26098(26-09-06) — Corte Suprema

26098(26-09-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al imponer la sanción moratoria por no pago de salarios y prestaciones, pese a que estaba acreditado que el demandante no presentó alguna petición relativa al pago de recargos nocturnos, ni mucho menos una advertencia al respecto, sino que su expresión se dio dentro de un contexto condicionado y enmarcado en una controversia en donde el eje central no era si aquél se adeudaba o no, sino sobre si el trabajador estaba cumpliendo o no la jornada que en criterio de la empresa había sido pactada desde junio de 1989 en cuarenta horas semanales Tesis: «Ciertamente que el ad quem extravía la realidad que se desprende de las documentales a folios 10, 11 y 12, y que culmina en la de folio 13. De ellas, en verdad, no se deriva una concreta y central reclamación del trabajador respecto de recargos por trabajo nocturno. Allí lo que se instrumenta es una controversia (entre las ahora partes en este proceso) sobre un posible incumplimiento por parte del laborante de una jornada pactada. En efecto, la entidad le señala al hoy demandante, mediante la comunicación de 19 de junio de 1997 a folio 10, dirigiéndose a él como Director Programa Admón. y Auditoría de Sistemas, que el 16 de junio de 1989 había firmado un contrato de trabajo con ella, en el cual había quedado estipulada una jornada de trabajo de 40 horas semanales, distribuidas de lunes a viernes de 8:00 de la mañana a 12:00 del día, y de 2:00 a 6:00 de la tarde, con asistencia los sábados cuando fuera necesarios. Y le enrostra que para la fecha junio 19 de 1997, él solo estaba cumpliendo con una jornada de trabajo que iba de 5:45 de la tarde a 9:45 de la noche. Implica lo anterior que el actor, con solo 4 horas diarias, nocturnas, laboraba deficitariamente, respecto de las 40 horas acordadas. La afirmación o requerimiento, está en directa relación con lo que acredita el documento de folio 50, en el cual, el 12 de junio de 1989, la entidad le comunica al demandante su nombramiento como subsecretario general a partir del 16 de junio de 1989 con un horario de 8:00 a.m a 12:00 m (sic) y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., y los sábados cuando se hiciera necesario. Esta documental la reitera también el ejemplar de contrato de folio 9 del expediente. A la anterior reconvención el trabajador contesta (fl.11), manifestando que en el momento de recibir el puesto de Director de Programa, se le había notificado verbalmente el cambio de horario diurno a nocturno, y que ello era lógico por funcionar aquél en horas nocturnas y a modo de reproche expresa: “además debemos presumir la buena fé (sic) de las partes; en caso contrario no se ha realizado el pago del recargo nocturno, estipulado por la ley.” De los dos documentos en comento se desprende que, del primigenio cargo de subsecretario general, con el cual el actor había ingresado en 1989 a la Corporación, en algún momento posterior pasó al de “Director Programa Admón. y Auditoría de Sistemas”, de allí que presente coherencia su manifestación atinente al cambio de horario, de diurno a nocturno; lo cual, en lógica, pudo implicar cambio de jornada y afectar o no el salario que venía devengando. En el proceso esto no aparece aclarado, y permite indagar sobre si fue que, acaso, aun cuando pasara a laborar de noche y en menor número de horas que la de la jornada de 40 pactada para el cargo de subsecretario general, seguía devengando la misma remuneración y, ante esa especie de compensación de trabajo nocturno pero devengando una remuneración equivalente a la de un mayor número de horas diurnas, es que no se observa que antes del 24 de junio de 1987, existiera reclamación alguna por parte del trabajador, sobre ausencia de pago de recargo nocturno. Ciertamente tiene razón la recurrente cuando se refiere a la interpretación de la frase de censura expresada, que atrás se aludió, proveniente del actor: “además debemos presumir la buena fé (sic) de las partes; en caso contrario no se ha realizado el pago del recargo nocturno, estipulado por la ley.”; lo que se percibe en ella es que el trabajador alegaba que, si las cosas se estaban haciendo de buena fe, él entendía o aceptaba que no había lugar a recargo nocturno en su remuneración, pero que, de ejercitarse la mala fe de lado y lado, es decir, requiriéndolo ahora para cumplir una jornada laboral que se entendía había sido modificada con el cambio de horario de diurno a nocturno, entonces, él podía, a su turno, alegar que no se había realizado el pago del recargo nocturno estipulado por la ley. Y la controversia continuó por la vía cartular: con el documento a folio 12 la Corporación le responde al accionante que “...no existe ninguna prueba ni disposición sobre horarios especiales al que usted se refiere. Por otra parte, usted no ha ejecutado ninguna labor en horario nocturno, por el contrario, en su condición de director de programa no está ejerciendo ninguna actividad”, a lo cual el laborante contestó (fl 13) que era la entidad la que tenía que demostrar que ese (el nocturno) no era su horario, ya que todos los directores de programa tenían horarios iguales; además, que tenía prueba de los fundadores de la institución (respecto del horario). Todo lo anterior se trae a colación, no para determinar la razón o sinrazón de cada quien, pues no es el objeto del cargo, sino para dejar en evidencia que la interpretación dada por el ad quem a las documentales en cuestión no es acertada, pues, como se ha visto, de ellas no es posible inferir que el demandante hubiera presentado a la entidad una formal, clara e indubitable petición relativa al pago de recargos nocturnos, ni mucho menos una advertencia al respecto, sino que su expresión al respecto se dio dentro de un contexto condicionado y enmarcado en una controversia en donde el eje central no era si aquél se adeudaba o no, sino sobre si el trabajador estaba cumpliendo o no la jornada que en criterio de la empresa había sido pactada desde junio de 1989 en 40 horas semanales, como mínimo. Y si, se reitera, la discusión no era relativa a aquella sobrerremuneración legal, mal podía el ad quem tomar como eje central de la controversia lo que, en realidad no lo era, para aseverar, entonces, que desde un mes y tres días antes de su liquidación “ya la empleadora conocía el hecho que motivó esta demanda, y había tenido tiempo, antes de que feneciera el vínculo, para reliquidar las prestaciones y pagar las diferencias, y asentar que esa situación constituía un indicio de mala fe. Erró también el ad quem al entender (como elemento adicional de mala fe), que la entidad, a través de la señora ANA MERCEDES GÓMEZ, había tratado de ocultar deliberadamente la jornada nocturna que cumplía el demandante, cuando con el oficio a folio 12 le expresó que “...Por otra parte, usted no ha ejecutado ninguna labor en horario nocturno, por el contrario, en su condición de director de programa no está ejerciendo ninguna actividad”, pues, la frase, contextualizada dentro de la controversia documental atrás referida, a lo que evidentemente alude es a un incumplimiento de las labores que le correspondían en sus labores nocturnas y no a que estuviera tratando de ocultar deliberadamente la jornada nocturna; recuérdese que, inclusive, al actor con el primer requerimiento (fl 10) se le había señalado que para esa fecha sólo estaba cumpliendo con la jornada de 5:45 p.m. a 9:45 p.m., luego, carece de lógica y congruencia secuencial lo afirmado por el ad quem. [...] Como de los anteriores yerros en que incurrió el ad quem se acredita la comisión de, por lo menos, los errores evidentes de hecho números 1, 2, 3, 7, 8 y 9, los cuales, generaron la aplicación indebida del artículo 65 del C.S.T., ya que de ellos deriva la existencia de mala fe en la demandada, se casa la sentencia en los términos solicitados en el alcance subsidiario de la impugnación, pues el cargo solo se refiere a esta condena. En sede de instancia, baste señalar que procede la absolución de la corporación, respecto de carga moratoria, teniendo en cuenta que los ingredientes de mala fe que el ad quem cree encontrar en la conducta de la demandada respecto del pago del recargo nocturno al actor quedan sin sustento en sede de casación. De otro lado, de la misma misiva del actor, visible a folio 11, recibida por la demandada, y contextualizada dentro del marco de controversia descrito en el estudio del último cargo, la Sala avizora el avenimiento de las partes en lo relativo al cambio de labores del actor, de horario y de remuneración, lo que descarta actitud maliciosa alguna por parte de la corporación respecto de la sobrerremuneración legal que le podía corresponder al demandante por las labores en horas nocturnas, lo cual implica la improcedencia de sanción moratoria alguna. Ante la improsperidad de dicha pretensión no procede la declaratoria de probada de la excepción de buena fe». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » VALIDEZ - Las pruebas no solicitadas, ni decretadas y, además, allegadas de manera extemporánea al proceso, carecen de valor probatorio Tesis: «También erró el Tribunal al aludir a una expresión utilizada por la demandada en la contestación de la demanda, para adicionarla como ingrediente de mala fe de la entidad, pues es obvio que si dicha contestación se reputó como extemporánea por el a quo (fl.23), mal podía entonces estimarla». