26108(21-09-06) — Corte Suprema

26108(21-09-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «El recurso extraordinario de casación implica la posibilidad de extinguir trascendentes actos jurisdiccionales como lo son las sentencias provenientes, por lo general, de un tribunal superior, las cuales están protegidas por presunciones de acierto y legalidad. Por esta razón, el ejercicio de la casación está, por un lado, restringido, pues no todas las sentencias son susceptibles del mismo y por otro, se encuentra sometido a estrictas previsiones y requisitos legales y jurisprudenciales. En desarrollo de tal marco, una vez más debe la Sala reiterar que la demanda de casación debe avenirse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, acatando las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, pues un acto procesal de esta naturaleza y categoría está sometido en su formulación a una técnica lógico-jurídica especial y rigurosa, que al incumplirse conduce a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilite el estudio de fondo de los cargos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación son de orden legal y jurisprudencial RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia Tesis: «Ha de insistirse también en que este medio extraordinario de impugnación no constituye una tercera instancia y, por ende, no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito con el objeto de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelación vulnera o no la ley sustancial de alcance nacional que está obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - Los errores de hecho y de derecho consisten en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente se encuentra acreditado, el primero respecto de pruebas calificadas y el segundo sobre pruebas solemnes Tesis: «Se viola la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, o deje de estimar, determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conduce a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está o en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse -en la casación del trabajo- sólo respecto de la confesión, la inspección judicial o el documento auténtico y el segundo (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación es necesario indicar qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo Tesis: «Pues bien, en el alcance de la impugnación se observa como, a pesar de hacer una adecuada introducción el censor al pedir que se case totalmente la sentencia del Tribunal ya referenciada, se precipita a continuación en peticiones impropias del recurso extraordinario, al solicitar a la Corte que, en sede de instancia, reemplace la decisión del ad quem por otra mediante la cual se revoque aquélla que ya se ha casado y se condene a las demandadas a devolver el retroactivo, más indexación y costas; omite en absoluto indicar a la Corporación lo que ha de hacerse con la sentencia de primer grado. Un elemental conocimiento en esta materia permite recordar que, una vez casada la sentencia respectiva, desaparece del universo jurídico y no hay lugar ya a revocarla; la Corte, entonces, toma el lugar del Tribunal y queda, en sede de instancia, frente a la sentencia del a quo, la cual debe, según la petición del impugnante, proceder a confirmar, modificar o revocar total o parcialmente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «En el cargo único formulado por la vía indirecta no se hace la clara discriminación de las pruebas que determinan el error de hecho endilgado, ya sea por falta de estimación o por apreciación errónea sino que se pasa a elaborar dos literales en los cuales se mencionan sendas documentales sin mayor concreción técnica al respecto. El único error de hecho que el censor atribuye al ad quem es el de “No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor laboró con entidades del Estado por 20 años 4 meses y 13 días”, aserto que hace radicar en la no estimación de la Resolución 0049 de 13 de enero de 1992, mediante la cual las Empresas Públicas Municipales de Cartagena jubilan al actor. Respecto de tal presunto error de hecho enrostrado, es de señalar que la Sala entiende que al manifestar la censura que el ad quem no examina la Resolución 0049 de 13 de enero de 1992, está indicando que no la estima o no la tiene en cuenta, lo cual no se acompasa con la realidad del expediente, ya que en el fallo recurrido (fl. 17), consta que el Tribunal manifiesta respecto de la misma: “Así mismo, hay certeza respecto a que el actor es pensionado de las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA desde el 1º de enero de 1992 (Resolución No 0049 de 13 de enero de 1992) en la cual concurren en una parte a sufragar tal prestación la Contraloría General de la República y el Municipio de Arboletes”. Y más adelante vuelve a mencionarla tácitamente al señalar que “...la pensión de jubilación fue reconocida al actor por parte de las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN desde el 1º de enero de 1992...”, luego, si el recurrente desea fundamentar total o parcialmente su ataque en las consideraciones que el colegiado hace respecto de tal acto, el submotivo procedente es la estimación errónea de la prueba y no su preterición. Ahora bien, si el ad quem, de la apreciación que hace en su providencia sobre la resolución 0049 de 1º de enero de 1992, deriva certeza de la calidad de pensionado que tiene el actor como ex trabajador de las Empresas Públicas Municipales de Cartagena, y en tal acto se hace constar que el tiempo de servicios del accionante, en las diversas dependencias estatales es de 20 años, 4 meses y 13 días, entonces mal puede imputársele el error de hecho antecitado. Cosa diferente es que de ese tiempo se puede desprender alguna inferencia respecto de las semanas cotizadas al ISS con posterioridad a la jubilación y que el colegiado realiza acertada o desacertadamente, o que no lleva a cabo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las pruebas que fueron el soporte de la decisión no