizó la audiencia pública (8 de junio de 2004) la Ley 600 de 2000 preveía el procedimiento a seguir ante la solicitud de variación de calificación, de ahí que la juez dio traslado a la Fiscalía y concedió el uso de la palabra al defensor de conformidad con las ritualidades que implican el ejercicio del derecho de defensa en el debate oral.

La favorabilidad que aprecia el defensor en el sentido que al no existir norma especial que permitiera bajo la normatividad del Decreto 2700 de 1991 la variación de la calificación y la inclusión en el pliego de cargos de una circunstancia agravante, no la vislumbra la Delegada ante la naturaleza objetiva de la causal, dada la sustancia estupefaciente hallada, la cual en su criterio tiene respaldo probatorio y porque tratándose de normas de carácter adjetivo, su sucesión en el tiempo se rige por lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, por su efecto general inmediato.

Por lo tanto, considera que el cargo tampoco está llamado a afectar el fallo condenatorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala estima pertinente realizar de manera previa las siguientes precisiones en relación con las normas bajo las cuales se adelantó este trámite judicial, resaltando algunas actuaciones, premisas que servirán para abordar el estudio de cada una de las censuras. 1.

Normatividad especial El diligenciamiento se inició el 19 de marzo de 1997 por la orden judicial de allanamiento a la residencia ubicada en la Avenida 13 sur No. 25-69 de Bogotá en desarrollo del cual fue hallada en bolsas pláticas de pulpa de fruta, sustancia que al aplicarle los reactivos arrojó positivo para cocaína con un peso bruto de 156.223 gramos, pero con un peso neto de 19.402 gramos.

Para esa fecha se encontraban vigentes normas que inicialmente tuvieron su origen en decretos adoptados al amparo del estado de sitio previsto en el artículo 121 de la Constitución Política de 1886, como lo eran los Decretos 2790 de 1990 y 099 de 1991, los cuales fueron convertidos luego en legislación permanente mediante el Decreto 2271 de 1991.

Efectivamente, ante a la mayor lesividad de hechos delictivos y para enfrentar estructuras delincuenciales, razones de política criminal de ese entonces, llevaron a adoptar una normativa sustantiva y procesal especiales, entre otras, para preservar a los miembros de la administración de justicia y los testigos, de ahí que comúnmente se le denominara justicia sin rostro.

Una de las diferencias fundamentales de tal legislación en la fase de juzgamiento, respecto de la normatividad ordinaria, radicaba en la ausencia de audiencia pública, situación que obviamente incidía en la inmediación probatoria, el debate oral y el ejercicio del derecho de contradicción no sólo de la práctica de las probanzas sino respecto de las alegaciones de los sujetos procesales, por cuanto simplemente, fenecida la fase probatoria, mediante escrito los sujetos procesales ofrecían sus alegatos de conclusión. Así, el artículo 46 del Decreto 2790 de 1990 modificado por el artículo 1° del Decreto 099 de 1991 disponía: “Vencido el término probatorio, se citará para sentencia dejándose el expediente a disposición del acusado y su defensor así como de la parte civil o de terceros incidentales si fuere el caso, en secretaría por el término común de ocho días y al Fiscal en su despacho por un término igual una vez vencido el de las otras partes, a fin de que se presenten sus alegatos de conclusión. Transcurrido este último, el juez tendrá quince días para dictar sentencia. “Si vencido el término común el defensor no hubiere presentado alegatos de conclusión, el Juez procederá a designar uno de oficio a quien, una vez posesionado, se correrá traslado por el término previsto en el inciso anterior y dispondrá la expedición de copias y su remisión para que se adelante si fuere el caso por el competente la correspondiente investigación disciplinaria por falta al estatuto profesional del Abogado” El Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), dio carácter especial al juzgamiento de los delitos de competencia de los jueces regionales al establecer en el artículo 457: " Vencido el término de traslado para la preparación de la audiencia, el juez dentro de los tres días siguientes decretará las pruebas que hayan sido solicitadas y las que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

“Las pruebas se practicarán en un término que no podrá exceder de veinte días hábiles. “Vencido el término probatorio mediante auto de sustanciación que debe notificarse, el proceso se dejará en secretaría a disposición de los sujetos procesales por el término de ocho días, para que presenten sus alegatos de conclusión. “Dentro de los diez días hábiles siguientes el juez dictará sentencia. “La notificación y recursos se tramitarán conforme a lo establecido en los artículos 190 y 213 de este Código".

La eliminación de la vista pública en estos asuntos pasó el cotejo con el texto superior cuando la Corte Constitucional en sentencia C-150 de abril 23 de 1993, concluyó que: “Es de competencia del legislador establecer por vía general y en abstracto, en cuáles hipótesis procede la audiencia pública y en cuáles no, sin que exista una disposición constitucional que obligue a que ésta deba hacerse siempre o en algún tipo de proceso penal.