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » JORNADA DE TRABAJO » TRABAJO NOCTURNO - Todo recargo o sobrerremuneración por concepto de trabajo nocturno se determina por el promedio de la misma o equivalente labor ejecutada durante el día, según lo establecido en el artículo 169 del CST Tesis: «El censor estima indebidamente aplicado el artículo 169 del C.S.T., el cual, como se vio al estudiar el primer cargo, es del siguiente tenor: [...] La censura estima la aplicación indebida del artículo 169 del C.S.T. por cuanto se escoge la remuneración efectuada al propio y exclusivo trabajo nocturno del actor para establecer el recargo nocturno por tales tareas, y no el promedio de la misma o equivalente labor ejecutada durante el día. Sin embargo, es de recordar que el haz normativo que regula el trabajo humano nocturno, traduce y concreta, en esa materia, el carácter tuitivo de la legislación laboral respecto del asalariado, estableciendo una remuneración distinta y mayor para quienes deban asumir tal circunstancia en su trasiego vital. Por ende, ante la imposibilidad procesal de establecer el promedio de la misma o equivalente labor ejecutada durante el día, para erigirla en factor de referencia sobre el cual se aplique el porcentaje de incremento del 35%, la solución correcta no es hacer devenir el precepto en nugatorio, afectando al laborante, so pretexto de aquel déficit de medio probatorio pertinente, sino por el contrario, como hace el ad quem al prohijar la decisión del a quo, hacerle producir efectos con miras a preservar aquella clara orientación del ordenamiento. El punto de referencia diurno no se establece con el objeto de entronizar obstáculos que dificulten o entraben la compensación salarial al trabajador por el mayor grado de desgaste que conlleva el trabajo nocturno, sino para garantizarle una retribución efectiva y palpablemente superior. De esa manera, no es factible predicar la indebida aplicación de la preceptiva, pues sus efectos se mantienen dentro del núcleo esencial de su carácter protector y compensatorio establecido por el legislador dentro de su libertad de configuración normativa. Cabe advertir que, de alegar el empleador que en el salario devengado por el trabajador ya está incluido el porcentaje por recargo nocturno (lo cual -valga decirlo- no es lo argüido acá), la carga de la prueba de tal aserto corresponde a quien lo alega. De no aportarse la misma, el dispensador de justicia estará entonces habilitado para aplicar aquella imperativa sobrerremuneración legal al estipendio nocturnamente devengado. Por lo dicho, al no columbrarse que la sentencia vulnere las normas mencionadas en la proposición jurídica, el cargo se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de aplicación indebida si el ad quem aplica la norma que regula el derecho cuestionado RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez no cita de manera expresa la norma acusada, pero de conformidad con lo finalmente resuelto es claro que implícitamente la tomó en consideración, no puede incurrir en la modalidad de infracción directa Tesis: «Acusar la sentencia por la vía directa presupone estar de acuerdo en un todo con los supuestos fácticos y probatorios que el ad quem haya encontrado acreditados e implica demostrar, en un plano estrictamente jurídico, que aquél quebranta la ley sustancial de alcance nacional consagratoria del derecho reclamado, mediante su infracción directa, al no aplicarla (por ignorancia o rebeldía), su aplicación indebida o su interpretación errónea. Acá se enrostra al ad quem la infracción directa del artículo 169 del C.S.T., el cual registra el siguiente tenor: [...] Y se hace consistir la acusación en que “[...]el Tribunal de alzada no efectuó a lo largo de la motivación de la sentencia ninguna referencia a lo dispuesto por el artículo 169 del Código Sustantivo del Trabajo” Al respecto es de señalar que, si bien el colegiado no hace referencia expresa a la norma precitada, no es menos cierto que implícita o tácitamente le hace producir efectos al referirse, en primer lugar, al derecho del actor de reclamar el 35% de recargo sobre el valor del recargo diurno consagrado en el artículo 168 del CST, modificado por el 24 de la Ley 50 de 1990; aludir luego al 160 ibidem, transcribiéndolo, para concluir, entonces, que las reliquidaciones salariales y prestacionales insertas en el fallo de primera instancia serían confirmadas. A su vez, el a quo, al despachar lo relativo al recargo nocturno expresa al momento de concretar la condena al respecto: [...] Expresiones y razonamiento que, sin duda alguna, muestran produciendo efectos, acertados o no, el precepto que la censura reputa como infringido directamente, circunstancia que reconoce en el segundo cargo, como se verá. Por ende, ante la clara evidencia de partir la acusación de premisa no correspondiente a la realidad, se genera su forzosa desestimación, sin requerir de más elucubraciones al respecto». CONSIDERACIONES I: Acusar la sentencia por la vía directa presupone estar de acuerdo en un todo con los supuestos fácticos y probatorios que el ad quem haya encontrado acreditados e implica demostrar, en un plano estrictamente jurídico, que aquél quebranta la ley sustancial de alcance nacional consagratoria del derecho reclamado, mediante su infracción directa, al no aplicarla (por ignorancia o rebeldía), su aplicación indebida o su interpretación errónea. Acá se enrostra al ad quem la infracción directa del artículo 169 del C.S.T., el cual registra el siguiente tenor: “BASE DEL RECARGO NOCTURNO. ART.169.- Todo recargo o sobrerremuneración por concepto de trabajo nocturno se determina por el promedio de la misma o equivalente labor ejecutada durante el día. Si no existiere ninguna actividad del mismo establecimiento que fuera equiparable a la que se realiza en la noche, las partes pueden pactar equitativamente un promedio convencional, o tomar como referencia actividades diurnas semejantes en otros establecimientos análogos de la misma región.” Y se hace consistir la acusación en que “...el Tribunal de alzada no efectuó a lo largo de la motivación de la sentencia ninguna referencia a lo dispuesto por el artículo 169 del Código Sustantivo del Trabajo” Al respecto es de señalar que, si bien el colegiado no hace referencia expresa a la norma precitada, no es menos cierto que implícita o tácitamente le hace producir efectos al referirse, en primer lugar, al derecho del actor de reclamar el 35% de recargo sobre el valor del recargo diurno consagrado en el artículo 168 del CST, modificado por el 24 de la Ley 50 de 1990; aludir luego al 160 ibidem, transcribiéndolo, para concluir, entonces, que las reliquidaciones salariales y prestacionales insertas en el fallo de primera instancia serían confirmadas. A su vez, el a quo, al despachar lo relativo al recargo nocturno expresa al momento de concretar la condena al respecto: “...Ahora bien, si esta reclamación pretende obtener todo el período laborado con tal jornada, es bueno resaltar también que no tiene el despacho elemento probatorio alguno para cuantificar su valor (35%) sobre el valor el trabajo diurno o en su defecto de ese salario diario pactado con tal jornada. Solamente figura como soporte de muestra, precisamente, esa liquidación de prestaciones sociales en donde se registra como salario mensual devengado la suma de $385.200.oo,oo, lo que arroja como valor diario la suma de $12.840,oo y valor hora la suma de $1.605,oo ml, luego el 35% responde a la suma de $561.75, que multiplicado por ese lapso de tiempo trabajado en su jornada, arroja la suma de $2.247,oo diario, para obtener como valor mensual causado la suma de $67.410,oo. Al trabajar el actor hasta el 21 de julio de 1997, se le debe entonces como parte proporcional de este último año la suma de $418.616,oo por concepto de recargo nocturno.” (Resalta la Sala). Expresiones y razonamiento que, sin duda alguna, muestran produciendo efectos, acertados o no, el precepto que la censura reputa como infringido directamente, circunstancia que reconoce en el segundo cargo, como se verá. Por ende, ante la clara evidencia de partir la acusación de premisa no correspondiente a la realidad, se genera su forzosa desestimación, sin requerir de más elucubraciones al respecto. El cargo, en consecuencia, no prospera. CONSIDERACIONES II: El censor estima indebidamente aplicado el artículo 169 del C.S.T., el cual, como se vio al estudiar el primer cargo, es del siguiente tenor: “BASE DEL RECARGO NOCTURNO. ART.169.- Todo recargo o sobrerremuneración por concepto de trabajo nocturno se determina por el promedio de la misma o equivalente labor ejecutada durante el día. Si no existiere ninguna actividad del mismo establecimiento que fuera equiparable a la que se realiza en la noche, las partes pueden pactar equitativamente un promedio convencional, o tomar como referencia actividades diurnas semejantes en otros establecimientos análogos de la misma región.” La censura estima la aplicación indebida del artículo 169 del C.S.T. por cuanto se escoge la remuneración efectuada al propio y exclusivo trabajo nocturno del actor para establecer el recargo nocturno por tales tareas, y no el promedio de la misma o equivalente labor ejecutada durante el día. Sin embargo, es de recordar que el haz normativo que regula el trabajo humano nocturno, traduce y concreta, en esa materia, el carácter tuitivo de la legislación laboral respecto del asalariado, estableciendo una remuneración distinta y mayor para quienes deban asumir tal circunstancia en su trasiego vital. Por ende, ante la imposibilidad procesal de establecer el promedio de la misma o equivalente labor ejecutada durante el día, para erigirla en factor de referencia sobre el cual se aplique el porcentaje de incremento del 35%, la solución correcta no es hacer devenir el precepto en nugatorio, afectando al laborante, so pretexto de aquel déficit de medio probatorio pertinente, sino por el contrario, como hace el ad quem al prohijar la decisión del a quo, hacerle producir efectos con miras a preservar aquella clara orientación del ordenamiento. El punto de