CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 26.111 FABIÁN OROZCO CORREA Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación 26.111 FABIÁN OROZCO CORREA Corte Suprema de Justicia Proceso No 26111 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 162 Bogotá, D.C., dieciocho de junio de dos mil ocho.

V I S T O S Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 28 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Pereira, mediante la cual se confirmó la proferida el 23 de noviembre de 2005 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, condenando, entre otros, al procesado FABIÁN OROZCO CORREA a la pena de 28 meses de prisión, multa de $16.600.000 e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, como autor responsable de los delitos estafa y falsedad en documento privado.

HECHOS Según lo declarado en la sentencia, entre la Alcaldía de Pereira y el Centro de Diagnóstico del Risaralda S.A., se celebró un contrato de suministro de gasolina con el fin de abastecer a diario, en el horario de siete a nueve de la mañana, a los vehículos pesados y livianos del ente territorial, efecto para el cual se emitían unas órdenes de suministro o “ vales ” por el valor final de cada suministro.

Para controlar el servicio, en las instalaciones del diagnosticentro se hacía presente un empleado de la Secretaría de Infraestructura del municipio, quien, conjuntamente con personal del lugar, suscribían después del suministro tanto la planilla con los datos respectivos de cada conductor, como los referidos “vales” o facturas de las cuales quedaba registro en ambas dependencias.

Por la acción combinada de varios empleados del diagnosticentro y de la Secretaría de Infraestructura del municipio, en horas distintas a la autorizada para el tanqueo, se sustrajo combustible a cargo de la entidad pública, lográndose la obtención de un beneficio ilícito por valor de $20.420.089.oo, según peritazgo contable, para cuyo efecto se sustituyeron vales originales por otros de mayor valor, los cuales, así adulterados, se anexaban a las cuentas de cobro que se pasaban a la Secretaría de Infraestructura del municipio.

Los anteriores actos ilícitos salieron a la luz cuando se detectaron inconsistencias entre las planillas originales y los nuevos “ vales”, correspondientes a los últimos meses del año 2002 y primeros de 2003, lo mismo que alteraciones en números, letras y firmas de esas órdenes de pago, unido a la sustracción de talonarios en blanco y ocultamiento de los archivos que permanecían en la Secretaría de Infraestructura al momento de advertirse el desfalco.

ANTECEDENTES PROCESALES Las anteriores irregularidades fueron denunciadas ante la Fiscalía General de la Nación por Carlos Alberto Giraldo Mejía, Secretario de Infraestructura de Pereira, Diana Patricia Rodríguez Henao, Coordinadora de Área de la misma oficina, y Carlos Alberto Velásquez Echeverri, Gerente del Centro de Diagnóstico Automotor del mismo departamento, noticia que dio pie a la apertura formal de la instrucción decretada por el Fiscal 14 de la Unidad Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pereira, el 21 de marzo de 2003, resolución en la cual se dispuso, entre otras, la vinculación de FABIÁN OROZCO CORREA, funcionario de la Secretaría de Infraestructura del municipio, a quien se le escuchó en indagatoria.

En resolución del 5 de febrero de 2004, la Fiscalía se pronunció sobre la situación jurídica de OROZCO CORREA, encontrando que aunque se reunían los presupuestos sustanciales para decretar en su contra y la de otros procesados, medida de aseguramiento de detención preventiva, la misma no era necesaria frente a los fines constitucionales tratados en la sentencia C-774 de 2001.

Evacuados los actos de investigación, se decretó el cierre y el 23 de junio de 2004 se profirió resolución de acusación contra FABIÁN OROZCO CORREA, entre otros, como posible responsable de los delitos de falsedad en documento privado y estafa. El conocimiento del juicio le correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira, despacho que luego de evacuar el trámite pertinente celebró la audiencia preparatoria, en el curso de la cual se ordenó la práctica de varias pruebas, entre ellas, la ampliación de indagatoria del procesado FABIÁN OROZCO CORREA y las declaraciones de Javier Mauricio Zuluaga Restrepo, Néstor Torres Zuleta, José Warner Correa Hoyos y Fernando Villada Echeverri, todas solicitadas por el defensor del mencionado procesado.

La audiencia pública de juzgamiento se evacuó el 14 de abril de 2005, diligencia en el curso de la cual se recepcionaron los testimonios mencionados, así como la ampliación de indagatoria a OROZCO CORREA, para cuyo registro se utilizó el método de grabación magnetofónica. No obstante, en auto de mayo 4 de 2005, la Juez advirtió que se habían presentado fallas técnicas en la grabación de la diligencia, motivo por el cual requirió a los sujetos procesales para que presentaran “un resumen escrito de sus intervenciones ”, como en efecto se hizo.

La sentencia de primera instancia fue dictada el 23 de noviembre de 2005, condenando, entre otros, a FABIÁN OROZCO CORREA a las penas principal y accesoria citadas al inicio de este fallo, decisión que impugnada por el defensor fue objeto de confirmación integral en la sentencia proferida el 28 de marzo de 2006 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira.

Contra la decisión de segunda instancia, el defensor de OROZCO CORREA interpuso recurso de casación. LA DEMANDA Al amparo de las causales tercera y primera de casación (artículo 207 de la Ley 600 de 2000), el defensor de FABIÁN OROZCO CORREA propone dos cargos contra la sentencia demanda, cuya fundamentación puede resumirse de la siguiente manera.

Primer Cargo. Nulidad por violación al derecho de defensa Acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por ostensible violación al derecho de defensa del procesado OROZCO CORREA al ignorarse pruebas determinantes que se recibieron en la audiencia pública a petición de la defensa, pero que desaparecieron por fallas técnicas en la grabación magnetofónica del acto.