La falta de audiencia pública para los delitos de competencia del Tribunal Nacional y de los Jueces Regionales, no desconoce el principio de la igualdad ni las correspondientes normas constitucionales, ya que en todos los casos en que se presenten los delitos a que se hace referencia, dicha audiencia no podrá practicarse.” En este caso, adelantada la respectiva investigación, la resolución de acusación fue proferida el 6 de febrero de 1998 y adquirió firmeza el 24 de julio de la misma anualidad por su confirmación por parte del superior, por lo tanto, a partir de esa fecha empezó la fase del juicio, de ahí que el 25 de marzo de 1999 de conformidad con el Decreto 2271 de 1991 el juez dictara auto citando para sentencia, disponiendo correr los respectivos traslados para que los sujetos procesales presentaran sus alegatos de conclusión. El 1º de julio de 1999 entró a regir la Ley 504 de 1999, por la cual se crearon los juzgados penales del circuito especializados y se derogaron o modificaron, entre otros, los Decretos-leyes 2790 de 1990, 2271 de 1991, 2376 de 1991, en el artículo 33 estableció que en los procesos por delitos de competencia de aquella categoría de jueces que a la vigencia de la norma se encontraran con resolución de acusación ejecutoriada y no se hubiere vencido el término para presentar alegatos de conclusión, se debía aplicar el trámite ordinario previsto en el Título I del Libro III del Código de Procedimiento Penal, esto es, lo concerniente a la fase procesal del juicio del Decreto 2700 de 1991.

Por lo anterior, la Juez Segunda Penal del Circuito Especializado por auto de 5 de febrero de 2000 fijó fecha para surtir la audiencia pública puesto que aún no se habían surtido las alegaciones propias de la otrora citación para sentencia. La vista pública sólo se pudo iniciar el 24 de agosto de 2001, momento para el cual ya había entrado a regir la Ley 600 de 2000 (25 de julio de 2001), normatividad que en el artículo 404 prevé el trámite especial de variación de la calificación jurídica provisional en la fase del juicio que se puede adelantar a iniciativa del funcionario acusador o a petición o insinuación del juez, de ineludible observancia cuando se vaya a agravar la situación del procesado. 2.

De las normas de procedimiento Sabido es que las normas de procedimiento tienen como características las de ser de orden público, de obligatorio cumplimiento, aplicación inmediata e interpretación estricta. De acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las disposiciones concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar á regir, no obstante, los términos que hubieran empezado a correr o las actuaciones y diligencias que ya se hayan iniciado, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. En la misma línea, el artículo 43 de la citada normatividad al consagrar los principios de preexistencia de la ley penal y su aplicación por razón de la favorabilidad, hace la exclusión en lo referente a las disposiciones que establecen los tribunales y determinan los procedimientos, las cuales se aplicarán con arreglo al citado artículo 40.

En la confrontación de tales disposiciones con el texto superior la Corte Constitucional en sentencia C-200 del 19 de marzo de 2002 al declarar su exequibilidad destacó que: “…dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. Al respecto debe tenerse en cuenta que todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso.

Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. Tal es precisamente el sentido del artículo 40 de la ley 153 de 1887 objeto de esta Sentencia.” Sin embargo, también esa Corporación resaltó que tratándose de la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer distinción entre normas sustantivas y normas procesales, dado que el precepto constitucional no establece alguna diferenciación que lleve a un trato especial para las normas procesales.

Por lo tanto, si bien el efecto general inmediato de las normas procesales permite su aplicación a situaciones jurídicas aún no agotadas o consolidadas, pues “no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos”, de todas manera es dable la verificación de la ley que resulte más favorable. Efectivamente, el procesado frente a una nueva ley procedimental no puede invocar un derecho adquirido con ocasión de la ley precedente, empero, la aplicación de la novísima disposición debe ir de la mano del análisis por parte del funcionario judicial que conozca en su momento del asunto acerca de que no se consagren situaciones que le hagan más perjuidicial la situación jurídica, ante lo cual deberá adquirir plena operatividad el principio de aplicación de la ley más favorable.

Primer cargo (Principal) El demandante se pronuncia por la anulación del fallo de segundo grado motivado en vicios que afectaron el debido proceso por no dar trámite a las varias solicitudes elevadas por el incriminado y su defensor para acogerse a la figura de sentencia anticipada. No genera duda el carácter sustancial de la norma que prevé la rebaja punitiva por razón de la aceptación de cargos del procesado por cuanto, tal figura jurídica dentro de la filosofía de la justicia premial, bajo el Decreto 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000 le irroga tal beneficio en un porcentaje específico según la fase en la cual se acoja, en clara contraprestación por la celeridad que le imprime al proceso ante la renuncia de alguna de sus pasos y de la controversia probatoria, lo que obviamente incide en la eficacia y eficiencia de la administración de justicia. Igualmente, es claro que de manera general cualquier petición que formulen los sujetos procesales ha de ser atendida con prontitud por parte de los funcionarios judiciales, pues no de otra manera pueden ejercitar sus derechos de postulación, impugnación y demás, máxime cuando se aboga por un acto de conformidad del procesado que en últimas le va a beneficiar punitivamente, constituyéndose por lo mismo en una garantía que le debe ser protegida.

Pese a lo anterior, y como lo clarifica la Procuradora Tercera Delegada en su concepto, la sinrazón del libelista por no ajustar su planteamiento a la realidad procesal vaticina la improsperidad del cargo, como se verá: Para este fin es necesario hacer un recuento procesal para evidenciar que, pese a las vicisitudes a lo largo del trámite judicial y la desatención a algunas de las peticiones que elevaron el procesado y su defensor para acogerse a la institución de la sentencia anticipada, no se le afectaron a este respecto sus garantías porque al ser finalmente requerido aquél en las postrimerías de la fase del juicio para que ratificara su intención en ese sentido, expresamente desistió de su pedimento aclarando que con anterioridad lo había formulado por consejos de otro interno quien le indicó que con ello obtendría su libertad.