referencia diurno no se establece con el objeto de entronizar obstáculos que dificulten o entraben la compensación salarial al trabajador por el mayor grado de desgaste que conlleva el trabajo nocturno, sino para garantizarle una retribución efectiva y palpablemente superior. De esa manera, no es factible predicar la indebida aplicación de la preceptiva, pues sus efectos se mantienen dentro del núcleo esencial de su carácter protector y compensatorio establecido por el legislador dentro de su libertad de configuración normativa. Cabe advertir que, de alegar el empleador que en el salario devengado por el trabajador ya está incluido el porcentaje por recargo nocturno (lo cual –valga decirlo- no es lo argüido acá), la carga de la prueba de tal aserto corresponde a quien lo alega. De no aportarse la misma, el dispensador de justicia estará entonces habilitado para aplicar aquella imperativa sobrerremuneración legal al estipendio nocturnamente devengado. Por lo dicho, al no columbrarse que la sentencia vulnere las normas mencionadas en la proposición jurídica, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES III: Ciertamente que el ad quem extravía la realidad que se desprende de las documentales a folios 10, 11 y 12, y que culmina en la de folio 13. De ellas, en verdad, no se deriva una concreta y central reclamación del trabajador respecto de recargos por trabajo nocturno. Allí lo que se instrumenta es una controversia (entre las ahora partes en este proceso) sobre un posible incumplimiento por parte del laborante de una jornada pactada. En efecto, la entidad le señala al hoy demandante, mediante la comunicación de 19 de junio de 1997 a folio 10, dirigiéndose a él como Director Programa Admón. y Auditoría de Sistemas, que el 16 de junio de 1989 había firmado un contrato de trabajo con ella, en el cual había quedado estipulada una jornada de trabajo de 40 horas semanales, distribuidas de lunes a viernes de 8:00 de la mañana a 12:00 del día, y de 2:00 a 6:00 de la tarde, con asistencia los sábados cuando fuera necesarios. Y le enrostra que para la fecha junio 19 de 1997, él solo estaba cumpliendo con una jornada de trabajo que iba de 5:45 de la tarde a 9:45 de la noche. Implica lo anterior que el actor, con solo 4 horas diarias, nocturnas, laboraba deficitariamente, respecto de las 40 horas acordadas. La afirmación o requerimiento, está en directa relación con lo que acredita el documento de folio 50, en el cual, el 12 de junio de 1989, la entidad le comunica al demandante su nombramiento como subsecretario general a partir del 16 de junio de 1989 con un horario de 8:00 a.m a 12:00 m (sic) y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., y los sábados cuando se hiciera necesario. Esta documental la reitera también el ejemplar de contrato de folio 9 del expediente. A la anterior reconvención el trabajador contesta (fl.11), manifestando que en el momento de recibir el puesto de Director de Programa, se le había notificado verbalmente el cambio de horario diurno a nocturno, y que ello era lógico por funcionar aquél en horas nocturnas y a modo de reproche expresa: “además debemos presumir la buena fé (sic) de las partes; en caso contrario no se ha realizado el pago del recargo nocturno, estipulado por la ley.” De los dos documentos en comento se desprende que, del primigenio cargo de subsecretario general, con el cual el actor había ingresado en 1989 a la Corporación, en algún momento posterior pasó al de “Director Programa Admón. y Auditoría de Sistemas”, de allí que presente coherencia su manifestación atinente al cambio de horario, de diurno a nocturno; lo cual, en lógica, pudo implicar cambio de jornada y afectar o no el salario que venía devengando. En el proceso esto no aparece aclarado, y permite indagar sobre si fue que, acaso, aun cuando pasara a laborar de noche y en menor número de horas que la de la jornada de 40 pactada para el cargo de subsecretario general, seguía devengando la misma remuneración y, ante esa especie de compensación de trabajo nocturno pero devengando una remuneración equivalente a la de un mayor número de horas diurnas, es que no se observa que antes del 24 de junio de 1987, existiera reclamación alguna por parte del trabajador, sobre ausencia de pago de recargo nocturno. Ciertamente tiene razón la recurrente cuando se refiere a la interpretación de la frase de censura expresada, que atrás se aludió, proveniente del actor: “además debemos presumir la buena fé (sic) de las partes; en caso contrario no se ha realizado el pago del recargo nocturno, estipulado por la ley.”; lo que se percibe en ella es que el trabajador alegaba que, si las cosas se estaban haciendo de buena fe, él entendía o aceptaba que no había lugar a recargo nocturno en su remuneración, pero que, de ejercitarse la mala fe de lado y lado, es decir, requiriéndolo ahora para cumplir una jornada laboral que se entendía había sido modificada con el cambio de horario de diurno a nocturno, entonces, él podía, a su turno, alegar que no se había realizado el pago del recargo nocturno estipulado por la ley. Y la controversia continuó por la vía cartular: con el documento a folio 12 la Corporación le responde al accionante que “...no existe ninguna prueba ni disposición sobre horarios especiales al que usted se refiere. Por otra parte, usted no ha ejecutado ninguna labor en horario nocturno, por el contrario, en su condición de director de programa no está ejerciendo ninguna actividad”, a lo cual el laborante contestó (fl 13) que era la entidad la que tenía que demostrar que ese (el nocturno) no era su horario, ya que todos los directores de programa tenían horarios iguales; además, que tenía prueba de los fundadores de la institución (respecto del horario). Todo lo anterior se trae a colación, no para determinar la razón o sinrazón de cada quien, pues no es el objeto del cargo, sino para dejar en evidencia que la interpretación dada por el ad quem a las documentales en cuestión no es acertada, pues, como se ha visto, de ellas no es posible inferir que el demandante hubiera presentado a la entidad una formal, clara e indubitable petición relativa al pago de recargos nocturnos, ni mucho menos una advertencia al respecto, sino que su expresión al respecto se dio dentro de un contexto condicionado y enmarcado en una controversia en donde el eje central no era si aquél se adeudaba o no, sino sobre si el trabajador estaba cumpliendo o no la jornada que en criterio de la empresa había sido pactada desde junio de 1989 en 40 horas semanales, como mínimo. Y si, se reitera, la discusión no era relativa a aquella sobrerremuneración legal, mal podía el ad quem tomar como eje central de la controversia lo que, en realidad no lo era, para aseverar, entonces, que desde un mes y tres días antes de su liquidación “ya la empleadora conocía el hecho que motivó esta demanda, y había tenido tiempo, antes de que feneciera el vínculo, para reliquidar las prestaciones y pagar las diferencias, y asentar que esa situación constituía un indicio de mala fe. Erró también el ad quem al entender (como elemento adicional de mala fe), que la entidad, a través de la señora ANA MERCEDES GÓMEZ, había tratado de ocultar deliberadamente la jornada nocturna que cumplía el demandante, cuando con el oficio a folio 12 le expresó que “...Por otra parte, usted no ha ejecutado ninguna labor en horario nocturno, por el contrario, en su condición de director de programa no está ejerciendo ninguna actividad”, pues, la frase, contextualizada dentro de la controversia documental atrás referida, a lo que evidentemente alude es a un incumplimiento de las labores que le correspondían en sus labores nocturnas y no a que estuviera tratando de ocultar deliberadamente la jornada nocturna; recuérdese que, inclusive, al actor con el primer requerimiento (fl 10) se le había señalado que para esa fecha sólo estaba cumpliendo con la jornada de 5:45 p.m. a 9:45 p.m., luego, carece de lógica y congruencia secuencial lo afirmado por el ad quem. También erró el Tribunal al aludir a una expresión utilizada por la demandada en la contestación de la demanda, para adicionarla como ingrediente de mala fe de la entidad, pues es obvio que si dicha contestación se reputó como extemporánea por el a quo (fl.23), mal podía entonces estimarla. Como de los anteriores yerros en que incurrió el ad quem se acredita la comisión de, por lo menos, los errores evidentes de hecho números 1, 2, 3, 7, 8 y 9, los cuales, generaron la aplicación indebida del artículo 65 del C.S.T., ya que de ellos deriva la existencia de mala fe en la demandada, se casa la sentencia en los términos solicitados en el alcance subsidiario de la impugnación, pues el cargo solo se refiere a esta condena. En sede de instancia, baste señalar que procede la absolución de la corporación, respecto de carga moratoria, teniendo en cuenta que los ingredientes de mala fe que el ad quem cree encontrar en la conducta de la demandada respecto del pago del recargo nocturno al actor quedan sin sustento en sede de casación. De otro lado, de la misma misiva del actor, visible a folio 11, recibida por la demandada, y contextualizada dentro del marco de controversia descrito en el estudio del último cargo, la Sala avizora el avenimiento de las partes en lo relativo al cambio de labores del actor, de horario y de remuneración, lo que descarta actitud maliciosa alguna por parte de la corporación respecto de la sobrerremuneración legal que le podía corresponder al demandante por las labores en horas nocturnas, lo cual implica la improcedencia de sanción moratoria alguna. Ante la improsperidad de dicha pretensión no procede la declaratoria de probada de la excepción de buena fe. Sin costas en el recurso extraordinario por no haber existido réplica.