En orden a fundamentar su pretensión, sostiene que al calificar el mérito del sumario, la Fiscalía 14 Delegada precluyó la instrucción a favor de los co-procesados Alejandro Ospina Coll y Yeison Alfonso Palacio Bedoya, contra quienes el testigo Germán Castaño Vélez había formulado acusaciones similares a las que lanzó contra su representado, distinguiendo el actuar de éste frente al de aquéllos por el hecho de que aparecía suscribiendo “inexplicablemente” ocho (8) vales que los denunciantes consideraron espurios.

Por ese motivo, dentro de la oportunidad señalada en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, solicitó la ampliación de indagatoria de su defendido y la recepción de cuatro testimonios que darían fe de los tanqueos de combustible que se efectuaban en horas diferentes del horario matutino habitual. Según el defensor, la ampliación de indagatoria de FABIÁN OROZCO CORREA buscaba aclarar que los recibos u órdenes de suministro números 110235, 110236, 110247, 111153, 111151, 110248, 111163, 111172, señalados por el perito grafólogo no eran ilegítimos o falsos sino auténticos, esto es, elaborados de puño y letra suyos, es decir, de su autoría. Igualmente, pretendía explicar por qué los había elaborado cuando le fueron confiadas funciones de “Jefe de Suministros” o tanqueos.

Estas pruebas, dice, por ser procedentes fueron decretadas en la audiencia preparatoria. Durante la audiencia pública se recibieron tres de los cuatro testimonios solicitados, así como la ampliación de la indagatoria de OROZCO CORREA, quien explicó que los ocho vales que aparecen firmados por él no son falsos, pues llevan su firma como tanqueador autorizado, y que fueron emitidos en ejercicio de tales funciones, en tanto que todos los demás que obran en el proceso, en número superior a 100, son falsos, pero ninguno lleva su firma o sus caracteres grafoescriturales.

Agrega que también explicó que la “ única irregularidad ” que presentan estos ocho vales suscritos por él, es que “ ninguno coincide con la planilla del día anterior ”, lo cual se justifica porque muchas veces ocurrió que: “…se presentaba en la mañana para el tanqueo rutinario y el pistero o islero del centro de Diagnosticentro Automotor le mostraba un listado de vehículos oficiales que habían tanqueado en horas extras del día anterior, motivo por el cual se veía en la necesidad de SUSTITUIR el vale del día anterior que reposaba en el Centro de Diagnóstico por otro que contuviera el consumo total y real de ese día pasado.

El que le era devuelto no se conservaba porque ya no tenía validez y porque la planilla del día anterior cuyo original reposaba en el archivo de la Secretaría de Infraestructura del Municipio de Pereira no se podía alterar o cambiar debido a que no era posible recoger las firmas puestas en ella por todos los conductores que habían acudido al tanqueo normal de esa mañana anterior”.

Reseña que los testigos Néstor Torres Zuleta, José Warner Correa Hoyos y Fernando Villada Echeverri, declararon que como conductores de los vehículos del municipio sabían que el tanqueo de rutina se llevaba a cabo en las mañanas, pero que tanto ellos como los demás conductores de vehículos municipales acudían a tanqueos extras cuando debían laborar en días festivos o cuando el combustible recibido en la mañana se agotaba en horas de la tarde o de la noche, todo lo cual era relativamente frecuente.

También señalaron que las valeras se mantenían encima del escritorio de la directora de la Secretaría de Infraestructura o del de FABIÁN OROZCO CORREA, a la vista del todo el mundo y sin ninguna protección especial por parte de ellos, y que el acceso a sus oficinas no estaba prohibido al personal del municipio, pues justamente allí era donde a veces se expedían vales para tanqueos por fuera del horario normal.

Tales testimonios, dice, confirman el dicho de su defendido, pero gracias a la exclusión fortuita de esos medios probatorios por las fallas en la grabación, en el fallo de primera instancia se pudo sostener que los ocho vales firmados por OROZCO CORREA eran apócrifos, porque en ellos se había falsificado la firma de Jorge Vergara Batle, otro de los supervisores de tanqueo de la Secretaría de Infraestructura y que, en consecuencia, su defendido era la persona que por tener acceso a las valeras había dispuesto ilícitamente de ellas parta facilitar la defraudación al Centro de Diagnóstico Automotriz y al municipio, conclusión que fue convalidada en el fallo de segunda instancia. En la ampliación de indagatoria que se perdió, insiste, su defendido dejó claro que las firmas en esos ocho vales no eran falsificadas de la de Vergara Batle, sino las originales del mismo FABIÁN, hecho que nunca había ocultado, en tanto que los más de cien vales restantes llevaban firmas impostoras.

Para el defensor, no cabe duda del influjo de la omisión de los medios de prueba aludidos en las consideraciones de los fallos de instancia, motivo por el cual era imprescindible que la juzgadora de primera instancia hubiera ordenado su repetición en nueva audiencia pública, en vez de resignarse a su desaparición, como si ello enmendara la “ irregularidad ” que advirtió y que expresamente dijo corregir, pero limitándose a solicitar a los sujetos procesales “ un resumen de sus alegaciones perdidas ”.

Alega que de esa forma se redujeron a la defensa los medios para alegar la inocencia de OROZCO CORREA, o cuando menos de poder asirse a la duda, lo cual se hizo imposible porque el pliego de cargos se consolidó sin contrapeso que debilitara su aparente contundencia. Pide, en consecuencia, que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia pública de juzgamiento, para que puedan llevarse a cabo las pruebas solicitadas en debida oportunidad a favor de su defendido.