pueden acusarse por falta de apreciación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación el ataque debe explicar por qué las normas acusadas no son aplicables para dirimir el asunto debatido Tesis: «El presunto error de hecho imputado al ad quem, entonces, no aparece acreditado. Pero, si lo estuviese, cabe reiterar al respecto lo que la Sala sostiene en lo relativo a la insoslayable relación, congruencia e incidencia trascendente del mismo sobre el quebrantamiento del elenco normativo discriminado en el cargo de que se trate: “Es de advertir y recordar, además, que el recurso de casación tiene como uno de sus principales fines el de garantizar el imperio de la ley sustancial de carácter nacional; de manera que, cuando se acusa a una sentencia de haber violado determinada normatividad, ésta, singular o plural, debe ostentar el carácter mencionado, y el censor debe indicar si tal violación se produce por lo que la jurisprudencia ha dado en llamar vía directa o indirecta. De aquí surge la necesidad de la estructuración de los denominados “cargos”, los que contendrán la acusación concreta que se enrostra a una sentencia proveniente, por lo general, de un tribunal superior, determinando en ellos cuáles son los preceptos quebrantados, ya sea por haberlos dejado de aplicar, por interpretarlos erróneamente o aplicarlos en forma indebida, en un plano netamente jurídico, sin discusión alguna de índole fáctica; o, además, por aplicar indebidamente aquellos como consecuencia de haber tenido por probado algo que no lo está o en no dar por acreditado lo que sí lo está, estas dos últimas opciones derivadas de no haber estimado determinada prueba o por haberla valorado erróneamente, o por estructurarse el llamado error de derecho”. “Y, además de lo anterior, debe existir una necesaria e indispensable relación de causalidad entre la normativa enlistada como quebrantada y la demostración del cargo. Es decir, v. gr., que si se alega la existencia de errores de hecho en el fallo gravado, de llegarse a acreditar que se tuvieron por probados hechos que no lo estaban, o no se dieron por probados hechos que sí lo estaban, necesariamente deberá demostrarse, además, por qué y cómo esos errores conllevaron o produjeron la indebida aplicación de las normas que se enlistaron en la proposición jurídica como violadas. No bastará al respecto la genérica afirmación que la censura haga, puesto que esa insoslayable articulación es la culminación de la secuencia argumentativa del recurso extraordinario, en donde quedará en evidencia si las normas reputadas como quebrantadas, lo fueron o no en realidad. Es en ese punto en donde el recurso extraordinario exhibirá su trascendencia y consolidará el objeto antecitado de garantizar el imperio de la ley sustancial, restituyendo, además, si es del caso, al lesionado en sus derechos y, unificando la jurisprudencia dentro del contexto de criterio auxiliar ordenado por la Carta de 1991”. “Resulta, por tanto, distorsionado el recurso extraordinario, cuando se realiza una argumentación sofística en la estructuración de un determinado cargo, consistente en acreditar errores de hecho o de derecho respecto de una determinada providencia, mediante, ora exhaustivo y profundo análisis probatorio, ora con uno bien superficial o famélico, pero sin que, al final se demuestre, realmente, cómo ellos implican que la normatividad pregonada como vulnerada se ha aplicado indebidamente en el caso concreto. Esa distorsión se consolidará si la Corte concluye que hay violación de normas sin que se haya probado o puesto en evidencia verdaderamente la relación de quebrantamiento entre los errores demostrados y aquellas preceptivas”. “Así pues, la eventual existencia de uno o más errores de hecho en un determinado fallo no implicará necesariamente que una determinada o alegada ley sustancial de alcance nacional se quebrante en determinado sentido...”, (rad. 25506/06)”. Por tanto, la indebida aplicación de aquella normatividad debe aparecer razonadamente sustentada con la debida articulación conceptual entre el error puesto en evidencia y el quebranto normativo alegado, la cual acá brilla por su ausencia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «De otro lado, el censor, extraviándose de la vía seleccionada, incluye argumentaciones de índole jurídica en su discurso al manifestar que, cuando “el patrón” no le sigue cotizando al trabajador después que lo jubila, no le corresponde compartir (la pensión), circunstancia por la cual, afirma, tampoco le corresponde el retroactivo, todo lo cual implica encauzar tal ataque a través de la vía directa». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «Por otra parte, la fundamentación del fallo del ad quem es en esencia jurídica; básicamente, al relacionar la solución del problema jurídico que se plantea al inicio de sus consideraciones con la compartibilidad o compatibilidad pensional. Así, recuerda inicialmente la diferenciación entre ambos conceptos, para luego, teniendo en cuenta las pensiones del accionante, concluir: “Como quiera que la pensión otorgada al demandante por las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN es compartida con la reconocida por el ISS, concluye esta Sala que al tenerse por probada la compartibilidad de dicha prestación no hay lugar a la devolución del retroactivo reclamado por el actor, puesto que el mismo le corresponde es al empleador, es decir, a las Empresas Públicas Municipales de Cartagena En Liquidación” Fundamentos jurídicos éstos, que, acertados o no, sostienen la providencia en razón a las presunciones de acierto y legalidad que la revisten, y los cuales no son objeto de ataque alguno por parte de la censura. Dado, pues, que el único error de hecho imputado al ad quem ni se da, ni se acredita su trascendencia y relación con la violación normativa alegada a través del cargo, amén de los yerros en el manejo del recurso, se impone entonces la improsperidad de la acusación. Las costas en el recurso extraordinario son a cargo de la parte demandante».