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 26098 Corporación Educativa del Litoral vs Jorge Negib Marún Chagin. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 26098 Acta No. 67 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la CORPORACIÓN EDUCATIVA DEL LITORAL, a través de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 25 de agosto de 2004 dentro del ordinario laboral promovido por JORGE NEGUIB MARÚN CHAGIN en contra de la recurrente.

ANTECEDENTES En lo que al recurso extraordinario estrictamente se refiere, es de señalar que el Tribunal confirmó totalmente la sentencia proferida por el señor Juez Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla el 21 de septiembre de 2001, mediante la cual condenó a la demandada a pagarle la diferencia de cesantías y de vacaciones, la indemnización por despido injusto, los salarios moratorios de $15.700.64 diarios, desde el 22 de julio 1997 hasta cuando se verificara el pago de las prestaciones a que se condenó, más las costas.

El actor solicitó indemnización por despido injusto, recargos nocturnos, reajuste de prestaciones sociales, ultra y extra petita más costas. Aun cuando no deprecó indemnización moratoria, al haber hecho contenciosa la pretensión a través de alegato de conclusión presentado por su apoderado judicial, habilitó al fallador de primera instancia para fallar extra petita en tal sentido.

Afirmó que laboró con la demandada desde el 16 de junio de 1989 hasta el 21 de julio de 1997, fecha en que fue despedido sin justa causa; se desempeñó como Director del Programa de Administración y Auditoría de Sistemas durante la jornada nocturna y como profesor catedrático; nunca recibió llamadas de atención; y cumplió con su trabajo en la jornada de 5:45 P.M. a 9:45 P.M. Por haber presentado extemporáneamente la contestación al libelo, la demandada formuló su defensa en la primera audiencia a través de las excepciones de inexistencia de las obligaciones, buena fe, pago, compensación y prescripción. Las instancias se resolvieron en los sentidos indicados.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem asentó que el debate se circunscribía a los aspectos de la jornada de trabajo, el salario devengado, lo injusto del despido y los salarios moratorios. Del fallo del ad quem la Sala abordará sólo lo concerniente a lo que es materia del recurso extraordinario. De los testimonios de María Palacio de Echeverría, Elena Moreno Trens, Antonio Gutiérrez Rincón, Ana Mercedes Gómez y Pedro Falco concluyó que el actor laboraba de 5:45 a 9:45 p.m., y que tenía derecho entonces a reclamar el 35% de recargo sobre el valor del recargo diurno (sic) consagrado en el artículo 168 del C.S.T., vigente para la época, el cual transcribió parcialmente, así como el 160 ibídem.

A su conclusión agregó que confirmaría las reliquidaciones salariales y prestacionales realizadas por el a quo. Respecto de la indemnización moratoria, expresó que para eximir de esta sanción en el expediente debía existir un resquicio probatorio que permitiera concluir que la demandada obró de buena fe, pero que cuando existe evidencia de haberse obrado con malicia era obligatorio proferir la condena respectiva.

Seguidamente manifestó: “El tema que nos ocupa es la alegación de buena fe del recurrente, como factor que enerve la condena en salarios moratorios, y definir esta superioridad, con base en el acervo probatorio, acerca de su procedencia o no, por lo que se impone, en ese orden de ideas, resaltar el contenido del folio 11, en donde el actor, antes de la terminación del contrato, le advierte a la Sra. ENIDES GUERRA Jefe de Servicios Administrativos de la demandada (ver folios 10 y 11) que no se le viene cancelando el recargo nocturno, un mes y tres días antes de la liquidación y paso (sic) de prestaciones sociales (ver folio 56), por lo que en primer termino la demandada, conocía el hecho que motivó esta demanda, y tuvo tiempo, antes de que feneciera el vinculo laboral, de reliquidar las prestaciones y pagar las diferencias salariales que en derecho le corresponden, pues reacuérdese (sic) que la aplicación del art. 65 del C.ST exige la terminación del contrato para otorgar la indemnización moratoria, esta situación constituye un indicio de mala fe, pues la legislación vigente entonces sobre el recargo nocturno y la jornada de trabajo, ya trascrita en este fallo, es de claridad meridiana y si se le agrega la ya citada actitud de la Sra. ANA MERCEDES GÓMEZ quien trato de ocultar deliberadamente la jornada nocturna que cumplía el demandante concluiríamos inequívocamente que se pretendió, a sabiendas desconocer los derechos salariales y prestacionales del actor.

La mala fe con que procedió la demandada, en concepto de la Sala es mas que evidente, pues desde la contestación de la demanda, cuando la demanda (sic) se afirma que el actor trabajaba en horario nocturno (hecho 5 folio 2), la demandada respondió a folio 17 “me atengo a lo que se pruebe ” (Subraya la Sala)”. “(“ ”)” ” El A-quo también utilizo adecuadamente las facultades de fallar extra y ultra petita porque como se expreso en el desarrollo de este proveído la mala fe de la demandada es uno de los aspectos íncitamente debidamente debatidos en enjuicio (sic).

Si se estableció la existencia de un recargo nocturno, si también se estableció que este no fue cancelado, a pesar de haberse determinado, es inequívocamente consecuente que se condene a la liquidación de prestaciones sociales, las que cotejadas matemáticamente arrojan un resultado correcto”. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y no replicado.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se plantea en forma principal y subsidiaria, de la siguiente manera: “ EN FORMA PRINCIPAL: “Por medio de este recurso, pretendo que la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en cuanto a que confirmó la condena impuesta en el numeral primero literales a), b) — sin incluir el rubro “prima de servicios” y la suma allí especificada por ese concepto - y d) de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla y declaró no probadas las excepciones propuestas por de la demandada”.

“Como consecuencia de la anulación impetrada busco que constituida en sede de instancia, la Corte: “1. Revoque los literales a), b) — sin incluir el rubro “prima de servicios” y la suma allí especificada por ese concepto - y d) del numeral primero del fallo de primera instancia. “2. Modifique el numeral 3º de la misma providencia. “Para que en su lugar: “Absuelva a mí representada de las condenas impuestas en los literales a), b) — sin incluir el rubro “prima de servicios” y la suma allí especificada por ese concepto, y d) del fallo inicial, declarando probadas las excepciones de inexistencia de obligaciones, buena fe y pago propuestas por la parte demandada en el curso de la primera audiencia de trámite, en lo que a esas específicas condenas se refiere”.

“EN FORMA SUBSIDIARIA:” “Pretendo que la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en cuanto a que confirmó la condena impuesta en el numeral primero literal d) de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla y declaró no probada la excepción de buena fe propuesta por la demandada en la primera audiencia de trámite”.

“Como consecuencia de la anulación impetrada busco que constituida en sede de instancia, la Corte: “1. Revoque el literal d) del numeral primero del fallo de primera instancia”. “2. Modifique el numeral 3º de la misma providencia”. “3. Para que en su lugar: “Absuelva a mi representada de la condena impuesta en el literal d) del fallo inicial, declarando probada la excepción de buena fe propuesta por la parte demandada en el curso de la primera audiencia de trámite”.

Con tales propósitos, por la causal primera de casación, formula tres cargos, que se estudian en su orden. PRIMER CARGO Lo formula así: “Acuso el fallo impugnado de ser violatorio de la ley sustancial por vía directa, infracción directa del artículo 169 del Código Sustantivo del Trabajo”. “Demostración: “ No se discuten en este punto las conclusiones elevadas por el juez de alzada en tomo al calificativo de despido injusto atribuido a la terminación unilateral del contrato de trabajo otrora existente entre mí representada y el Sr. Marún Chapín”.

“Tampoco se discute el hecho establecido por el Tribunal, principalmente a partir de la prueba testimonial, sobre que el demandante “laboraba en una jornada nocturna de 5:45 p.m. a 9:45 p.m.” y de lunes a viernes, circunstancia modal temporal esta última expresada por el juzgado que conoció inicialmente el proceso y tácitamente recogida, al confirmarse tal fallo por el ad — quem (folios 73 y 89 respectivamente).