Segundo cargo. Violación indirecta En este segundo cargo, el censor acusa al fallador de haber violado por falta de aplicación los artículos 29 de la Carta Política, 7º y 232 de la Ley 600 de 2000, e indebida aplicación de los artículos 246 y 289 del Código Penal, como consecuencia de errores de hecho originados en falso juicio de identidad, al suponer o tergiversar la prueba con que declaró partícipe de las conductas a FABIÁN OROZCO CORREA, y al omitir o desconocer las que servían para descartar esa participación o ponerla en duda.

En orden a fundamentar su propuesta, empieza por señalar que en la declaración de responsabilidad de su cliente, fueron determinantes el peritazgo grafológico rendido por expertos del C.T.I., el testimonio del confeso Germán Castaño y del testigo Alberto Vergara, a quien le falsificaron la firma. Sobre la primera prueba, a saber, el experticio grafológico, refiere que es cierto que el mismo da cuenta de que la firma de Jorge Alberto Vergara Battle fue falsificada en la mayoría de las órdenes de suministro debitadas, pero no señala a FABIÁN OROZCO CORREA como uno de los falsificadores de tales firmas; simplemente cuando se refiere a FABIÁN, advierte que éste es autor de los “manuscritos” que contienen las órdenes de suministro (vales) números 110235, 110236, 110247 (original y copia), 111153, 111151, 110248, 111163 (original y copia) y 111172, pero nada pregona de las firmas, ni siquiera que son suyas, ni mucho menos sugiere que correspondan a imitaciones o suposiciones de la firma de Vergara Batle, pues son firmas originales de OROZCO CORREA, quien es su ampliación de indagatoria en la audiencia, explicó el motivo de elaboración de esas órdenes y por qué sus valores resultaron diferentes de las planillas del día anterior.

No obstante, en los fallos de instancia se sostiene que las firmas de los vales relacionados son falsificaciones de la firma de Vergara Batle. Agrega que algo similar ocurre con el testimonio de Germán Castaño Vélez, quien de acuerdo con los fallos de instancia, formuló acusaciones directas, certeras, inconfundibles e inobjetables contra su defendido, cuando en realidad sostuvo que FABIÁN y Alejandro nunca le dieron la cara porque siempre aparecía un emisario a su nombre, y que no puede afirmar que se tratara verdaderamente de ellos, porque no distinguía sus nombres, afirmación que acredita con la trascripción de algunos apartes de su testimonio.

Bajo lo que titula “ la prueba supuesta o imaginada ” sostiene que para sostener la exigencia de certeza reclamada para un fallo condenatorio, la sentencia supuso que existía una “ relación entre el señor OROZCO y el resto del personal de la bomba de gasolina”, la cual no tiene fundamento en algún medio de prueba. En la misma forma se dice en el fallo que “FABIÁN OROZCO CORREA era una de las personas que obtenía los vales, recibos o comprobantes de suministro de combustible y los llenaba para hacer aparecer sumas superiores a las facturas que se archivaban en la Secretaría de Infraestructura, y de tal manera cuadraba el desfalco por el combustible adicional que se le entregaba”.

Finalmente, bajo lo que titula “ la prueba ignorada u omitida ”, sostiene que en la sentencia se ignoraron las referencias probatorias que “ amortiguaban o neutralizaban” las sospechas contra FABIÁN OROZCO CORREA, a saber, los testimonios de los sindicados Alejandro Ospina Coll y Yeison Alfonso Palacio Bedoya, quienes advirtieron que el manejo de las valeras y los archivos en la Secretaría de Infraestructura era casi caótico, a tal punto que simultáneamente se manejaban tres talonarios en oficinas diferentes, y la documentación no estaba sometida a ningún sigilo o protección. Tampoco se tuvo en cuenta el dicho de la Coordinadora del Área Administrativa de la Secretaría de Infraestructura y directa responsable del manejo y la custodia de las valeras, doctora Diana Patricia Rodríguez Henao, quien espontánea dijo que: “Lo que pasa es que cuando nos dimos cuenta de la sustracción de los vales, estos no eran sustraídos consecutivos, sino que sacaban de la mitad de un poco más de la mitad, adicionalmente uno va entregando los vales y a veces uno no mira el vale que efectivamente sea el consecutivo, porque yo no entrego solo el vale del día sino que entrego muchos vales más, y adicionalmente cuando yo no estoy en la oficina permanece con seguro y los vales los mantengo en el escritorio encima de (sic) sin ninguna seguridad”.

También se pasó por alto el dicho de ésta misma declarante cuando señaló que FABIÁN OROZCO, a cuyo cargo estaba el archivo y la conservación de las planillas y copias de los vales correspondientes a los tanqueos de rutina, no ocultó ni destruyó tales archivos o parte de ellos para borrar posibles evidencias en su contra, como lo deduce de los apartes que transcribe de su declaración. Afirma que de haberse valorado estos elementos de juicio, y guardado fidelidad a los textos del dictamen grafotécnico y al testimonio de Germán Castaño Vélez, no se habría producido la sentencia condenatoria contra OROZCO CORREA.

Pide, en consecuencia, que se case la sentencia para que se profiera el respectivo fallo de reemplazo, de carácter absolutorio, por no haberse obtenido la prueba mínima de la responsabilidad del acusado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Tras resaltar que los dos cargos que se postulan guardan estrecha relación, el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal ofrece una respuesta conjunta a los mismos, destacando la actividad procesal en el juicio, de la cual, dice, surge irrefutable la afirmación del censor respecto a que desaparecieron las pruebas por él solicitadas, por lo que el problema se traslada a establecer si dichos elementos de juicio incidieron en las conclusiones del fallo.