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 26108 Arnulfo Ayola Iriarte vs Instituto de Seguros Sociales y Empresas Municipales de Cartagena en Liquidación. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 26108 Acta No. 65 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ARNULFO AYOLA IRIARTE, a través de apoderado judicial, con el que recurre la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, el 13 de octubre de 2004, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y de las EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN E.P.D.

ANTECEDENTES Controvierte el recurrente la prementada sentencia, mediante la cual el Tribunal revocó, para absolver, el fallo condenatorio de primera instancia proferido por el señor Juez Octavo Laboral del Circuito de Cartagena de 6 de febrero de 2004 (fls.122 a 127 cuad. 1ª instancia), quien condenó a las demandadas a pagar al actor un retroactivo pensional de $53.326.322, más indexación y costas.

El accionante, en la demanda genitora del proceso, reclamó que el retroactivo pensional de $ 53.326.322 que el ISS ordenó como tal, al reconocerle la pensión de vejez mediante la Resolución 001788 de 2002, y que dispuso girar a su ex empleadora EMPRESAS PÚBLICAS DISTRITALES, debía ser cancelado a él y no a éstas, con indexación más costas.

Previamente a esa pensión de vejez, le fue reconocida pensión de jubilación por las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN, mediante Resolución 0049 de 13 de enero de 1992, a partir del 1 de enero de ese año. El ISS se opuso a dichas pretensiones con el argumento – en síntesis- de que se trataba de una pensión compartida y que el empleador, al haber otorgado pensión de jubilación convencional después del 17 de octubre de 1985, debía sufragar los aportes de vejez hasta cuando el asegurado cumpliera los requisitos para pensionarse por el Instituto, y que, por tal razón, éste enviaba los recursos de retroactivos a las “Empresas Públicas Distritales” (sic), ya que esta entidad era la que por ley debía pagar aquellos aportes, y que si se cancelaba el retroactivo al trabajador se presentaría la figura de la percepción de doble pago.

Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación y de cobro de lo no debido. La codemandada también se opuso a las peticiones del demandante, con base en el artículo 18 del Decreto 0758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1 de febrero de 1990, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, de la cual, dice, se puede concluir que los dineros girados por el ISS a la empresa correspondían a la devolución del retroactivo de pago de cotizaciones, porque la empresa, sola, había cancelado pensión de jubilación al actor, y había continuado cotizándole desde el 1 de enero de 1992 para los riesgos de IVM, antes de que se le concediera pensión por el ISS, de tal manera que, una vez que el ex trabajador adquirió el derecho a la pensión de vejez del Instituto, la empresa se había liberado de continuar con el pago de la cotización, por lo que el ISS estaba obligado a devolverle el valor que hasta esa fecha ella había cancelado por concepto de cotizaciones que había girado de su propio patrimonio.

Formuló las excepciones de carencia de derecho, prescripción y cosa juzgada. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, en lo correspondiente al recurso, expresó: “ Entiende esta Corporación que el problema jurídico a definir en este asunto es el siguiente: Le asiste el derecho al demandante a que se le reconozca el derecho a percibir el retroactivo de su pensión de vejez? O en su defecto, el mismo le pertenece a la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena En Liquidación? A continuación señaló que al actor se le aplicaba el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; encontró que el ISS le reconoció pensión de vejez desde el 1 de noviembre de 2002 mediante la Resolución 001788 de ese año, a partir del 25 de septiembre de 1996, generándose un retroactivo entre el 25 de septiembre de 1996 y el 31 de octubre de 2002 el cual ascendió a $53.326.322.oo.

Manifestó, además: “Así mismo, hay certeza respecto a que el actor es pensionado de las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA desde el 1º de Enero de 1992 (Resolución No. 0049 del 13 de enero de 1992) en la cual concurren en una parte a sufragar tal prestación la Contraloría General de la República y el Municipio de Arboletes”. Sentado lo anterior procedió a despachar la alzada, con el estudio jurídico sobre la compartibilidad y compatibilidad de las pensiones del demandante.

Para esto, citó apartes de la sentencia proferida por esta Sala el 30 de enero de 2001, atinente a las diferencias entre las dos figuras, y del 18 de septiembre de 2000, referente a la viabilidad de la compatibilidad, para señalar que: “De lo anteriormente expuesto, se colige que el Instituto de Seguros Sociales comparte las pensiones extralegales cuando se causan posteriormente a la vigencia del Acuerdo 2879 de 1985, es decir, del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continua aportando al Instituto para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S.” “Sentado el marco conceptual y analizados los documentos adosados, se hacen las siguientes precisiones: “Que la pensión de jubilación fue reconocida al actor por parte de las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACION desde el 1° de Enero de 1992, y posteriormente el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le otorgó la Pensión de Vejez a partir del 10 de Noviembre del 2002, es decir que ello ocurrió mucho después del 17 de Octubre de 1985, por lo tanto, rige el criterio de la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la otorgada por el empresario, por consiguiente, una vez reconocida la pensión de vejez por parte del ISS, se comparte su valor con la que venia siendo pagada por la empresa, es decir que la pensión de jubilación inicialmente reconocida por la demandada es compartida y por tal queda obligado el empleador al pago del mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el ISS y la que se venia cancelando al pensionado, ello al dársele aplicación al Articulo 16 del Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990”.