Se acepta igualmente, para el desarrollo de este ataque, que el demandante, dadas las anteriores circunstancias, tendría derecho al recargo por trabajo nocturno de que trata el artículo 160 del Código Sustantivo del Trabajo. Pese a la aceptada veracidad de los enunciados previos así como a la validez de la última proposición anotada, lo cierto es que el Tribunal de alzada no efectuó a lo largo de la motivación de la sentencia ninguna referencia a lo dispuesto por el artículo 169 del Código Sustantivo del Trabajo”.

“El yerro de integración citado es trascendental y amerita por sí sólo el quiebre del fallo de alzada, como quiera que precisamente la norma en cuestión, artículo 169 del Código Sustantivo del Trabajo, establece la forma en la que “se determina” la remuneración adicional por concepto de trabajo nocturno”. “De haber sido aplicada la norma, en primer lugar, debió el fallador entrar a definir el supuesto monto adeudado por concepto de recargos nocturnos previa determinación del “promedio de la misma o equivalente labor ejecutada durante el día”, y sólo como consecuencia de ello, entrar a ordenar una reliquidación de acreencias por la hipotética no inclusión de dichos recargos”.

“ Este yerro, a su vez, condujo a la imposición de los salarios moratorios establecidos en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como se encontraba vigente para la época en que ocurrieron los hechos en los que se fincan las pretensiones del líbelo introductoria”. “A manera de alegaciones de instancia, ante el quiebre del fallo, para acceder a lo delimitado en este aspecto en el alcance del recurso, basta con agregar que en el expediente que nos ocupa, no hay manera de establecer la base para un eventual recargo nocturno, por no haberse alegado, discutida, ni probada la remuneración de la misma tarea en franja diurna, ni el de “una equivalente”, en los precisos términos indicados por el artículo 169 del Código Sustantivo del Trabajo”.

“En resumen: si la Colegiatura que conoció de la apelación de la sentencia no podía determinar la base para reconocer los recargos nocturnos, mal podía entrar a ordenar una reliquidación de acreencias laborales por el mismo aspecto y, mucho menos, tasar el valor diario, propio de la sanción moratoria contenida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acusar la sentencia por la vía directa presupone estar de acuerdo en un todo con los supuestos fácticos y probatorios que el ad quem haya encontrado acreditados e implica demostrar, en un plano estrictamente jurídico, que aquél quebranta la ley sustancial de alcance nacional consagratoria del derecho reclamado, mediante su infracción directa, al no aplicarla (por ignorancia o rebeldía), su aplicación indebida o su interpretación errónea.

Acá se enrostra al ad quem la infracción directa del artículo 169 del C.S.T., el cual registra el siguiente tenor: “BASE DEL RECARGO NOCTURNO. ART.169.- Todo recargo o sobrerremuneración por concepto de trabajo nocturno se determina por el promedio de la misma o equivalente labor ejecutada durante el día. Si no existiere ninguna actividad del mismo establecimiento que fuera equiparable a la que se realiza en la noche, las partes pueden pactar equitativamente un promedio convencional, o tomar como referencia actividades diurnas semejantes en otros establecimientos análogos de la misma región.” Y se hace consistir la acusación en que “ el Tribunal de alzada no efectuó a lo largo de la motivación de la sentencia ninguna referencia a lo dispuesto por el artículo 169 del Código Sustantivo del Trabajo” Al respecto es de señalar que, si bien el colegiado no hace referencia expresa a la norma precitada, no es menos cierto que implícita o tácitamente le hace producir efectos al referirse, en primer lugar, al derecho del actor de reclamar el 35% de recargo sobre el valor del recargo diurno consagrado en el artículo 168 del CST, modificado por el 24 de la Ley 50 de 1990; aludir luego al 160 ibidem, transcribiéndolo, para concluir, entonces, que las reliquidaciones salariales y prestacionales insertas en el fallo de primera instancia serían confirmadas.

A su vez, el a quo, al despachar lo relativo al recargo nocturno expresa al momento de concretar la condena al respecto: “ Ahora bien, si esta reclamación pretende obtener todo el período laborado con tal jornada, es bueno resaltar también que no tiene el despacho elemento probatorio alguno para cuantificar su valor (35%) sobre el valor el trabajo diurno o en su defecto de ese salario diario pactado con tal jornada.

Solamente figura como soporte de muestra, precisamente, esa liquidación de prestaciones sociales en donde se registra como salario mensual devengado la suma de $385.200.oo,oo, lo que arroja como valor diario la suma de $12.840,oo y valor hora la suma de $1.605,oo ml, luego el 35% responde a la suma de $561.75, que multiplicado por ese lapso de tiempo trabajado en su jornada, arroja la suma de $2.247,oo diario, para obtener como valor mensual causado la suma de $67.410,oo.

Al trabajar el actor hasta el 21 de julio de 1997, se le debe entonces como parte proporcional de este último año la suma de $418.616,oo por concepto de recargo nocturno.” (Resalta la Sala). Expresiones y razonamiento que, sin duda alguna, muestran produciendo efectos, acertados o no, el precepto que la censura reputa como infringido directamente, circunstancia que reconoce en el segundo cargo, como se verá. Por ende, ante la clara evidencia de partir la acusación de premisa no correspondiente a la realidad, se genera su forzosa desestimación, sin requerir de más elucubraciones al respecto.

El cargo, en consecuencia, no prospera. SEGUNDO CARGO Lo presenta en los siguientes términos: “Acuso el fallo impugnado de ser violatorio de la ley sustancial laboral por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de las disposiciones contenidas en los artículos 168 (subrogado por el artículo 24 de la Ley 50 de 1.900, numeral 1°); 169 en relación con el artículo 65; todos lo del Código Sustantivo del Trabajo”.

“Demostración: “En lo atinente a este reproche en particular, el Tribunal de alzada señaló fidedignamente lo que sigue: “Obsérvese lo enfático del legislador al prescribir que por el solo hecho del trabajo ser nocturno, se genera el recargo de ley, por lo que la primera conclusión parcial, es que el actor laboró la jornada nocturna en los términos expresados y a folios 8 y 55 consta que no se le canceló tal rubro y mucho menos se le incluyó en los consolidados para liquidar prestaciones sociales, por lo que las reliquidaciones salariales y prestacionales insertas en el fallo de primera instancia serán confirmadas.

(Folio 89). “Sobre este mismo aspecto, en sus considerandos, los que deben también entenderse recogidos por la magistratura superior, dada la confirmación de la motivación y decisión de la sentencia de primera ¡nstancia atrés descrita, señaló el juez de conocimiento inicial lo siguiente: “RECARGO NOCTURNO”. “Esta es otra reclamación de la demanda, pues al decir del horario que se le impuso al demandante para el ejercicio del cargo de Director de Programa Administración y Auditoría de Sistemas, debía cumplirse y como en efecto se cumplió, como quedó dicho anteriormente, de 5:45 a 9:45 p.m.; de lunes a viernes, por lo que importa estimar su procedencia, pues al tenor de lo que dispone el art. 168 del C.S. T., subrogado por la Ley 50/90, art. 24, “el trabajo nocturno, por el solo hecho de ser nocturno se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno, con excepción del caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artículo 20 literal c) de esta ley..“ (subraya el despacho).

Excepción que no comprende el caso del demandante, y de acuerdo a su liquidación final de prestaciones sociales, este rubro no aparece considerado como factor salarial, tampoco se le demostró al juzgado haberse tenido encuenta (sic) para el computo (sic) de su promedio salarial, ni que se tuviera incluido en aquel renglón (promedio otros factores salariales) por lo tanto se debe proceder a su liquidación en los términos de ley”.

“Ahora bien, si esta reclamación pretende obtener todo el período laborado con tal jornada, es bueno resaltar también que no tiene el despacho elemento probatorio alguno para cuantificar su valor (35%) sobre el valor de! trabajo diurno o en su defecto de ese salario diario pactado con tal jornada. Solamente figura como soporte de muestra, precisamente, esa liquidación de prestaciones sociales en donde se registra como salario mensual devengado la suma de $385.200,oo, lo que arroja como valor diario la suma de $12.840,oo y valor hora la suma de $1.605,oo ml, luego el 35% responde a la suma de $561.75 (folio 73).” “Es claro, dada la confirmación concreta que en este punto efectuó el fallo atacado, que el Tribunal hizo suya la argumentación expuesta por el fallador de primera instancia sobre la manera en que se debía calcular el recargo nocturno; es decir, que a partir del monto que aparecía como salario básico mensual en la liquidación definitiva de prestaciones sociales, se calculaba inicialmente el valor del salario por día y a su vez, por hora; y a esta suma le aplicó el 35% del recargo establecido por la ley como sobre-remuneración por el trabajo nocturno, multiplicado después por el número de días laborados, a juicio del a-quo, por parte del accionante durante la fracción del año 1.997, que va hasta el 21 de julio de dicha calenda”.