En ese sentido, después de transcribir algunos apartes de la sentencia de primera instancia, señala que las pruebas que extraña el casacionista tenían por objeto corroborar las explicaciones que el procesado había expresado en la indagatoria, y por consiguiente, de las mismas se puede decir que son trascendentes para el ejercicio del derecho de contradicción, como se advierte del cotejo de lo dicho en la demanda y lo expresado en el fallo, y por ello es que la irregularidad afectó la garantía del sujeto procesal.

Para el Delegado, sólo a partir de la elaboración de una nueva práctica de las pruebas que se borraron de la grabación de la audiencia pública, será posible dilucidar las objeciones efectuadas a los respectivos fallos, lo que haría forzoso retrotraer la actuación para enmendar el error que se presentó por parte del juez, que si bien quiso solucionar la falla, su actividad encaminada a ese propósito resultó deficiente, porque únicamente dispuso allegar resúmenes de los alegatos de las partes, a pesar de que las pruebas eran conducentes, pertinentes e importantes para la definición del caso, como se les consideró cuando se ordenaron.

En consecuencia, pide a la Sala casar el fallo impugnado, decretando la nulidad a partir de la audiencia pública. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo. Nulidad por violación al derecho de defensa Parte la Sala de reconocer que el ejercicio del derecho de defensa es condición de validez del proceso. Como garantía constitucional de la persona, debe ser continúo y unitario, por lo tanto, no pueda ser negado o restringido durante el desarrollo de la actuación procesal.

Si así ocurre, la relación jurídico-procesal se hace ineficaz, imponiéndose la declaratoria de nulidad desde el momento en que aparezca su conculcamiento. Sin embargo, como lo ha sostenido la jurisprudencia, el alcance absoluto que a este principio se otorga no autoriza para tener cualquier irregularidad como constitutiva de su violación. Impera, en los eventos en que se pone en entredicho su observancia, el examen, desde una perspectiva material, de los vicios aducidos y sus efectos frente al contenido de esta garantía. Sólo a partir de entonces, puede establecerse, por este aspecto, la validez del proceso.

Ello porque, también se ha dicho con insistencia, los principios que rigen las nulidades impiden considerar que las mismas sean derivables del acto irregular en sí mismo considerado, sino de sus consecuencias, como se deduce de las reglas contenidas en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal que rige este caso (Ley 600 de 2000), las cuales sirven de muro de contención para limitar las posibilidades de anulación. Así, el acto puede ser irregular, pero si ha cumplido con la finalidad para la cual estaba destinado no habrá lugar a su invalidez y ello resulta obvio, pues si los efectos esperados se verifican, ello tiene la virtud de subsanar el vicio procesal y entonces comportaría un contrasentido acudir al remedio de la nulidad para lograr una finalidad ya existente y concreta en el proceso.

Sostener lo contrario, conduciría al culto exclusivo a las formas sin ninguna consideración de la esencia. También se derivan del aludido precepto otros factores de limitación a la declaración de nulidades en el proceso penal, entre ellos, el principio de trascendencia, de acuerdo con el cual, no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente: “Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal.

Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad. Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja”. Bajo esa lógica, si lo que se postula en este caso es el desconocimiento de pruebas que fueron legal y oportunamente decretadas y practicadas a favor del implicado, irregularidad que afectaría su derecho de contradicción, más allá de la mención de las pruebas supuestamente omitidas, resulta indispensable la acreditación de la incidencia de su contenido, en orden a determinar su utilidad en relación con el aspecto que se pretendió demostrar, así como los efectos favorables de ese resultado en la situación del procesado y la nueva orientación del fallo, todo ello de cara a la realidad probatoria que sustenta la decisión del juzgador.

Lo anterior porque la omisión de una prueba legal y oportunamente practicada no es suficiente para predicar de manera forzosa la violación al derecho de defensa del procesado, ni puede verificarse de espaldas a la realidad procesal, sin concretar el perjuicio causado, pues de acuerdo con los principios que acaban de verse, sólo aquellas reales y trascendentes irregularidades u omisiones sustanciales, son las que hacen viable una petición de nulidad, más allá del formalismo que se persigue con su declaración. En el caso que ocupa la atención de la Sala, la nulidad se sustenta en el hecho de que el registro de las diligencias de ampliación de indagatoria de FABIÁN OROZCO CORREA y de los testimonios de los conductores José Warner Correa Hoyos, Néstor Torres Zuleta y Fernando Villada Echeverri, se borraron de la grabación efectuada de la diligencia de audiencia pública, con lo cual se dejó al procesado demandante expósito de pruebas a su favor, ya que con la primera se habría demostrado que los ocho (8) recibos cuestionados eran de su puño y letra, y que por lo mismo no eran falsos; mientras que con las segundas, se acreditaba que aunque los tanqueos de rutina se hacían en horas de la mañana, los testigos, como otros conductores, realizaban tanqueos en horas extras.

En realidad no se encuentra sometido a duda que en desarrollo de la audiencia preparatoria, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira, dispuso la realización de las pruebas solicitadas por el defensor de FABIÁN OROZCO CORREA, es decir, la ampliación de su indagatoria, y los testimonios de Javier Mauricio Zuluaga Restrepo, Néstor Torres Zuleta, José Warner Correa Hoyos y Fernando Villada Echeverri.