“Como quiera que la pensión otorgada al demandante por las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN es compartida con la reconocida por el ISS, concluye esta Sala que al tenerse por probada la compartibilidad de dicha prestación no hay lugar a la devolución del retroactivo reclamado por el actor, puesto que el mismo le corresponde es al empleador, es decir a las Empresas Públicas Municipales de Cartagena En Liquidación, por ende se ha de revocar el fallo impugnado y en su lugar se absolverá a la demandada de las pretensiones de la demanda”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y replicado, se procede a resolver. Aunque no lo indica en su demanda, se colige que se recurre con base en la causal primera de casación prevista por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964. Presenta un cargo único por “violación indirecta”.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Es planteado así: “Pretendo a través de este recurso extraordinario de casación, que la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior de Cartagena del 13 de Octubre de2004, y que constituida en tribunal de instancia, remplace por una decisión de la siguiente naturaleza: “1° Revocar totalmente la sentencia de segunda instancia de la sala laboral del Honorable Tribunal Superior de Cartagena, de fecha 13 de Octubre de 2004, y en su lugar condenar a las demandadas Instituto de los Seguros Sociales y Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena en Liquidación a devolver el retroactivo por la suma de $53.326.322, que constituyen mesadas y primas del demandante, cuando le fue reconocida la pensión de vejez, el cual se giró a las Empresas Públicas Municipales de Cartagena”.

(Resalta la Sala). “2° Aplicar a dicha suma $53.326.322 indexación laboral”. “3° Condenar en costas en ambas instancias a las demandadas”. CARGO ÚNICO Lo presenta así: “Acuso la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena Bolívar, por VIOLACION INDIRECTA de la ley sustantiva laboral del orden nacional, en la modalidad de APLICACION INDEBIDA del Art. 260 deI C. S. del T. El Art. 60 del Acuerdo 224 de 1966 emanado del Instituto de los Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, Acuerdo 029 de 1990 del ISS aprobado por el Decreto 758 deI mismo año en su Art. 18, en los Arts. 1, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 59 Num.1, 127, 145, 193 y 259 deI C. S. T;

Arts. 1, 2, 11, 12, 59 y 60 deI Acuerdo 224 de 1966 deI ISS y aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, Acuerdo 029 de 1983 deI ISS, Arts. 59, 61, 72 y 76 de de la ley 90 de 1946. Arts. 48 y 53 de la Constitución Nacional”. “ERRORES DE HECHO” “1. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor laboró con entidades del Estado por 20 años 4 meses y 13 días”. a) La resolución No.0049 de Enero 13 de 1992, emanada de las extintas Empresas Públicas Municipales de Cartagena (folios 9 y 10) así lo plasma. b) La resolución No.001788 de Septiembre 19 de 2.002, emanada del ISS, que en la parte resolutiva articulo primero inciso segundo dispone: “La liquidación se basó en 853 semanas cotizadas.

En la demostración dice: “Hago constituir el error endilgado, en que el ad quem no examinó las resoluciones No.0049 de Enero 13 de 1992 (a folios 9 y 10), con la cual las Empresas Publicas Municipales de Cartagena jubiló al actor, por haber laborado 20 años 4 meses y 13 días. Posteriormente el ISS le concede la pensión de vejez con resolución No.001788 de Septiembre 19 de 2002.

(folios 11 y 12) y en el articulo primero de la parte resolutiva de dicha resolución se observa que la liquidación se basó en 853 semanas y el porcentaje de liquidación es de 66.00”. “Si el trabajador laboró 20 años 4 meses 13 días y el año tiene 52 semanas, pues debe tener cotizado al ISS para pensión de vejez 1053 semanas”. “El Acuerdo 224 de 1966 del ISS y aprobado por el Decreto 3041 del mismo año en su Art. 60 plasma “que el empleador debe continuar cotizando al Instituto de los Seguros Sociales para IVM, en la actividad 92, después del retiro del trabajador, para que la correspondiente pensión vitalicia de jubilación sea compartible con el ISS cuando el asegurado reúna los requisitos exigidos por la entidad de seguridad social”.

“Ahora el Acuerdo No.049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad en su Art. 18. Plasma: Compartibilidad de las pensiones.- Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de Octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de IVM, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar pensión de vejez”.