“Esta posición sin entrar a cuestionar la veracidad de sus enunciados, ni la valoración del medio de convicción allí referido (liquidación final de prestaciones sociales), implica una recta selección implícita, de la disposición que gobierna la determinación de la base para el cálculo del recargo salarial nocturno, esto es, el artículo 169 del C.S. del Trabajo”.

“No obstante, lo que sí aparece en contravía de los efectos del artículo 169 del C.S. del T. es la selección de la base para el cálculo del valor del recargo, entendiendo esta como la asignación salarial que figura en la liquidación final y no la ordenada por dicho artículo, esto es “ el promedio de la misma o equivalente labor ejecutada durante el día”.

“Es decir, se escogió la remuneración efectuada al propio y exclusivo trabajo nocturno del actor para establecer a su vez el recargo por tales tareas”. “Los efectos propios de la disposición traída a colación, exigían, por el contrario, que el juzgador entrara a definir los supuestos valores adeudados a títulos de recargo nocturno, pero con fundamento en la especificación, también previa, del “ promedio de la misma o equivalente labor ejecutada durante el día” y sólo como consecuencia de ello, ordenar la eventual reliquidación de acreencia por la no inclusión del rubro salarial inicialmente mencionado”.

“Es este yerro el que, a su vez, condujo a la imposición de los salarios moratorios establecidos en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como se encontraba vigente para la época en que ocurrieron los hechos en los que se fincan las pretensiones del libelo introductoria”, “A manera de alegaciones de instancia ” CONSIDERACIONES DE LA CORTE El censor estima indebidamente aplicado el artículo 169 del C.S.T., el cual, como se vio al estudiar el primer cargo, es del siguiente tenor: “BASE DEL RECARGO NOCTURNO. ART.169.- Todo recargo o sobrerremuneración por concepto de trabajo nocturno se determina por el promedio de la misma o equivalente labor ejecutada durante el día. Si no existiere ninguna actividad del mismo establecimiento que fuera equiparable a la que se realiza en la noche, las partes pueden pactar equitativamente un promedio convencional, o tomar como referencia actividades diurnas semejantes en otros establecimientos análogos de la misma región.” La censura estima la aplicación indebida del artículo 169 del C.S.T. por cuanto se escoge la remuneración efectuada al propio y exclusivo trabajo nocturno del actor para establecer el recargo nocturno por tales tareas, y no el promedio de la misma o equivalente labor ejecutada durante el día. Sin embargo, es de recordar que el haz normativo que regula el trabajo humano nocturno, traduce y concreta, en esa materia, el carácter tuitivo de la legislación laboral respecto del asalariado, estableciendo una remuneración distinta y mayor para quienes deban asumir tal circunstancia en su trasiego vital.

Por ende, ante la imposibilidad procesal de establecer el promedio de la misma o equivalente labor ejecutada durante el día, para erigirla en factor de referencia sobre el cual se aplique el porcentaje de incremento del 35%, la solución correcta no es hacer devenir el precepto en nugatorio, afectando al laborante, so pretexto de aquel déficit de medio probatorio pertinente, sino por el contrario, como hace el ad quem al prohijar la decisión del a quo, hacerle producir efectos con miras a preservar aquella clara orientación del ordenamiento.

El punto de referencia diurno no se establece con el objeto de entronizar obstáculos que dificulten o entraben la compensación salarial al trabajador por el mayor grado de desgaste que conlleva el trabajo nocturno, sino para garantizarle una retribución efectiva y palpablemente superior. De esa manera, no es factible predicar la indebida aplicación de la preceptiva, pues sus efectos se mantienen dentro del núcleo esencial de su carácter protector y compensatorio establecido por el legislador dentro de su libertad de configuración normativa.

Cabe advertir que, de alegar el empleador que en el salario devengado por el trabajador ya está incluido el porcentaje por recargo nocturno (lo cual –valga decirlo- no es lo argüido acá), la carga de la prueba de tal aserto corresponde a quien lo alega. De no aportarse la misma, el dispensador de justicia estará entonces habilitado para aplicar aquella imperativa sobrerremuneración legal al estipendio nocturnamente devengado.

Por lo dicho, al no columbrarse que la sentencia vulnere las normas mencionadas en la proposición jurídica, el cargo se desestima. TERCER CARGO Se presentó en los siguientes términos: “Acuso el fallo impugnado de ser violatorio de la ley sustancial laboral por vía indirecta, por aplicar indebidamente el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 158, 160 (antes de la modificación de la Ley 789 de 2002), 168 numeral 1°, subrogado por el artículo 24 de la Ley 50 de 1.990, 169 y 25 del mismo Código Sustantivo del Trabajo.

Violación procedente de los errores evidentes de hecho en que incurrió el ad — quem, por la falta de apreciación y por la equivocada apreciación de las pruebas que más adelante se precisarán”. “Errores evidentes de hecho: “1 Dar por demostrado, no estándolo que la Corporación Educativa del Litoral obró con malicia en el no reconocimiento de los recargos nocturnos reclamados en la demanda” “2 Dar por demostrado, no estándolo que el demandante, en vigencia del contrato de trabajo, reclamó el pago de recargos nocturnos”.

“3 Dar por demostrado, no estándolo que la entidad demandada conocía el derecho del demandante al reconocimiento de recargos nocturnos”. “4 No dar por demostrado, estándolo, que las condenas por reliquidación de prestaciones sociales, dada su cuantía, no evidencian intención maliciosa de cercenar o desconocer derechos laborales del actor”.

“5 No dar por demostrado, estándolo, que el pago oportuno de la liquidación final de prestaciones sociales demuestra la buena fe de la entidad demandada”. “6 No dar por demostrado, estándolo, que la demandada pagó oportunamente al demandante las sumas sobre las cuales tenía convencimiento de ser deudas a su cargo, causadas a la terminación del contrato de trabajo del actor. 7 Dar por demostrado, no estándolo, que la entidad demandada pretendió, a sabiendas, desconocer los derechos salariales y prestacionales del actor”.

“8. Dar por demostrado, no estándolo, que la Corporación Educativa del Litoral planteó su posición o defensa definitiva frente a los hechos y pretensiones de la demanda en el escrito de contestación”. “9 No dar por demostrado, estándolo, que la Corporación Educativa del Litoral fijó su posición final, frente a los planteamientos de la demanda, a través de las excepciones planteadas en la primera audiencia de trámite. 10 No dar por demostrado, estándolo, que entre las partes coexistió un contrato de trabajo con uno de otro orden, que tenía por objeto la prestación de servicios catedráticos”.

“ Como pruebas dejadas de apreciar enlistó las siguientes: “1 El documento obrante a folio 50 del expediente de fecha Junio 12 de 1.989 en el cual se indica al demandante su jornada y horario de trabajo”. “2 La confesión vertida en las respuestas a las preguntas segunda y tercera efectuadas al demandante en el interrogatorio de parte absuelto en el curso de la tercera audiencia de trámite celebrada el día 4 de Junio de 2001 (folios 62 y 63). 3 El escrito de demanda (folios 1 al 5). 4 El acta de la primera audiencia de trámite (folios 25 a 27).” “Y como erróneamente estimadas: “1 Los documentos obrantes a folios 10, 11 y 12 del expediente”.

“2 El testimonio de la Sra. ANA MERCEDES GOMEZ HERAZO rendido en el curso de la tercera audiencia de trámite celebrada el día 11 de Julio del año 2000 (folios 39 a 41)”. “3 La liquidación final de prestaciones sociales (folio 8 y 55)”. “4 Comprobante de pago de la liquidación final (folio 56)”. “5 La contestación de demanda (folios 16 al 21).” Para demostrar el cargo expone los siguientes planteamientos: “ 1.

El Tribunal a partir del texto del documento obrante a folio 10 infirió que la entidad demandada conocía del derecho a recargo nocturno a favor del demandante, siendo que de la debida valoración del contenido de este documento, no puede llegarse a conclusión diferente a que mediante tal comunicación el empleador requiere el cumplimiento de la única jornada que entiende como impuesta por él, la comprendida entre las 8:00 a.m. y las 12 p.m. y las 2:00 p.m. a 6:00 p.m., de lunes a viernes, advirtiéndole expresamente a su trabajador que el hecho que haya optado por laborar entre las 5:45 p.m. y las 9:45 p.m. lo situaría en un incumplimiento de sus obligaciones como trabajador”.

“ Es decir, para mí procurada, más allá de las eventuales labores cumplidas por el demandante en un horario nocturno, existía la convicción de no ser ese el horario y jornada pactados con el trabajador. Por lo que era, entonces, más que razonable su entendimiento, planteado en las excepciones de fondo esbozadas en la primera audiencia de trámite, de no deberle nada al querellante por este u otro rubro laboral”.