Igualmente, consta en el expediente que a la sesión de audiencia pública de juzgamiento realizada el 14 de abril de 2005, compareció el procesado FABIÁN OROZCO CORREA y se hicieron presentes tres de los cuatro testigos citados, esto es, José Warner Correa Hoyos, Néstor Torres Zuleta y Fernando Villada Echeverri, respecto de quienes se dejó consignado en el acta respectiva, que la juez les tomó el juramento previa las formalidades legales y que sus testimonios se grabaron en casete.

Igualmente, que agotada la etapa probatoria se concedió el uso de la palabra al fiscal, los apoderados de la parte civil, procesados y defensores, cuyas intervenciones también se grabaron por el mismo sistema. La diligencia se suspendió para continuarla el 4 de mayo de 2006, con la intervención del defensor de otro procesado. No obstante, en auto de mayo 4 de 2005, la Juez hace constar que “se presentaron fallas técnicas en la grabación de la audiencia pública dentro del proceso que por Estafa y Falsedad en documento público se adelanta contra Fabián Orozco Correa y otros ”, disponiendo que para subsanar la irregularidad, se solicite a los sujetos procesales que ya han actuado, un resumen escrito de sus intervenciones, procediendo de conformidad la Fiscal de la causa, los defensores de Nicolás Alzate Roman, Carlos Arturo Herrera, Marcelino Osorio y de FABIÁN OROZCO CORREA, y éste último a nombre propio.

Sobre el mecanismo dispuesto por la juez para subsanar la irregularidad, nada objetaron los sujetos procesales, sino que asintieron de él, aprestándose a entregar el resumen escrito de sus alegatos e incluso el defensor de FABIÁN OROZCO CORREA compareció a la segunda y última sesión de la audiencia pública, en la cual nada manifestó sobre lo advertido en el auto de mayo 4.

En sus alegatos escritos, tanto el defensor como el procesado OROZCO CORREA se refirieron a los hechos que pretendieron probar con las pruebas que presentaron en la audiencia. Así, entre otras argumentaciones, el señor defensor insiste en que los ocho vales suscritos por su representado son auténticos y no falsos como se esgrimió en el fallo, tanto que el mismo procesado los reconoció como suyos, explicando las razones por las cuales sus valores no coinciden con los consignados en las planillas que los respaldan: “…a veces cuando acudía al tanqueo de la mañana el pistero del Centro de Diagnóstico Automotor le informaba que la planilla del día anterior había cambiado de valor porque en la tarde se habían tanqueado unos vehículos por fuera del horario normal, situación ante la cual cambiaba el vale respectivo por uno actualizado que contuviera el valor global del tanqueo y archivaba las respectivas copias en el fólder de la Secretaría de Infraestructura”.

Agregó que era improbable que FABIÁN OROZCO CORREA hubiese sido uno de los partícipes de la defraudación, pues para ello se requería un plan criminal acordado de antemano, con la necesaria participación de conductores de vehículos oficiales que “seguramente obedecían órdenes o instrucciones de alguien CON AUTORIDAD SUFICIENTE SOBRE TODOS ELLOS, autoridad que muy lejos estaba de ostentar FABIÁN OROZCO CORREA dada su humilde ubicación jerárquica ”, ascendencia que sí poseía Jorge Alberto Vergara Batle.

Por su parte, entre sus alegaciones escritas, el procesado OROZCO CORREA esgrime en que en muchas ocasiones los conductores realizaban tanqueos en horarios diferentes a los establecidos y esa la razón por la cual algunas planillas no coinciden con los vales, “ ya que al realizar el tanqueo yo no me encontraba presente en la estación de servicio para recoger la firma del conductor respectivo en la planilla que era lo que siempre se hacía en el horario normal y sólo se reemplazaba el vale cambiando el valor, agregándole los datos correspondientes a los valores del tanqueo realizados en el horario no estipulado”.

Agregó que las planillas que no coinciden con los vales siempre estuvieron bajo su mando y a disposición de todos sus jefes en la oficina de la Secretaría de Infraestructura, sin que en ningún momento hubiese tenido la intención de desaparecerlas o adulterarlas. En el fallo de primera instancia, entre otros argumentos esgrimidos en contra del procesado OROZCO CORREA, se acepta que la prueba es demostrativa de que el mismo suscribió, en original y copia, varias órdenes de suministro, por lo que en parte su coartada estaría respaldada “cuando manifiesta que él sí elaboraba recibos o vales como comprobantes de tanqueo ”.

No obstante, a renglón seguido se señala que no se trata de documentos auténticos como lo quiere hacer ver la defensa, porque Jorge Vergara manifestó desde un principio que en esos comprobantes le falsificaron su firma, y el valor en ellos consignado “ era muy superior al que éste, como supervisor, colocaba en los recibos o comprobantes precitados”, para concluir que “…si FABIÁN OROZCO en verdad hubiese expedido o suscrito vales auténticos no tenían porque tener un consumo mayor de combustible a lo normalmente suministrado”.

En el memorial de impugnación contra la sentencia de primera instancia, para atacar ese específico punto, el defensor de OROZCO insiste en la explicación que el mismo rindió en la ampliación de su indagatoria en el curso de la audiencia pública, la cual, dijo, fue respaldada con varios testimonios aportados en el mismo acto, recabando en que: “Tal explicación, necesario se hace reconstruirlo, es que los tanqueos por fuera del horario matinal llegaron a volverse más frecuentes que los normales,… “Como bien lo explicó FABIÁN, esos vales elaborados por él incluyen tanqueos vespertinos o extraordinarios que se hacían después del tanqueo normal de la mañana.