Efectivamente, desde cuando fue escuchado en diligencia de inquirir al explicar su labor como empacador de la pulpa de fruta se mostró ajeno a los hechos y al hallazgo del alcaloide y una vez se le notificó la providencia del 31 de marzo de 1997 con la cual se lo afectó con medida de aseguramiento, no manifestó algo relacionado con aceptar los cargos imputados, muy por el contrario, su defensor de confianza, el 7 de octubre de 1997, solicitó la cesación de procedimiento al argumentar que: “la señora SOLANGE es al parecer la persona que tiene los hilos conductores del empaque de la droga que iba en la pulpa de fruta” petición que le fue resuelta desfavorablemente el 10 de octubre siguiente.

Fue el defensor de la otra procesada, Solange ORTIZ quien el 12 de noviembre de 1997 solicitó la ampliación de las indagatorias de César Augusto Sánchez Vásquez y MORERA RIVERA para que indicaran lo concerniente a la responsabilidad de su representada frente a los hechos investigados. Una vez clausurado el ciclo instructivo el 12 de diciembre de 1997, el defensor de MORERA interpuso recurso de reposición para que fuera escuchado en ampliación de injurada al anotar que era importante tal prueba “porque allí se aclararían muchas cosas y así su despacho puede tener la suficiente claridad para la RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN o la PRECLUSIÓN ".

Pese a lo anterior, el 14 de enero de 1998 la Fiscalía mantuvo la decisión de clausura, y negó la solicitud de ampliación de indagatoria al indicarle que la misma podía ser elevada en la etapa del juicio. Sólo hasta el 16 de enero de 1998 su apoderado solicitó la práctica de “diligencia de sentencia anticipada”. En el mismo sentido lo hicieron los defensores de Solange Ortiz y Sánchez Vásquez, y por resolución de 19 de enero siguiente se ordenó llevar a cabo las respectivas diligencias de formulación de cargos, las que se surtieron el 22 de del mismo mes y año respecto de la citada procesada, en tanto que el 23 al reponer parcialmente el cierre de la investigación en relación con Sánchez Vásquez se hizo respecto de éste, no lográndose evacuar la diligencia con MORERA RIVERA, dada la solicitud de aplazamiento de su defensor, en una ocasión, y por la no remisión del procesado del centro de reclusión, en otra oportunidad.

El 3 de febrero de 1998 la Fiscalía declaró la nulidad tanto de la providencia que repuso parcialmente el cierre del instructivo, como de las dos diligencias de aceptación de cargos respecto de los otros procesados, (Solange ORTIZ y Sánchez Vásquez) al estimar que habían sido practicadas de manera extemporánea, por la ejecutoria de la decisión de clausura del ciclo instructivo, y ordenó correr traslado para la presentación de los alegatos de conclusión respecto de los citados incriminados, decisión que confirmó la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional el 24 de julio de 1998.

Y si bien el representante judicial de MORERA insistió en la ampliación de indagatoria “antes de hacer la diligencia de sentencia anticipada,” ante el hecho de que el 3 de febrero de 1998 la Fiscalía declaró la precedente nulidad, no fue atendido tal pedimento al dejar indemne el cierre de la investigación y disponer surtir el traslado respectivo para la presentación de alegaciones precalificatorias.

Ahora, en lo que concierne a la fase del juicio, su defensor solicitó la suspensión de los términos para que una vez se levantara la jornada de protesta de los internos, su asistido pudiera formular directamente su petición para acogerse a la sentencia anticipada, no obstante, el juzgado mediante proveído de 15 de octubre de 1998 difirió la respuesta a tal petición “hasta tanto, luego de vencido el término que estableció el artículo 42 del Decreto 2790 de 1990, elevado a norma permanente por el Decreto 2271 de 1991, se resuelva, por este despacho, lo atinente a las solicitudes de nulidad impetradas por los abogados de SOLANGE ORTIZ Y CESAR AUGUSTO SACHEZ VELASQUEZ –sic- El 9 de noviembre de 1998 el juzgado no accedió a declarar la nulidad solicitada por los defensores de los procesados basada en la afectación del debido proceso porque la providencia con la cual la fiscalía no accedió a reponer el cierre carecía de firma del funcionario judicial —decisión ratificada el 25 de febrero de 1999 por el entonces Tribunal Nacional—, por lo cual, al considerar fenecido el término probatorio dispuso el 25 de marzo de 1999 citar para sentencia conforme con el procedimiento contemplado en el artículo 4° del Decreto 2271 de 1991 ordenando correr el traslado respectivo a los sujetos procesales.

El defensor de MORERA insistió en celebrar la diligencia de formulación de cargos para que su asistido los aceptara, pero sólo se accedió a las solicitadas por los defensores de los otros procesados Sánchez Vásquez y Solange ORTIZ. A su turno, el propio MORERA RIVERA solicitó ampliación de indagatoria, pero se le negó al argumentar que ya se había citado para sentencia, entonces manifestó expresamente su deseo de acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada, sin obtener alguna respuesta, incluso el 27 de abril de 1999 pidió aplazar tal diligencia por la desobediencia civil surtida en el centro carcelario, pero otro juzgado regional al avocar conocimiento el 24 de mayo de 1999 la negó “por haberse producido en marzo 25 de 1999 la citación para sentencia, en consecuencia precluyó la etapa procesal para hacer esta petición.”.