“¿Entonces donde están los cinco años de que hace referencia los anteriores Decretos?” “Pues bien Arnulfo Ayola Iriarte nació el 15 de Agosto de 1936, fue jubilado por la extinta Empresa Publicas Municipales de Cartagena el 1° de Enero de 1992 y cumplió los 60 años de edad el 15 de Agosto de 1996, hasta esta fecha el patrón tenia que cotizarle al SS para los riesgos de IVM, ya que el Decreto 758 de 1990 tiene esta limitante al manifestar: “hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgaría pensión vejez” (la edad y el tiempo de servicio) y solo este tiempo el ISS le tuvo en cuenta para liquidar la pensión”.

“En síntesis, Las Empresas de Servicios Públicos Distritales de Cartagena en Liquidación No le siguió cotizando al ISS luego que jubiló al Trabajador como lo exigen los Decretos en mención y por lo tanto no le corresponde el retroactivo”. “Cuando el patrón no le sigue cotizando al trabajador después que lo jubila no le corresponde compartir, al respecto la Honorable Corte Suprema de Justicia — Sala de casación Laboral, Rad.

No. 13940, Acta No. 35 M. Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA, Agosto 16 de 2000, manifestó: ‘Por tanto, como es presupuesto fáctico indiscutible que el banco no cotizó al ISS, por el riesgo de vejez en el lapso temporal transcurrido entre el retiro y el reconocimiento de pensión por parte del empleador, no puede éste, a la hora de nona, pedir la compartiblildad de una pensión a cargo de la Entidad de Seguridad Social, cuyo monto final se fijó con las cotizaciones efectuadas por el trabajador y otro u otros empleadores.

(Como en el caso que nos ocupa)” LA RÉPLICA La oposición por parte del ISS se limita a conceptuar que el ad quem acierta en su decisión. Las Empresas de Servicios Públicos Distritales de Cartagena, en síntesis, expresan que, después de la jubilación empresarial, se seguía cotizando al ISS para los riesgos de I.V.M, por lo que no hay derecho al retroactivo, lo cual también, dice, se desprende del Acuerdo 049 de 1990; que tal cotización se efectúa con fondos del patrimonio de aquéllas, para que el ex trabajador no quede sin sustento diario y desprovisto de seguridad social hasta cuando cumpliera su edad legal para que el ISS le otorgara pensión de vejez, lo que indica que ese dinero debe ser devuelto a las arcas de las mismas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurso extraordinario de casación implica la posibilidad de extinguir trascendentes actos jurisdiccionales como lo son las sentencias provenientes, por lo general, de un tribunal superior, las cuales están protegidas por presunciones de acierto y legalidad. Por esta razón, el ejercicio de la casación está, por un lado, restringido, pues no todas las sentencias son susceptibles del mismo y por otro, se encuentra sometido a estrictas previsiones y requisitos legales y jurisprudenciales.

En desarrollo de tal marco, una vez más debe la Sala reiterar que la demanda de casación debe avenirse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, acatando las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, pues un acto procesal de esta naturaleza y categoría está sometido en su formulación a una técnica lógico-jurídica especial y rigurosa, que al incumplirse conduce a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilite el estudio de fondo de los cargos.

Ha de insistirse también en que este medio extraordinario de impugnación no constituye una tercera instancia y, por ende, no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito con el objeto de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelación vulnera o no la ley sustancial de alcance nacional que está obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Se viola la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, o deje de estimar, determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conduce a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está o en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse –en la casación del trabajo- sólo respecto de la confesión, la inspección judicial o el documento auténtico y el segundo (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes.

Pues bien, en el alcance de la impugnación se observa como, a pesar de hacer una adecuada introducción el censor al pedir que se case totalmente la sentencia del Tribunal ya referenciada, se precipita a continuación en peticiones impropias del recurso extraordinario, al solicitar a la Corte que, en sede de instancia, reemplace la decisión del ad quem por otra mediante la cual se revoque aquélla que ya se ha casado y se condene a las demandadas a devolver el retroactivo, más indexación y costas; omite en absoluto indicar a la Corporación lo que ha de hacerse con la sentencia de primer grado.