Cuando ocasionalmente le correspondía la supervisión, acudía al Centro de Diagnóstico, verificaba cuál había sido el valor de los aprovisionamientos extraordinarios y llenaba el vale por el valor total, sumados el consumo de la mañana y el de la tarde, caso en el cual el valor de la sumatoria ya no podía coincidir con el valor de la planilla elaborada en la mañana…” La explicación que el procesado esgrimió en su intervención en la audiencia pública y que pretendió respaldar parcialmente con los testimonios aportados en la misma diligencia, fue objeto de amplio análisis en el fallo de segunda instancia, en el que se partió por reconocer que la suscripción de las órdenes de suministro Nos. 110235, 110236, 110247, 110248, 111151,111153, 111163 y 111171 por parte del procesado FABIÁN OROZCO CORREA, comprometían seriamente su responsabilidad en la medida en que en ellas se incluyeron “suministros por mayor valor al real representados en la planilla, incluso en fechas en las cuales no se laboraba ”, conclusión que dijo el fallador no se había modificado en el juicio a pesar de la “nueva intervención (del procesado) y las nuevas pruebas aportadas en la audiencia ”, por las siguientes razones: a) Algunas de las firmas estampadas en esos vales, correspondientes supuestamente a Jorge Vergara, fueron materia de adulteración. b) Aunque FABIÁN OROZCO CORREA no era la única persona encargada del control de los vales, sí tenía una posición privilegiada en esa función, pues era quien recibía las valeras en blanco, los vales después de elaborados y el encargado de su posterior archivo. c) Aunque se probó que “ fuera de los horarios matinales sí se hicieron tanqueos ”, esa era una situación excepcional que debía estar autorizada por la propia Directora de la Secretaría de Infraestructura.

El mismo pistero Castaño Vélez admite que los tanqueos fuera de horario sí se dieron, pero en situaciones extraordinarias. d) Dentro de las funciones encomendadas al procesado OROZCO no estaba la de refrendar vales extraordinarios; además, “no podía cambiar los vales realizados en horario establecido (originales), para hacerlos comprensivos de un nuevo valor que no coincidía con las planillas”. e) Si OROZCO quiso tomarse esas atribuciones, es decir, convalidar en forma posterior tanqueos sobre los cuales no ejerció control, “ lo correcto, lo sensato y acorde con lo esperado, sería hacer un capítulo aparte en la planilla del día siguiente (aunque recuérdese que lo a él atribuido correspondía incluso a fechas no laboradas), y de ese modo acumular legítimamente esos valores para su correspondiente comprobación ante la entidad que le delegó esa confianza.

Eso es así, porque la planilla tenía que coincidir necesariamente con las órdenes de suministro y él más que nadie lo sabía; de lo contrario, la contabilidad y todos los controles existentes quedarían desfasados de la realidad”. La anterior reseña demuestra sin lugar a equívocos que el fallador sí consideró la coartada esgrimida por el procesado OROZCO CORREA en su intervención durante la audiencia pública de juzgamiento, así como el hecho que se quiso acreditar con los testimonios presentados por la defensa en el curso de la diligencia, según los cuales fuera de los horarios matutinos normales se hacían tanqueos extraordinarios, pero no le dio a tales supuestos la trascendencia que se buscaba obtener de ellos.

En ese sentido, ninguna razón le asiste al demandante cuando sostiene que a consecuencia de la pérdida de la grabación de las pruebas recogidas durante la audiencia pública, el fallador dejó de valorar los hechos que con ellos se quiso probar, dejando expósita la defensa del procesado, pues todo lo contrario se deduce del contenido de los fallos de instancia. Es evidente, en cambio, que tales elementos de juicio estuvieron comprendidos en el análisis efectuado por los juzgadores, en primer lugar, cuando dos de los hechos acreditados a través de esos medios demostrativos fueron aceptados como verdades comprobadas, a saber: (i) que el procesado OROZCO CORREA suscribió personalmente las órdenes de suministro Nos. 110235, 110236, 110247, 110248, 111151,111153, 111163 y 111171 y ii) que fuera de los horarios matinales regulares sí se hacían tanqueos de gasolina extraordinarios; y, en segundo lugar, cuando fue analizada ampliamente la justificación esgrimida por el procesado en su intervención en la audiencia pública de juzgamiento, pero excluida en su realidad fáctica por la contundencia de otras pruebas que convergen a desacreditarla, análisis que precisamente fue atacado por vía distinta a la nulidad en el segundo cargo de la demanda.

En tales condiciones, a pesar de que no se cuenta con la grabación de las pruebas recibidas en la audiencia pública de juzgamiento, la irregularidad que ello representa no afectó el derecho de defensa de FABIÁN OROZCO CORREA, porque, finalmente se le escuchó y venció en un debido juicio. En consecuencia, no prospera la censura. Segundo cargo.

Violación indirecta de la ley sustancial En este segundo cargo, el defensor de FABIÁN OROZCO CORREA alega una serie de errores en la valoración probatoria, cuya respuesta se asume en los siguientes términos: 1. En primer lugar sostiene el censor que aunque el experticio grafológico da cuenta de que la firma de Jorge Alberto Vergara Batle fue falsificada en la mayoría de las órdenes de suministro dubitadas, no señala a FABIÁN OROZCO CORREA como uno de los falsificadores de tales firmas.