Contra la anterior decisión el mismo procesado interpuso el recurso de reposición, sin embargo, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado que le correspondió proseguir con el conocimiento del asunto, por auto del 21 de septiembre de 1999 declaró desierta la impugnación dada su falta de sustentación. Igualmente, el 16 de septiembre de 1999 su apoderado solicitó sentencia anticipada o audiencia especial, pero el 5 de enero de 2000 se fijó fecha para surtir la audiencia pública, en tanto que el 13 de enero de 2000 le fue concedida la libertad provisional –hecha efectiva el 17 siguiente-, por el vencimiento de términos. Si bien con este recuento no queda duda que fueron desatendidas varias peticiones elevadas por el mismo MORERA RIVERA o por su defensor tendientes a dar por terminado de manera abreviada el proceso, al iniciar la audiencia pública el 24 de agosto de 2001 la juez declaró la nulidad parcial de la actuación respecto de él cuando consideró que: "… Las constancias procesales informan que previa ejecutoria del auto de citación para sentencia el sindicado MORERA RIVERA, solicitó ante el entonces Juzgado Regional que conocía del proceso la celebración de la diligencia de sentencia anticipada.

Esta solicitud se reiteró el 13 de octubre de 1998, el 25 de marzo, abril 14 y 19, 27 y 29 de 1999. En mayo de esa misma anualidad el entonces Juzgado Regional bajo el entendido de que la ejecutoria del auto que dictó para sentencia y sin que ello corresponda a la verdad procesal resolvió negar por improcedente la celebración del trámite excepcional que solicitaba el procesado.

Bajo las anteriores circunstancias se prosiguió con el trámite ordinario del juicio. Así las cosas es evidente que con relación al señor MORERA RIVERA surge irregularidad sustancial que afecta el debido proceso que daría lugar al reconocimiento de la nulidad parcial a partir e inclusive del proveído de fecha enero 5 de 2000, con la finalidad de disponer el rompimiento de la unidad procesal para que en forma separada se adelante la actuación excepcional que solicita el acusado MORERA RIVERA".

No obstante, como el defensor solicitó hablar previamente con su asistido acerca de la petición de sentencia anticipada pues “ jurídicamente no considera dicho beneficio favorable a los intereses de quien representa ". el despacho difirió la decisión de nulidad hasta que el citado profesional manifestara la voluntad del procesado la cual se produjo el 28 de febrero de 2002 cuando a través de memorial MORERA RIVERA indicó que: “… desisto de la sentencia anticipada solicitada por mí, en razón a que esta fue aconsejada por otro detenido que estaba conmigo en la modelo; el cual me comunicó que yo era inocente y con esto me concedían la libertad y precluía el proceso.” (Negrillas ajenas al texto) De lo anterior surge con nitidez que cualquier omisión en el trámite de la solicitud de sentencia anticipada, presentada por el procesado o su defensor, resulta anodina al comprobar que se le otorgó en la fase final del juicio la oportunidad de recabar en tal pedimento, al cual de manera expresa el incriminado desistió. La Sala ha insistido en que para la sentencia anticipada su facultad dispositiva de carácter discrecional corresponde netamente al procesado, por ser él quien puede provocar su trámite, y si bien es dable que el defensor también lo solicite, sólo en aquél radica la facultad de aceptar o no los cargos formulados, como acto personalísimo del sujeto pasivo de la acción penal judicial.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 504 de 1999 al disponer que en los procesos por delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados que se encontraran con resolución de acusación ejecutoriada y no se hubiere vencido el término para presentar alegatos de conclusión, se debía aplicar el trámite del juicio previsto en el Decreto 2700 de 1999, el Juzgado ordenó el 5 de enero de 2000 fijar fecha para la realización de la audiencia pública, dando con ello también cabida a las disposiciones del ordenamiento adjetivo ordinario que permitían, de acuerdo con el artículo 37, formular la petición de sentencia anticipada en la fase del juicio hasta antes de fijar fecha para la celebración de la vista pública, término que amplió un tanto la Ley 600 de 2000 (artículo 40) al admitirlo hasta antes de que tal proveído adquiriera ejecutoria.

No obstante lo expuesto, tales marcos temporales en nada inciden para la aplicación de la ley más favorable que añora el libelista, ni tampoco la rebaja punitiva que se prevé en tales estatutos, precisamente porque la juez le otorgó al procesado en la vista pública la posibilidad de insistir en su petición para acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada a la cual voluntariamente renunció. Y si bien de ser otro el contexto y de no haber mediado la renuncia expresa del procesado a la petición de sentencia anticipada no sería dable una solución de nulidad procesal, sino la de fallo de sustitución reconociendo la rebaja de pena correspondiente según la oportunidad en que no fue tramitado su pedimento, resulta totalmente vacua la queja que funda el censor precisamente por la aludida renuncia al derecho por parte del incriminado.

Vista así la realidad procesal, el cargo deberá ser desestimado. Segundo cargo (subsidiario) De la premisa relacionada con que la aplicación del procedimiento especial previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 para la introducción de una circunstancia agravante, resultó perjudicial para su defendido, porque el Decreto 2700 de 1991 no consagraba expresamente la figura de la variación jurídica provisional, denuncia el censor la pretermisión del debido proceso ante la falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la acusación. Es evidente que la resolución de acusación proferida el 6 de febrero de 1998, adquirió firmeza el 24 de julio de 1998 por su confirmación por parte del superior y si bien parte del juicio se rituó por las normas especiales como los Decretos 2790 de 1990 y 099 de 1991, en atención a que la Ley 504 de 2000 ordenó que en los procesos de conocimiento de los juzgados penales del circuito especializados en los cuales aún no se hubiera vencido el término para presentar alegatos de conclusión, se debían aplicar las disposiciones del Decreto 2700 de 1991, como aún no se habían surtido las alegaciones previas al fallo, se dispuso adecuar el trámite, por ello, el 5 de enero de 2000, se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia pública por ser a todas luces más garantista al recobrar vigencia el debate público, la inmediación probatoria y su controversia y demás prerrogativas inherentes al acto público de juzgamiento.