Un elemental conocimiento en esta materia permite recordar que, una vez casada la sentencia respectiva, desaparece del universo jurídico y no hay lugar ya a revocarla; la Corte, entonces, toma el lugar del Tribunal y queda, en sede de instancia, frente a la sentencia del a quo, la cual debe, según la petición del impugnante, proceder a confirmar, modificar o revocar total o parcialmente.

En el cargo único formulado por la vía indirecta no se hace la clara discriminación de las pruebas que determinan el error de hecho endilgado, ya sea por falta de estimación o por apreciación errónea sino que se pasa a elaborar dos literales en los cuales se mencionan sendas documentales sin mayor concreción técnica al respecto. El único error de hecho que el censor atribuye al ad quem es el de “No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor laboró con entidades del Estado por 20 años 4 meses y 13 días”, aserto que hace radicar en la no estimación de la Resolución 0049 de 13 de enero de 1992, mediante la cual las Empresas Públicas Municipales de Cartagena jubilan al actor.

Respecto de tal presunto error de hecho enrostrado, es de señalar que la Sala entiende que al manifestar la censura que el ad quem no examina la Resolución 0049 de 13 de enero de 1992, está indicando que no la estima o no la tiene en cuenta, lo cual no se acompasa con la realidad del expediente, ya que en el fallo recurrido (fl. 17), consta que el Tribunal manifiesta respecto de la misma: “ Así mismo, hay certeza respecto a que el actor es pensionado de las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA desde el 1º de enero de 1992 (Resolución No 0049 de 13 de enero de 1992) en la cual concurren en una parte a sufragar tal prestación la Contraloría General de la República y el Municipio de Arboletes”.

Y más adelante vuelve a mencionarla tácitamente al señalar que “ la pensión de jubilación fue reconocida al actor por parte de las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN desde el 1º de enero de 1992 ”, luego, si el recurrente desea fundamentar total o parcialmente su ataque en las consideraciones que el colegiado hace respecto de tal acto, el submotivo procedente es la estimación errónea de la prueba y no su preterición. Ahora bien, si el ad quem, de la apreciación que hace en su providencia sobre la resolución 0049 de 1º de enero de 1992, deriva certeza de la calidad de pensionado que tiene el actor como ex trabajador de las Empresas Públicas Municipales de Cartagena, y en tal acto se hace constar que el tiempo de servicios del accionante, en las diversas dependencias estatales es de 20 años, 4 meses y 13 días, entonces mal puede imputársele el error de hecho antecitado.

Cosa diferente es que de ese tiempo se puede desprender alguna inferencia respecto de las semanas cotizadas al ISS con posterioridad a la jubilación y que el colegiado realiza acertada o desacertadamente, o que no lleva a cabo. El presunto error de hecho imputado al ad quem, entonces, no aparece acreditado. Pero, si lo estuviese, cabe reiterar al respecto lo que la Sala sostiene en lo relativo a la insoslayable relación, congruencia e incidencia trascendente del mismo sobre el quebrantamiento del elenco normativo discriminado en el cargo de que se trate: “Es de advertir y recordar, además, que el recurso de casación tiene como uno de sus principales fines el de garantizar el imperio de la ley sustancial de carácter nacional; de manera que, cuando se acusa a una sentencia de haber violado determinada normatividad, ésta, singular o plural, debe ostentar el carácter mencionado, y el censor debe indicar si tal violación se produce por lo que la jurisprudencia ha dado en llamar vía directa o indirecta.

De aquí surge la necesidad de la estructuración de los denominados “cargos”, los que contendrán la acusación concreta que se enrostra a una sentencia proveniente, por lo general, de un tribunal superior, determinando en ellos cuáles son los preceptos quebrantados, ya sea por haberlos dejado de aplicar, por interpretarlos erróneamente o aplicarlos en forma indebida, en un plano netamente jurídico, sin discusión alguna de índole fáctica; o, además, por aplicar indebidamente aquellos como consecuencia de haber tenido por probado algo que no lo está o en no dar por acreditado lo que sí lo está, estas dos últimas opciones derivadas de no haber estimado determinada prueba o por haberla valorado erróneamente, o por estructurarse el llamado error de derecho”.