No obstante, en los fallos de instancia se sostiene que las firmas en los vales elaborados por OROZCO contienen falsificaciones de la firma de Vergara Batle. Es cierto que en la sentencia de primera instancia, después de admitirse que parte de la coartada del procesado estaría respaldada con su aceptación de que “sí elaboraba recibos o vales como comprobantes de tanqueo ”, se afirma que no se trata de documentos auténticos porque Jorge Vergara manifestó desde un principio que en esos comprobantes le falsificaron su firma, hecho que ciertamente no podía deducirse del dictamen grafológico, pues lo que éste advierte es que FABIÁN OROZCO es autor de los “ manuscritos ” que contienen las órdenes de suministro Nos. 110235, 110236, 110247 (original y copia), 111153, 111151, 110248, 111163 (original y copia) y 111172, pero no sugiere que las firmas en ellos estampadas correspondan a imitaciones o suposiciones de la firma de Vergara Batle.

No obstante, esa situación carece de relevancia si en cuenta se tiene que el fundamento de la falsedad imputada a OROZCO CORREA se deriva de la circunstancia probada de que las órdenes de suministro cuya autoría admitió no son veraces porque en ellas se incluyeron valores muy superiores a los que correspondían por el suministro real de combustible según las planillas de control que al efecto se llevaban, motivo por el cual “…si FABIÁN OROZCO en verdad hubiese expedido o suscrito vales auténticos no tenían porque tener un consumo mayor de combustible a lo normalmente suministrado”, como se concluye en el fallo de primera instancia, aseveración que se avala en el fallo de segunda instancia cuando se parte de reconocer que la suscripción de las mencionadas órdenes de suministro por parte de OROZCO, comprometían seriamente su responsabilidad en la medida en que en ellas se incluyeron “suministros por mayor valor al real representados en la planilla, incluso en fechas en las cuales no se laboraba ”.

Esa conclusión tiene respaldo en la prueba aportada, pues desde la denuncia que dio pie a la investigación se afirmó que en las órdenes de suministro Nos. 110247 y 111153, FABIÁN OROZCO, quien había sido designado para tanquear los días 13 y 14 de febrero de 2003, “adulteró de manera directa el valor correspondiente al tanqueo real de cada uno de estos días, aumentándola, pues dichos valores no concuerdan con la respectiva planilla”, aspecto acreditado con los documentos anexos a la denuncia. Igualmente, a manera de ejemplo, sobre el mecanismo utilizado para defraudar al ente municipal se cita en la misma denuncia, con respaldo en los documentos respectivos incorporados a la investigación, que en la planilla correspondiente al día 13 de febrero, la suma de los combustibles suministrados asciende a $737.300, pero “ la orden de suministro original se hizo por la suma de $1.287.300 ”.

Igualmente, el suministro correspondiente al día 14 de febrero de 2003, según las planillas de control, ascendió a $1.355.189, pero la orden de compra original se suscribió por $1.905.189. En cuanto a la adulteración que recayó sobre la orden de suministro No. 111163 del 20 de febrero de 2003, se detectó porque la misma compra fue registrada en la orden No. 111172 de la misma fecha.

De esa manera, al admitirse que en las órdenes de suministro Nos. 110235, 110236, 110247 (original y copia), 111153, 111151, 110248, 111163 (original y copia) y 111172, elaboradas integralmente por el procesado FABIÁN OROZCO CORREA, no se imitó o supuso la firma de Jorge Alberto Vergara Batle, no se desnaturaliza la falsedad que recayó sobre tales documentos, en la medida en que las modalidades del ilícito dentro de las categorías que en la jurisprudencia y la doctrina se consideran viables tratándose de la falsedad en documento privado, esto es, si fue ideológica o material, constituyen simples formas comisivas del delito que el legislador unificó bajo la conducta reprimida en el tipo: “falsifique”, sin asignarles en él un carácter alternativo.

Una u otra forma de comisión configuran el delito de que se trata. En esas condiciones, el error revelado no tiene la virtualidad de modificar el sentido del fallo. 2. En segundo lugar, cuestiona el censor que en los fallos de instancia se afirmó que el co-procesado Germán Castaño Vélez, formuló acusaciones directas, certeras, inconfundibles e inobjetables contra su defendido, cuando en realidad el declarante sostuvo que FABIÁN y Alejandro nunca le dieron la cara porque siempre aparecía un emisario a su nombre, y que no puede afirmar que se tratara verdaderamente de ellos, porque no distinguía sus voces.

La queja alrededor de ese hecho no tiene fundamento, pues la misma crítica fue puesta de presente por el defensor en la impugnación al fallo de primera instancia, dando lugar a la siguiente reflexión en la sentencia del Tribunal: “Es verdad sí, como bien lo expresa el profesional del derecho, que no era OROZCO CORREA la única persona con oportunidad para delinquir, como quiera que esa labor de supervisor o chequeador del suministro la ejercía alternativamente con otros funcionarios de la Secretaría de Infraestructura; igualmente, que el señalamiento que hizo CASTAÑO VÉLEZ fue originado en llamadas telefónicas en las cuales se identificaron como FABIÁN o como Alejandro, sin haberlos visto en forma personal realizando esta tarea; pero lo que hace la diferencia entre FABIÁN y sus restantes compañeros de trabajo, YEISON ALFONSO PALACIO BEDOYA y ALEJANDRO OSPINA COLL, es que el resultado grafológico, repetimos, contundente en la materia, no los compromete de manera directa en el ilícito como sí lo hace con FABIÁN OROZCO”.

De allí que en el fallo de segunda instancia se reconoce que el señalamiento de CASTAÑO VÉLEZ no fue contundente, porque el testigo no aseguró que realmente las personas que lo llamaron fueran FABIÁN o Alejandro, lo cual, sin embargo, resultó irrelevante para el juzgador frente a la restante prueba incriminatoria que obra en contra de OROZCO CORREA, especialmente el resultado del dictamen grafológico, que lo comprometía contundentemente con el ilícito. 3.