No obstante, para el momento en que se dio inicio a la vista pública (24 de agosto de 2001), fecha para la cual ya había entrado a regir la Ley 600 de 2000 (25 de julio de 1991) resultaba plenamente aplicable el trámite previsto en el artículo 404, pues tal procedimiento tiene lugar cuando se advierte error en la calificación jurídica por parte del funcionario acusador al valorar los elementos de convicción o en la selección del precepto que regula el comportamiento investigado, o cuando por prueba sobreviniente se altera un elemento estructural del tipo, la forma de coparticipación o imputación subjetiva, o algún evento configurador de una circunstancia que modifique los límites punitivos para hacer más gravosa la situación del enjuiciado.

Tal preceptiva conmina su adelantamiento a iniciativa del funcionario acusador o a petición o insinuación del juzgador y es de ineludible observancia con ello se va a agravar la situación del procesado, puesto que si va resultar favorecida su situación jurídica se muestra innecesario tal trámite, dado que el juez puede degradar la responsabilidad, pudiendo incluso si el fiscal considera que el acusado debe ser condenado por una especie delictiva de menor entidad que la imputada en la acusación o que se le debe reconocer una circunstancia atenuante o alguna causal que aminore o aún excluya su compromiso penal, simplemente bastará con que sea alegado en su intervención. Así las cosas, ante la petición que en la audiencia pública elevó la representante de la Fiscalía para que el procesado fuera condenado por el delito previsto en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 con la inclusión de la circunstancia específica de agravación del numeral 3° del artículo 38 del mismo ordenamiento dada la cantidad de sustancia estupefaciente incautada, la juez en vez de emitir fallo, por evidenciar una anomalía procesal declaró, el 29 de octubre de 2003, la nulidad de la actuación al dejar sin validez parte de la audiencia pública, a fin de permitir la reforma de la calificación jurídica.

Se consideró que: “…se incurrió por parte del ente acusador en un yerro, en cuanto a que si bien ello no constituye error en la ubicación típica, si lo es en cuanto al género del comportamiento, pues en tratarse de la actividad de narcotráfico agravada, es evidente que tal condición incide negativamente en los intereses jurídicos del acusado, pues debe saber de manera efectiva que en el evento de condena la pena a imponer oscilará entre doce (12) y veinte (20 años de prisión y no, como se desprende de la acusación, entre seis (6) y veinte (20) años de prisión. (…) “En este orden de ideas, para respetar además un orden justo y frente a la prevalencia de principios constitucionales como el derecho de defensa y del debido proceso, el juzgado estima que la solución al caso se marca con el reconocimiento y declaratoria de la irregularidad sustancial, que afecta el proceso de manera parcial a partir de la sesión de diligencia de audiencia pública de fecha 3 de junio de 2003 en la que se dio inicio al segmento de las alegaciones.

Esta solución para que se viabilice el trámite a que hace referencia el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal relativo a la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible, lo que se imprime entre otros eventos cuando se deba reconocer una circunstancia de mayor punibilidad que modifique los límites punitivos” La anulitación también la declaró con posterioridad cuando reanudada la vista pública y surtidas dos sesiones no se hizo el trámite correspondiente del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 y fue el 8 de junio de 2004 que se le dio plena aplicación, cuando la juez concluyó que: “en materia de agravantes especificas y existiendo el mecanismo procesal para su reconocimiento, previsto como se dijo por el citado articulo 404, mal se pude obviar su atención para considerar su presencia en el evento de fallo de condena.

No obstante que la reiterada jurisprudencia ha predicado que la imputación ante todo y frente a la nueva legislación penal es fáctica y no jurídica, en los eventos como el que aquí se presenta en que aquella imputación fáctica traiga como consecuencia la modificación de los extremos punitivos descritos de manera gravosa, ello debe ser conocido obviamente por el procesado y su defensor como un ejercicio pleno del derecho de defensa manifestación propia del debido proceso” Por ende, la representante de la Fiscalía varió la calificación jurídica con la inclusión de aludida causal de agravación al precisar que desde un comienzo la cantidad de sustancia incautada correspondió a 19.402 gramos de cocaína, situación que había sido conocida por los sujetos procesales.

Seguidamente se le concedió el uso de la palabra al defensor, quien indicó que la enmienda de tal error judicial atentaba contra el principio de igualdad en la aplicación de la ley penal por cuanto a los otros procesados que se acogieron a sentencia anticipada no les había sido predicada la agravante y que violaría el derecho a la defensa en caso de que el procesado fuera condenado, prosiguiendo la actuación con la intervención de cada uno con sus consideraciones tendientes a la emisión de fallo.

En este orden, resulta diáfano que se le concedió a la defensa la oportunidad para controvertir la acusación, incorporar nuevos elementos de juicio o suspender el proceso para analizar la nueva imputación, además, no fue una decisión sorpresiva, puesto que las decisiones de anulación que la precedieron permitían advertir la insinuación de la juez de sortear en debida forma la inclusión de una causal de mayor intensidad punitiva que predicaba la Fiscalía, a fin de que fuera cabalmente conocida y debatida.