“Y, además de lo anterior, debe existir una necesaria e indispensable relación de causalidad entre la normativa enlistada como quebrantada y la demostración del cargo. Es decir, v. gr., que si se alega la existencia de errores de hecho en el fallo gravado, de llegarse a acreditar que se tuvieron por probados hechos que no lo estaban, o no se dieron por probados hechos que sí lo estaban, necesariamente deberá demostrarse, además, por qué y cómo esos errores conllevaron o produjeron la indebida aplicación de las normas que se enlistaron en la proposición jurídica como violadas.

No bastará al respecto la genérica afirmación que la censura haga, puesto que esa insoslayable articulación es la culminación de la secuencia argumentativa del recurso extraordinario, en donde quedará en evidencia si las normas reputadas como quebrantadas, lo fueron o no en realidad. Es en ese punto en donde el recurso extraordinario exhibirá su trascendencia y consolidará el objeto antecitado de garantizar el imperio de la ley sustancial, restituyendo, además, si es del caso, al lesionado en sus derechos y, unificando la jurisprudencia dentro del contexto de criterio auxiliar ordenado por la Carta de 1991”.

“Resulta, por tanto, distorsionado el recurso extraordinario, cuando se realiza una argumentación sofística en la estructuración de un determinado cargo, consistente en acreditar errores de hecho o de derecho respecto de una determinada providencia, mediante, ora exhaustivo y profundo análisis probatorio, ora con uno bien superficial o famélico, pero sin que, al final se demuestre, realmente, cómo ellos implican que la normatividad pregonada como vulnerada se ha aplicado indebidamente en el caso concreto.

Esa distorsión se consolidará si la Corte concluye que hay violación de normas sin que se haya probado o puesto en evidencia verdaderamente la relación de quebrantamiento entre los errores demostrados y aquellas preceptivas”. “Así pues, la eventual existencia de uno o más errores de hecho en un determinado fallo no implicará necesariamente que una determinada o alegada ley sustancial de alcance nacional se quebrante en determinado sentido ”, (rad. 25506/06)”.

Por tanto, la indebida aplicación de aquella normatividad debe aparecer razonadamente sustentada con la debida articulación conceptual entre el error puesto en evidencia y el quebranto normativo alegado, la cual acá brilla por su ausencia. De otro lado, el censor, extraviándose de la vía seleccionada, incluye argumentaciones de índole jurídica en su discurso al manifestar que, cuando “el patrón” no le sigue cotizando al trabajador después que lo jubila, no le corresponde compartir (la pensión), circunstancia por la cual, afirma, tampoco le corresponde el retroactivo, todo lo cual implica encauzar tal ataque a través de la vía directa.

Por otra parte, la fundamentación del fallo del ad quem es en esencia jurídica; básicamente, al relacionar la solución del problema jurídico que se plantea al inicio de sus consideraciones con la compartibilidad o compatibilidad pensional. Así, recuerda inicialmente la diferenciación entre ambos conceptos, para luego, teniendo en cuenta las pensiones del accionante, concluir: “Como quiera que la pensión otorgada al demandante por las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN es compartida con la reconocida por el ISS, concluye esta Sala que al tenerse por probada la compartibilidad de dicha prestación no hay lugar a la devolución del retroactivo reclamado por el actor, puesto que el mismo le corresponde es al empleador, es decir, a las Empresas Públicas Municipales de Cartagena En Liquidación ” Fundamentos jurídicos éstos, que, acertados o no, sostienen la providencia en razón a las presunciones de acierto y legalidad que la revisten, y los cuales no son objeto de ataque alguno por parte de la censura.

Dado, pues, que el único error de hecho imputado al ad quem ni se da, ni se acredita su trascendencia y relación con la violación normativa alegada a través del cargo, amén de los yerros en el manejo del recurso, se impone entonces la improsperidad de la acusación. Las costas en el recurso extraordinario son a cargo de la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 13 de octubre de 2004, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ARNULFO AYOLA IRIARTE en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y de las EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN E.P.D. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 26 25