“La deficiente valoración expuesta, resulta ser trascendente para la resolución de este asunto, si se cae en cuenta que el Juez de alzada concluyó que existía un conocimiento del derecho al pago de recargos nocturnos a favor del demandante, sirviéndole ello para fundamentar la conclusión del actuar de mala fe de mí poderdante, inmersa en la condena a salarios moratorios propios del artículo 65 del C.S. del Trabajo”.

“2. Tal convencimiento, es decir, el de no haberse impuesto jornada nocturna al demandante, se derivaba además del examen del único documento en el que se impuso un horario y jornada de trabajo al demandante, la comunicación de fecha Junio 12 de 1.989, obrante a folio 50 del expediente, el cual resultó omitido flagrantemente en el análisis del acervo probatorio.

En efecto, tal comunicación, repito el único medio de convicción que expresa una clara jornada impuesta por el empleador al aquí demandante, da cuenta de ella como diurna y comprendida entre las 8:00 a.m. y las 12:00 p.m. y las 2:00 p.m. a 6:00 p.m. de lunes a viernes y sábados, de ser necesario”. “De estimarse tal prueba, se llegaría a la conclusión que la única jornada conocida por mí representada y a cuyo pago se encontraba obligada, era la descrita en el documento obrante en el folio 50 y de no deberse recargo alguno por labor desplegada en franja nocturna”.

“La importancia de tal omisión radica en que de no haberse incurrido en la misma, no hubiese podido llegarse a concluir, como lo hizo el Tribunal, al supuesto conocimiento de la jornada nocturna, ni al derecho a un recargo, bases que a su vez le permitieron sostener que se obró maliciosamente, al no reconocer los recargos nocturnos y al no incluirlos dentro del salario para liquidación de prestaciones sociales”.

“3. Continúa el Tribunal fundamentando su conclusión del actuar de mala fe de la entidad demandada en la apreciación del documento obrante a folio 11 del expediente, el cual entendió como un requerimiento de pago de recargos nocturnos efectuado por el demandante en vigencia del contrato de trabajo. Reza tal documento en la parte pertinente: “En relación a su oficio de fecha 19 de Junio de 1.997, quiero manifestarle que en el momento de recibir el puesto de Director de Programa, se me notificó verbalmente el cambio de horario diurno a nocturno. La razón es lógica, ya que el programa funciona en la noche, además, debemos presumir la buena fe de las partes; en caso contrario, no se ha realizado el pago del recargo nocturno, estipulado de la ley”.

“De la afirmación del demandante no puede Ilegarse a conclusión diferente a que tenía el firme convencimiento que en las condiciones bajo las cuales laboraba, no había lugar a pago de recargo nocturno y reconoce en forma expresa el actuar de buena fe de ambas partes”. “Es decir, se expresa diáfanamente por el propio demandante en la misiva descrita, que, de entenderse como diurna su jornada laboral, o lo que es lo mismo, que no operó “el cambio de horario diurno a nocturno” en tal jornada, “no se ha realizado el pago del recargo nocturno, estipulado por la lev”.

“En otras palabras, el demandante señala no que se le deba la sobre - remuneración correspondiente al trabajo nocturno, sino que, de prosperar la posición alegada por mi mandante sobre su jornada, expresada en el folio 10, ya resaltado, se le debería tal emolumento”. “Frente a esta única conclusión derivada de la lectura del documento enunciado, el resultado de la valoración que del mismo señaló el juez de alzada, esto es, que el accionante advirtió a la Jefe de Servicios Administrativos de mí procurada “que no se le viene cancelando el recargo nocturno un mes y tres días antes de la liquidación y pago de prestaciones sociales” (folio 93), resulta manifiestamente contraria a la evidencia, considerando que el demandante simplemente expuso en abstracto dicha temática, la del recargo nocturno como argumento (su validez o no es ajena a este cargo) para respaldar el no cumplimiento del horario alegado por la demandada en la misiva que obra a folio 10”.

“El yerro expuesto es trascendental, porque de no haber incurrido en este el Tribunal, no derivaría el supuesto conocimiento de mi mandante sobre el tantas veces señalado recargo por trabajo nocturno, y de éste, a su vez, la maliciosa conducta de mí representada al momento de liquidar y oaaar el monto definitivo de las acreencias laborales del actor”.

“4. Pese a que el Tribunal se detiene en el examen de la liquidación final pero sólo para inferir, concordado con el contenido de los folios 10 y 11, el tiempo transcurrido a partir del supuesto reclamo de pago del demandante, no hace la debida valoración de las sumas reconocidas en la liquidación final de prestaciones sociales (folio 55) en relación con las cifras involucradas en la condena”.

“En efecto, el total reconocido con la liquidación final es de $3.498.617.00 y las reliquidaciones ordenadas ascienden apenas a $645.905.oo” “La proporción entre las señaladas sumas no evidencia una intención de vulnerar, desconocer o pagar parcialmente los derechos laborales del demandante y así fue reconocido en el salvamento de voto del magistrado Dr. Jesús Balaguera T”.

“De haberse efectuado la estimación de la proporción de tales cifras, a partir del completo examen de la liquidación final de acreencias laborales del actor, el Tribunal hubiera concluido que no era significativa frente al total efectivamente cancelado y por ello no había ánimo de esquilmar derechos consolidados al momento de liquidar el contrato de trabajo, desvirtuándose así el fundamento de la condena a salarios moratorios”.

“5. Menciona tangencialmente el Tribunal el documento obrante a folio 56 del expediente, el comprobante de pago de la liquidación final de prestaciones sociales, y digo tangencialmente, porque sólo lo hace en relación con el supuesto tiempo transcurrido entre el pretendido reclamo de pago de recargo nocturno y la terminación del contrato de trabajo.

No lo hace y de allí el origen de este reproche, en relación con la oportunidad de pago de la liquidación final”: Del simple examen de la fecha de este documento se concluye que el pago efectivo de la suma arrojada por la liquidación final de prestaciones sociales se realizó con prontitud, evidenciándose el ánimo de cumplimiento de las obligaciones surgidas en cabeza del empleador con ocasión de la terminación de un contrato de trabajo”.

“Si el Tribunal se hubiese detenido en examinar la oportunidad y prontitud del pago, habría concluido que de parte de la CORPORACION EDUCATIVA DEL LITORAL nunca existió ánimo de vulnerar derechos que le asistían al demandante” “La importancia entonces de dicha omisión radica simplemente en que de no haberse verificado, no se habría arribado a la conclusión de existencia de conductas de mala fe de parte de la entidad demandada, que es finalmente el argumento que permitió la imposición de la condena a salarios moratorios, de la que me aparto.

Al respecto, me permito recalcar que en el salvamento de voto del magistrado Dr. Jesús Balaguera Tomé, se reconoce expresamente la prontitud del pago como eximente de mala fe”. “6. Anota el Tribunal en su proveído: “ intentó negar (la testigo Ana Mercedes Gómez Herazo) la estipulación de la jornada nocturna aduciendo que no existía prueba de que había sido pactada, cuando el acei’vo probatorio y especialmente su misma declaración nos demuestra inequívocamente lo contrario ” (folio 91).

“ esta situación constituye un indicio de mala fe, pues la legislación vigente entonces sobre el recargo nocturno y la jornada de trabajo, ya transcrita en este fallo, es de claridad meridiana y si se le agrega la ya citada actitud de la Sra. ANA MERCEDES GOMEZ, quien trató de ocultar deliberadamente la jornada nocturna que cumplía el demandante, concluiríamos inequívocamente que se pretendió, a sabiendas, desconocer los derechos salariales y prestacionales del actor (folio 93)”.

“El Tribunal, a partir del contenido de la comunicación obrante a folio 12 del expediente emanada de la Sra. Gómez Herazo, derivó su conclusión en torno al no pago deliberado de las acreencias laborales del demandante relacionadas con la sobre - remuneración por trabajo nocturno”. “Pese a lo indicado por el fallador de segunda instancia, textualmente lo que señala el documento obrante a folio 12 y calendado en Barranquilla a los 25 días del mes de Junio de 1.997, dirigido al actor, en lo pertinente, es lo siguiente: “Me permito manifestarle que no existe ninguna prueba ni disposición sobre horarios especiales como al que usted se refiere”.

“De la lectura de este apartado y en general de tal comunicación, forzoso es sostener que para ese entonces al interior de la organización educativa, CORPORACION EDUCATIVA DEL LITORAL, no obraba ningún elemento de convicción sobre la jornada nocturna aducida por el actor. Es a ese momento, vigente el contrato de trabajo, al que puede referirse y relacionarse el documento en mención, no al momento de finalizar el contrato de trabajo que es el determinante en el examen de la eventual causación de un derecho a indemnización por falta de pago o salarios moratorios”.