Si bien bajo el Decreto 2700 de 1991 la resolución de acusación se tornaba intangible y asumía la condición de referente necesario y único de la sentencia, sin que le fuese permitido al Fiscal o al Juez modificarla en la fase del juicio, cualquiera que fuese el motivo alegado, ni menos desbordarla al momento de dictar sentencia, como la nueva normatividad adjetiva de 2000 permitía la mutación de la calificación jurídica, no se justificaba aquí la declaración de nulidad para retrotraer en mayor grado el diligenciamiento a fin de emitir una nueva resolución de acusación, como solución que se desprendía del Decreto 2700 de 1991.

Para ese momento la Sala había precisado desde la decisión del 14 de febrero de 2002 (Radicación 18452) los aspectos que se deben observar para variar la calificación jurídica provisional, por error en la calificación por parte del funcionario acusador al valorar los elementos de convicción o en la selección del precepto que regula el comportamiento investigado, o cuando por prueba sobreviniente se alteran circunstancias modificadoras de los límites punitivos haciendo más gravosa la situación jurídica del enjuiciado.

Se hizo énfasis en tal decisión en que no se debería pasar por alto tal instituto procesal que permite ajustar la acusación a sus precisos términos por la incidencia en el principio de congruencia que debe guardar la sentencia con los cargos de la resolución de acusación. También la Corte para ese entonces había insistido, y lo hace hoy, en que no basta con citar en la resolución de acusación el simple enunciado del supuesto fáctico que configura la circunstancia a fin de que sea deducida en el fallo, pues se requiere inequívoca imputación jurídica, “sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre.

Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación” (Decisión del 23 de septiembre de 2003. Radicación 16320), estando por ello vedado al juez agravar la responsabilidad del acusado al adicionar hechos nuevos, suprimir atenuantes reconocidas en la acusación o incluir agravantes no contempladas en ella o en la variación de la calificación jurídica.

Así las cosas, la Sala no encuentra eco en la manifestación del demandante relacionada con que no debió surtirse la variación de la calificación jurídica ya que el Decreto 2700 de 1991 no lo preveía, por cuanto, se insiste, al entrar a regir la Ley 600 de 2000, resultaba plenamente aplicable tal procedimiento por estar dotado de todas las garantías para controvertir la nueva acusación. Dada la sin razón del demandante, el cargo no prospera.

CASACIÓN OFICIOSA La Sala advierte en el presente caso la necesidad de acudir a la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, por la infracción de la garantía del debido proceso del enjuiciado específicamente ante el nuevo criterio jurisprudencial en lo atinente al trámite de la variación jurídica provisional, diferente a la errónea calificación, la cual sólo es viable cuando obre prueba sobreviniente.

Del mismo modo la intervención oficiosa de la Corte se impone por cuanto el juzgador tuvo en cuenta una circunstancia de mayor punibilidad para efectos de dosificar la pena, cuando en la resolución de acusación no fue considerada, en clara pretermisión de la congruencia que debe guardar el fallo con la resolución de acusación. Por último, también se deberá casar parcialmente el fallo en relación con la pena pecuniaria, por cuanto además de que no medió argumentación alguna para su imposición, no guardó la misma proporción respecto de la pena de prisión concurrente. 1.

Del cambio jurisprudencial en relación con la variación de la calificación jurídica En providencia del 23 de abril de 2008 (Radicación 29339) la Corte replanteó la interpretación que se venía haciendo del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 al disponer que: “…para las variaciones agravadas de calificación referidas a un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, reconocimiento de una agravante y la variación de desconocimiento de una atenuante se pueden efectuar sólo mediante el presupuesto de ‘prueba sobreviniente’, requerimiento de procedibilidad y probatorio que la disposición en cita de igual establece tienen cabida es tras la conclusión de la práctica de pruebas’”.

En este orden, modificó la línea jurisprudencial trazada desde el auto del 14 de febrero de 2002 que permitía la variación de la calificación no sólo por prueba sobreviviente, sino también mediante prueba antecedente, esto es la realizada con una nueva mirada o apreciación probatoria, pues: “Al admitirse que la variación de la calificación pueda efectuarse de igual con ‘pruebas antecedentes’ requisito de procedibilidad no consagrado de manera expresa en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, de alguna manera se permite sin fundamento legal para el caso de debido proceso instrumental con incidencias sustanciales que la Fiscalía en la etapa del juicio pueda llegar a efectuar enmendaciones oficiosas a la calificación provisional dada en la resolución de acusación, bajo el solo predicado de la palabra de haber omitido valorar pruebas consideradas como ‘antecedentes’, facultades oficiosas que por vía jurisprudencial no son dables otorgar a un sujeto procesal no obstante que éste se predique como el titular de la acusación y que como tal, sólo puede proceder conforme a las “formas propias del juicio” a variar la calificación, no bajo el argumento de la enmendación o del olvido valorativo de una ‘prueba antecedente’, sino bajo el presupuesto normativo y de debido proceso penal instrumental de incidencia sustancial de la ‘prueba sobreviniente’.

La Sala precisó que las variaciones de agravación, diferentes a la errónea calificación que hacen relación al nomen iuris, sólo son procedentes en la medida en que se dé el presupuesto fáctico de prueba sobreviviente surtida en la fase del juicio, así se determinó que: “Al hallarse ubicada la variación de la calificación al interior de la etapa del juicio, fase de características esenciales de concentración y de contradicción probatoria, es como se comprende de acuerdo a lo imperado por el artículo 404 que las variaciones de la calificación distintas a los temas de errónea calificación que dicen relación con nomen iuris diferentes, sólo son procedentes conforme a dicha normativa en la medida en que hubiesen surgido “pruebas sobrevinientes” y que en su contrario ante la inexistencia material y jurídica de éstas en la etapa del juicio, por ausencia de ese requisito de procedibilidad y postulado de necesidad de la prueba no es viable efectuar ninguna variación agravante de calificación”.

