CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD. 26.104 CASACIÓN GERMÁN SUÁREZ Proceso No 26104 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No.133. Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil seis (2006). VISTOS Obtenido el concepto del Ministerio Público, estudia la Sala la procedencia de casar de oficio el fallo dictado el 18 de agosto del 2005 por el Tribunal Superior de Riohacha, que confirmó el expedido el 13 de agosto del 2004 por el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por el que se condenó a GERMÁN SUÁREZ y a HENRY BONILLA BARRAGÁN a 20 años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, 900 salarios mínimos legales mensuales de multa y al pago de los perjuicios causados, como coautores de los delitos de secuestro simple y tentativa de hurto calificado agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Así los reseñó la Sala en auto del pasado 12 de octubre: 1. Aproximadamente a las 2:00 de la tarde del 3 de noviembre del 2002, el señor Gregorio Orlando Rodríguez se encontraba en la ciudad de Villavicencio, a bordo de su camioneta, cuando fue requerido por Henry Bonilla Barragán para que viajaran a Chipaque (Cundinamarca), con el fin de realizar un acarreo.

A la altura del municipio de Cáqueza (Cundinamarca), Bonilla Barragán esgrimió un cuchillo, con él amenazó al conductor y lo obligó a seguir la ruta que le indicaba. Al llegar a un potrero, ubicado en la calle 47 sur con carrera 13 este de Bogotá, lo hizo parar la marcha y allí había tres hombres, igualmente armados, quienes lo forzaban a que entregara el carro.

Como el ofendido ofreció resistencia, personas del sector se percataron de la situación e informaron a la Policía. Varios integrantes de la Institución se hicieron presentes (eran las 4:30 de la tarde) y los agresores se dieron a la huida, pero se logró la captura de Bonilla Barragán y Germán Suárez, a quienes les fueron incautadas las armas descritas.

El último portaba las llaves del carro, de las que había despojado a la víctima. 2. Adelantada la investigación, el 7 de abril del 2003 la fiscalía acusó a los procesados como coautores de las conductas mencionadas. Luego fueron proferidas las sentencias ya indicadas. Por auto del pasado 12 de octubre, la Corte inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor del señor SUÁREZ porque no reunía los requisitos exigidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal.

Sin embargo, como advirtió que probablemente en el proceso se había producido una vulneración de derechos fundamentales que aconsejaba la casación oficiosa del fallo, ordenó dar traslado a la Procuraduría Delegada para que hiciera el estudio de rigor y expresara su concepto. EL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal sugiere que se case de oficio la sentencia de segunda instancia en cuanto a la apreciación que en ella se hizo de una circunstancia genérica de agravación punitiva.

Por esta razón, se debe redosificar la pena, para cuya fijación el juzgador no debe superar el cuarto mínimo de movilidad y debe incrementarla dos años por concurrir el delito de secuestro simple con el de hurto calificado agravado. CONSIDERACIONES Al realizar el trabajo de individualización de la pena, el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá seleccionó el secuestro simple como el delito más grave y luego, para establecer el ámbito de movilidad punitiva, precisó que no concurrían circunstancias de menor punibilidad pero sí la de mayor gravedad prevista en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal, de manera que la sanción debía ubicarse dentro del cuarto máximo que, para el caso concreto, oscila entre 18 y 20 años de prisión y multa de 900 a 1000 salarios mínimos legales mensuales.

Partió entonces de 18 años y multa de 900 salarios mínimos y sumó 2 años por el delito de hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa, para un total de 20 años de prisión y multa de 900 salarios. La decisión fue confirmada por el Tribunal Superior. Los juzgadores no tuvieron en cuenta, sin embargo, que en la resolución acusatoria la fiscalía no dedujo ninguna circunstancia de mayor punibilidad, omisión que impedía considerarla en la sentencia porque, como bastante se ha dicho, Desde la sentencia del 23 de septiembre del 2003, radicado 16.320, la Sala ha exigido que las circunstancias de agravación punitiva –o de mayor punibilidad como ahora se denominan- se deben atribuir en la resolución acusatoria de manera expresa, tanto fáctica como jurídicamente, para que puedan ser consideradas en el fallo, pues de lo contrario se atentaría contra el principio de congruencia. (Sentencia del 31 de agosto del 2005, radicado 23.678).

Por lo tanto, como en este caso no se imputaron circunstancias agravantes, se debe partir del cuarto mínimo (artículo 61 del Código Penal) que, para el delito de secuestro simple, oscila entre 12 y 14 años de prisión y multa de 600 a 700 salarios mínimos legales mensuales. Como en las instancias se impuso el mínimo de la escala, así se procederá también ahora de manera que la pena por el delito base será de 12 años de prisión y multa de 600 salarios mínimos.

Además se incrementará la privativa de libertad en la misma proporción que tuvo en cuenta el A quo, es decir, el 11.11%, lo que arroja un total de 1.33 años por el concurso, que equivale a 1 año, 3 meses y 28 días que, sumados a la pena por el secuestro, asciende a 13 años, 3 meses y 28 días. La sanción, en definitiva, quedará entonces en 13 años, 3 meses y 28 días de prisión, multa por valor de 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de libertad.

El efecto benéfico de la decisión se extenderá, porque son idénticas las circunstancias, al coprocesado HENRY BONILLA BARRAGÁN. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Casar de oficio y parcialmente la sentencia del 18 de agosto del 2005 dictada por el Tribunal Superior de Riohacha, para imponer a los señores GERMÁN SUÁREZ y HENRY BONILLA BARRAGÁN las penas de 13 años, 3 meses y 28 días de prisión, multa por valor de 600 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de libertad.

En lo demás, rige el fallo de segunda instancia. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Comisión de servicio JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1