También alega el demandante que la sentencia supuso que existía una “ relación entre el señor OROZCO y el resto del personal de la bomba de gasolina”, la cual no tiene respaldo alguno en la prueba. La alegación no tiene fundamento, pues precisamente Diana Patricia Rodríguez Henao, Coordinadora del Área Administrativa de la Secretaría de Infraestructura del municipio de Pereira, dijo que por un tiempo encargó a FABIÁN OROZCO CORREA del control de combustible en la estación de servicio, y que luego de que fue relevado de esa función de manera permanente, se le encargaba periódicamente, incluso para reemplazar al titular en sus vacaciones, situaciones que razonablemente llevaron al fallador a concluir que FABIÁN tuvo oportunidad de relacionarse con el personal de la estación de servicio. 4.

Alega el censor que en la sentencia se ignoraron las referencias probatorias que “ amortiguaban o neutralizaban ” las sospechas contra FABIÁN OROZCO CORREA, a saber, los testimonios de los sindicados Alejandro Ospina Coll y Yeison Alfonso Palacio Bedoya, quienes advirtieron que el manejo de las valeras y los archivos en la Secretaría de Infraestructura era casi caótico, a tal punto que simultáneamente se manejaban tres talonarios en oficinas diferentes, y la documentación no estaba sometida a ningún sigilo o protección. La admisión de ese hecho no tiene trascendencia. De un lado, porque independientemente del manejo desordenado que se hubiera dado a las facturas de suministro y a los archivos de la Secretaría de Infraestructura, lo cierto es que por razón de las funciones asignadas en la Secretaría de Infraestructura, OROZCO tenía una posición privilegiada en el manejo de esa documentación, como se reconoce en el fallo de segunda instancia: “Pero más que eso, es el hecho, no controvertido e incontrovertible con la prueba obrante en el plenario, de ser FABIÁN la persona que mayor control tenía sobre las valeras en blanco, incluso quien recibía los vales después de elaborados de parte de sus compañeros una vez terminada la jornada, y el encargado de su posterior archivo, como él mismo lo dijo en su indagatoria (ver fl. 29 fte.).

Es decir, si bien no era la única persona asignada en la labor de chequeo, sí tenía una posición privilegiada en el manejo de la documentación, precisamente la misma que fue alterada y cuyos originales fueron ocultados posteriormente para obstruir la investigación”. Además, no se encuentra sometido a duda que FABIÁN OROZCO fue quien suscribió personalmente varias de las órdenes de suministro apócrifas y que esa es la razón principal por la cual se le acusó como uno de los partícipes de la defraudación a la entidad pública.

De allí que independientemente de que otras personas hubiesen tenido acceso a la documentación, lo cierto y probado es que el procesado OROZCO tuvo acceso a las órdenes de suministro en blanco que llenó con su puño y letra para consignar valores por suministro de gasolina que no correspondían con la realidad. 5. También sostiene el demandante que el fallador desconoció el dicho de la Coordinadora del Área Administrativa de la Secretaría de Infraestructura y directa responsable del manejo y la custodia de las valeras, doctora Diana Patricia Rodríguez Henao, cuando ratifica que no había control sobre los vales y que FABIÁN OROZCO, a cuyo cargo estaba el archivo y la conservación de las planillas y copias de los vales correspondientes a los tanqueos de rutina, no ocultó ni destruyó tales archivos o parte de ellos para borrar posibles evidencias en su contra.

Frente a la pretendida falta de control sobre los vales, caben los argumentos esbozados en el punto anterior, porque, se reitera, independientemente de que otras personas también hayan tenido acceso a esa documentación, se probó que OROZCO era quien más podía disponer de ella, al punto que aprovechó esa situación privilegiada para hacerse a los vales que luego falsificó. En cuanto a lo segundo, pasa por alto el demandante el testimonio integral de la doctora Diana Patricia Rodríguez Henao, quien relató que enterada del fraude que se estaba ejecutando en contra de los intereses del municipio, tomó medidas preventivas encaminadas a evitar que documentos que pudieran servir de prueba fueran sacados de la oficina, tales como prohibir la entrada de personal distinto a ella y el Jefe de la Oficina y el traslado del personal posiblemente involucrado a otra dependencia. Además puso de presente que se intentó desaparecer parte de los vales reales que había firmado Jorge Vergara y que fueron cambiados por los apócrifos: “…el día lunes (después de tener conocimiento del fraude) llegué a la oficina revisé los baños, la basura, buscando de pronto los documentos reales a pesar de que revisamos escritorios, cajones y nunca encontramos nada, hasta el día 20 de junio de este año, 2003, que el mensajero de la oficina, funcionario JULIAN DAVID MADRID, vino hasta mi oficina a entregármelos que los había encontrado en el baño de hombres, yo le pregunté que cómo los había encontrado y me dijo que estaba en el baño, que había mirado para arriba como el techo tiene unas entreluces, que él había visto como algo blanco y que un (sic) lapicero los había empujado y salieron todo el paquete de vales de combustible, cuando los revisé corresponde a los que no fueron metidos en la carpeta, que fueron los que realmente el funcionario Jorge Vergara expidió en el momento del tanqueo y corresponden a los días 10, 11, 12, 17, 18 y 19 de febrero…” Así las cosas, no tiene fundamento la replica del censor.

En consecuencia, no prosperan las censuras. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Cita medica JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Auto de segunda instancia del 11 de mayo de 2000, radicado No. 15.989 � Folio 335 cuaderno No. 3. � fl. 6 cuaderno No. 1 � Folios 128 y 129 cuaderno No. 1