En este caso, las pruebas técnicas practicadas en los albores de la investigación determinaron que la sustancia incautada correspondía a cocaína clorhidrato con un peso bruto de 156.223, pero con un peso neto de 19.402 gramos. La resolución de acusación fue por el delito previsto en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 (modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997), en tanto que en la audiencia pública al surtir el trámite del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 se varió la calificación jurídica provisional para incluir la circunstancia de agravación prevista en el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986 (cuando la cantidad de sustancia incautada sea superior a cinco (5) kilos de cocaína).

Como se observa, se trató de una modificación basada simplemente en prueba antecedente, hecha con una nueva lectura del funcionario que representaba para ese momento a la Fiscalía. Bajo esta perspectiva, es palmario que conforme con la nueva tesis jurisprudencial, no resultaría dable agravar la situación jurídica del procesado por cuanto no medió prueba sobreviviente y si bien se podría contra-argumentar que para casos como estos en los que la interpretación con criterio de autoridad favorece al procesado existe la específica causal de revisión prevista en el numeral 6° del la Ley 600 de 2000 “cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria”, una postura de tal jaez desconocería el papel de la Corte en sede de casación destinado a velar por la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal.

El rol de garante no sólo de los derechos fundamentales, sino de los fines esenciales del Estado, especialmente, el de asegurar la vigencia de un orden justo, en aras de la materialización de la justicia en la decisión, llevan a la Corte a aplicar en este caso el reciente criterio jurisprudencial, como lo ha hecho con anterioridad Vg., en decisiones hito como la que precisó que las circunstancias de agravación punitiva han de estar incluidas en la resolución de acusación o la de la non reformatio in pejus, por citar algunos ejemplos, que han obligado a tener en cuenta esas nuevas interpretaciones para casos precedentes, cuando incluso las decisiones en las instancias estuvieron soportadas en la línea jurisprudencial revaluada.

En efecto, aunque para el momento en que se dio la variación de la calificación jurídica se ajustó a la jurisprudencia de ese entonces, el nuevo criterio judicial ha de tenerse en cuenta en este caso, ya que se advierte que la inclusión de la causal de agravación del delito contra el bien jurídico de la salud pública para la cual no medió prueba sobreviniente tiene trascendencia, como que duplicó la pena mínima de seis (6) años al pasarla a doce (12) años, lo que lleva a que la Corte case parcialmente el fallo a fin de excluirla de la condena. 2.

De la inclusión de circunstancias de mayor punibilidad La inclusión de circunstancias de mayor o menor punibilidad en la resolución de acusación, siempre que no hayan sido previstas de otra manera, tiene clara incidencia, no sólo por su necesaria discusión y contradicción en desarrollo del proceso, sino porque ellas se reflejarán en el proceso de dosificación punitiva, pues fijados los límites mínimos y máximos del delito en los que se ha de mover el fallador teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras de tales extremos (Vg. causales de agravación específicas), establecerá según la concurrencia de causales de mayor o menor punibilidad, el cuarto o cuartos dentro de los que deberá determinar en concreto la pena a través de la ponderación de los factores concernientes a la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial causado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el específico caso.

La precisión de la acusación impide al juez agravar la responsabilidad del acusado al adicionar hechos nuevos, suprimir atenuantes reconocidas en la acusación o incluir agravantes no contempladas en ella o en la variación de la calificación jurídica cuando haya mediado prueba sobreviniente, so pena de infringir el denominado principio de congruencia integrado por la correspondencia entre lo imputado, lo juzgado y lo sentenciado.

La acusación se constituye así en el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, sobre la cual se soportará el juicio y el fallo, garantía que se refleja en el derecho de defensa ya que el procesado no podrá ser sorprendido con circunstancias que no haya tenido la oportunidad de conocer y menos de controvertir.

En el caso de la especie el juzgador consideró la concurrencia de la causal de mayor punibilidad relacionada con haber obrado en coparticipación criminal, prevista en el numeral 10° del artículo 58 del Código Penal, situación que a la postre lo hizo ubicar dentro del ámbito de movilidad en los cuartos medios, cuando correspondía no sobrepasar el primero, por cuanto en la resolución de acusación no se advierte la inclusión de la nomenclatura legal de tal causal de intensificación punitiva, ni se puede establecer del recuento fáctico que el propósito del ente acusador haya sido atribuirla al incriminado.

La juez a quo consideró: “Como se puede observar, en el presente caso se procederá a determinar la sanción dentro de los cuartos medios teniendo en cuenta que se observa la presencia de una circunstancia de menor punibilidad como quiera que el procesado carece de antecedentes, consagrada por el artículo 55-1 del C.P.., así como también se configura la circunstancia de agravación que hace referencia a la coparticipación criminal que aparece señalada en el numeral 10° del artículo 58 del C.P., por lo que el ámbito punitivo va de catorce (14) a veinte (20) años de prisión” Es palmario que el fallador no atendió el pliego acusatorio en el que no se dedujeron circunstancias de mayor punibilidad, situación que el Tribunal avaló con la confirmación de la condena, con lo cual desbordaron los términos y alcances de la acusación al sorprender con la inclusión de la circunstancia de mayor punibilidad no conocida por el enjuiciado, yerro trascendente que afecta incluso su derecho de defensa, lo que impone que a través del ejercicio de la facultad oficiosa la Corte lo corrija.

Por lo anterior, es necesario entonces, eliminar como criterio de dosificación de la pena la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal —Ley 599 de 2000—, que incluyeron los falladores. 3. De la sanción pecuniaria Evidentemente para la fijación de esta pena se ha de respetar el marco de punibilidad fijado en el tipo penal, dentro del cual debe proceder a ponderar los restantes criterios que la misma ley prescribe para su cuantificación. En este caso la sanción pecuniaria acompaña la pena aflictiva de la libertad, al aparecer contemplada específicamente entre cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales.

En el fallo no aparece alguna motivación para la fijación de la multa, además, indebidamente no respetó el mismo parámetro tenido en cuenta para la pena de prisión concurrente, pues al partir de cien (100) salarios mínimo legales mensuales y su duplicación dada la causal de agravación fundada en la cantidad de sustancia hallada, esto es, al partir de doscientos (200) salarios, se fijó la multa en cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales.

Por lo tanto, el fallador incurrió en vulneración de garantías fundamentales, ya que si determinó que la pena de prisión a imponer a la procesada correspondía al mínimo del segundo cuarto punitivo del tipo en comento (catorce años) aumentado en seis (6) meses, el mismo parámetro debió aplicar para fijar la sanción de multa, dado que no resulta coherente ni acorde con el principio de proporcionalidad que la pena pecuniaria concurrente con la prisión se duplique sin alguna justificación. Así las cosas, la pena principal de multa a imponer también será modificada por la Sala al casar parcialmente el fallo.

Por razón de lo expuesto, la Corte partirá del primer cuarto punitivo establecido para el delito previsto en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 (modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997), y respetando el porcentaje de incremento para la pena de prisión que consideró la juez de primer grado, que respecto de catorce (14) años, —como rango mínimo del segundo cuarto punitivo—aumentó solo seis (6) meses por razón de la gravedad del delito, esto es, un 3.57%, se partirá ahora de seis (6) años —como límite menor del primer cuarto punitivo—, y con aludido porcentaje la pena de prisión quedará en setenta y cuatro (74) meses y diecisiete (17) días de prisión. Para la pena pecuniaria se partirá del mínimo de cien (100) salarios mínimos y con el mismo rasero se fijará en ciento tres y medio (103.5) salarios mínimos legales mensuales.

En el mismo término de la pena privativa de la libertad se fija la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Finalmente, dada la sanción principal por imponer al enjuiciado, la Sala estima que lo decidido en manera alguna afecta las consideraciones de los juzgadores en las instancias que no concedieron el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni el sustituto de la prisión domiciliaria por no cumplirse con el requisito cualitativo dada la pena impuesta.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO CASAR el fallo por razón de los cargos formulados en la demanda presentada por el defensor de FABIO GUILLERMO MORERA RIVERA.

2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE el fallo recurrido en el sentido de excluir la causal de agravación prevista en el numeral 3º del artículo 38 de la Ley 30 de 1986 por no estar soportada en prueba sobreviniente destinada a variar la calificación jurídica provisional.

3. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia de segundo grado para marginar la circunstancia de mayor punibilidad (artículo 58 numeral 10° del C.P.) deducida por el juzgador relación con el procesado FABIO GUILLERMO MORERA RIVERA, por no haber sido incluida en la resolución de acusación.

4. CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE el fallo para ajustar la sanción pecuniaria concurrente con la pena de prisión. 5. PRECISAR que, por razón de la casación oficiosa aquí dispuesta, la pena principal impuesta al procesado FABIO GUILLERMO MORERA RIVERA como coautor del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes es de setenta y cuatro (74) meses y diecisiete (17) días de prisión, en tanto que la pena pecuniaria se fija en ciento tres y medio (103.5) salarios mínimos legales mensuales.

En el mismo término de la pena privativa de la libertad se fija la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 6. En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � La Ley 365 de 1997 entró a regir el 22 de febrero de 1997. � Folio 65 cuaderno N° 2 � Folio 103 ídem � Folios 130 y 131 ibídem � Folio 165 Cuaderno N° 2 � Folio 174 idem � Folio 210 ibídem � Folio 44 cuaderno de segunda instancia Fiscalía � Folio 230 Cuaderno N° 2 � Folio 27 cuaderno N° 3 � Folio 33 idem � Foli 116 ibídem � Folio 123 Cuaderno N° 3 � Foilio 128 ídem � Folio 137 ibídem � Foilio 144 ibídem � Folio 149 y 150 idem � Folio 159 idem � Folio 180 idem � Folios 192 a 194 ibídem � Folio 269 cuaderno N° 3 � Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 3 de mayo de 2007.

Radiación 23486 � Cfr. Sentencias del 17 de mayo de 2001. Rad. 15634 y 1° de junio de 2006 radicación 22980, entre otras. � Folios 118 a 123 Cuaderno N° 6 � Folio 296 cuaderno N° 1 � Folio 226 ídem � El ámbito de punibilidad del delito es el siguiente: Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes� Art. 33 Ley 30/86 (modificado por el art 17 de la Ley 365/97� � Límites punitivos� 6 a 20 años� � Ámbito de punibilidad� 14 años� � Factor � 3.5 años� � Cuartos punitivos� 6 años a 9 años y 6 meses 9 años, 6 mese y 1 día a 13 años 13 años a 16 años 6 meses 16 años, 6 meses y 1 día a 20 años� �