“En este orden de ideas el yerro no solamente es flagrante, como se evidenció atrás, sino que es trascendente porque de no haberse cometido, tampoco se derivaría una conducta maliciosa de mí mandante al momento de finalizar el contrato de trabajo, base para la imposición de la condena en mora”. “7. Califica el Tribunal la actitud de la testigo ANA MERCEDES GOMEZ HERAZO proveniente sin -duda alguna no sólo de sus actos en vigencia del contrato de trabajo, sino de su dicho al rendir declaración, relacionándola con la valoración de la conducta que entiende como de mala fe de parte de mí representada.

“Constituye tal relación, derivada del mencionado testimonio, un flagrante error toda vez que, tal como quedó consignado en el acta de la tercera audiencia de trámite celebrada el día 11 de julio de 2000, la Sra. Gómez Herazo al momento de rendir el testimonio no tenía ya vínculo alguno con mí representada. Obsérvese en el folio 40 deI expediente que la declarante menciona que el vínculo laboral que con la Corporación la unió finiquitó en diciembre de 1.998”.

“De esta manera, si el Tribunal hubiese valorado debidamente el testimonio como el de un tercero absoluto al momento de rendirse, no devendría en ligar su actitud o eventuales contradicciones con la conducta de la demandada, impidiéndole de esa manera encontrar fundamentación para alegar actuaciones de mala fe de la Corporación y así imponerle condena a salarios moratorios”.

“8. En el desarrollo del sustento del Tribunal atinente a la conducta calificada como maliciosa, en la que se entiende incurrió mí representada, entra a valorar la respuesta que en el escrito de contestación de demanda (ver folio 17) se da al hecho quinto de la demanda, entendiendo que la expresión “me atengo a lo que se pruebe” constituye un elemento de convicción de la conducta atrás referida”.

“Se equívoca el Tribunal en tal planteamiento toda vez que cercena las circunstancias específicas en las cuales se hizo tal planteamiento. En efecto, no puede dársele lectura aislada a tal expresión, sino entenderla dentro del conjunto de respuesta al hecho en el sentido en que no hay claridad del horario que cumplía como Director de Programa y que en todo caso, no había cumplimiento alguno de horario”.

“De no haberse efectuado tan equivocada apreciación, el Tribunal no concluiría la mala fe de mí representada, sino que por el contrario, expresó, desde el mismo inicio de la litis, que tenía circunstancias atendibles y razones valederas para no poderse pronunciar concretamente sobre el horario desplegado por el demandante y por tanto, la existencia de nuevos elementos que contribuirían a la estimación de buena fe en la conducta de mí poderdante, conllevando necesariamente al quiebre del fallo en este aspecto”.

“9. De igual forma, se evidencia un protuberante error del Tribunal al omitir dentro de la valoración de los medios probatorios el examen del acta de la primera audiencia de trámite (folios 25 a 27) en cuyo curso se plantearon las excepciones a las pretensiones de la demanda y que constituyeron la -posición definitiva y de defensa frente a tales.

La estimación de esta pieza entonces resultaba insalvable para el Tribunal y de su examen forzoso era concluir que mí poderdante jamás planteó una conducta esquiva, sino que enfrentó con argumentos serios y claramente expuestos que entendía no tener obligaciones a su cargo pendientes de reconocimiento, porque tenía el convencimiento de haber satisfactoriamente cubierto, todas aquellas que se generaron”.

“10. Expresamente, como fundamento de su fallo en punto al tema de la imposición de salarios moratorios a mi procurada, vía demostración de su supuesta mala fe en la omisión del pago de la reliquidación de acreencias laborales derivadas de la no inclusión del recargo salarial nocturno, señaló lo que sigue, respecto a la argumentación planteada en las excepciones propuestas dentro de la primera audiencia de trámite, sobre la coexistencia de contratos de diversa naturaleza entre demandante y demandado: “La demandada también alega que hubo una coexistencia de contratos por un lado uno laboral y por el otro uno de prestación de seivicios, pero en el sumario no existe prueba de este último, por lo que en el (sic) A — quo correctamente tomo (sic) la relación de trabajo con un vínculo laboral último en atención del artículo 24 del C.S. T.”(folio 93)”.

“La conclusión expuesta de la Colegiatura es palmariamente deficiente por cuanto omite lo vertido por la propia parte accionante en los numerales 2°, 3° y 5° del acápite fáctico del libelo de introducción. Fidedignamente se planteó en dicha pieza procesal lo que se anota a continuación: “2. Mí poderdante (el demandante) se desempeñó como Director del Programa de Administración y Auditoría de Sistemas, durante la jornada nocturna, ( )” ”3.

El demandante también se desempeñó como profesor catedrático en los programas de ( )” “5. El demandante cumplió con su trabajo en la jornada de 5:45 P.M. a 9:45 P.M., como Director del Programa y como docente catedrático en un horario que le señalara la demandada. (Ver folios 2 y 3). “Es manifiesto entonces que desde la misma demanda se planteó la prueba de la existencia de una -vinculación, una laboral como Director de Programa y otra, no laboral, como “Docente Catedrático”.

“La importancia del dislate descrito surge ya que de no haberse configurado, el Tribunal habría dada por establecida una pluralidad de vínculos que justificaría la dificultad de mí mandante para establecer en qué horarios se desenvolvía el Sr. Marún Chagín en una u otra actividad, y por ende, para establecer sobre cuáles horas realmente se generó a su favor una eventual sobre - remuneración por trabajo nocturno, base final de la condena a los denominados salarios moratorios”.

“11. Concatenado con lo anterior, sobre el mismo error de hecho descrito, es decir, la declaración de no coexistencia de contratos o relaciones una de índole laboral y otra civil de prestación de servicios entre los extremos subjetivos de este proceso, tampoco ponderó la Colegiatura de alzada la confesión del demandante derivada de sus respuestas a los interrogantes 30 y4° del interrogatorio al que fue sometido durante la tercera audiencia de trámite celebrada el día cuatro (4) de junio de 2.001 (folio 62 y 63) en las cuales señala: “Mí contrato como docente me obligaba a dictar las horas de clase en las horas y días que la institución señalaba” (respuesta a la tercera pregunta)”. ”En su orden, al responder la cuarta pregunta — “Diga si es o no cierto y yo afirmo que lo es que el objeto de su gestión como docente, es decir, las funciones docentes consistían en dar clases dentro del respectivo período o semestre ( )“- indica: “Aclaro mí respuesta (sic) Si daba clases durante el período académico y aclaro quea (sic) en algunas ocasiones como curos (sic) vacacionales también lo hacía fuera de ese período académico.

(sic) según el horario que me asignaba la instítución”. “De todo lo expresado se desprende sin mayor esfuerzo que el propio demandante reconoce la existencia de un vínculo contractual en virtud del cual se desprendía la obligación de dictar clases y en distintos horarios asignados por la institución llamada a juicio”. “Nuevamente el yerro valorativo reviste particular importancia, porque de haberse estimado la prueba atrás indicada, se tendría por demostrada la pluralidad de vínculos contractuales con despliegue de actividades en distintos horarios y que dificultaría la determinación de eventuales horas generadoras de recargos nocturnos a favor del demandante y a cargo de mí patrocinada, concepto este último cuyo no reconocimiento acarreó la imposición de salarios caídos”.

“Así, el análisis apropiado y conjunto convergen en la demostración de la conducta de buena fe de mí representada, consideración que sin duda alguna conducirá al quiebre del fallo, con los fines precisos señalados en el acápite pertinente de este escrito.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ciertamente que el ad quem extravía la realidad que se desprende de las documentales a folios 10, 11 y 12, y que culmina en la de folio 13.

De ellas, en verdad, no se deriva una concreta y central reclamación del trabajador respecto de recargos por trabajo nocturno. Allí lo que se instrumenta es una controversia (entre las ahora partes en este proceso) sobre un posible incumplimiento por parte del laborante de una jornada pactada. En efecto, la entidad le señala al hoy demandante, mediante la comunicación de 19 de junio de 1997 a folio 10, dirigiéndose a él como Director Programa Admón. y Auditoría de Sistemas, que el 16 de junio de 1989 había firmado un contrato de trabajo con ella, en el cual había quedado estipulada una jornada de trabajo de 40 horas semanales, distribuidas de lunes a viernes de 8:00 de la mañana a 12:00 del día, y de 2:00 a 6:00 de la tarde, con asistencia los sábados cuando fuera necesarios.

Y le enrostra que para la fecha junio 19 de 1997, él solo estaba cumpliendo con una jornada de trabajo que iba de 5:45 de la tarde a 9:45 de la noche. Implica lo anterior que el actor, con solo 4 horas diarias, nocturnas, laboraba deficitariamente, respecto de las 40 horas acordadas. La afirmación o requerimiento, está en directa relación con lo que acredita el documento de folio 50, en el cual, el 12 de junio de 1989, la entidad le comunica al demandante su nombramiento como subsecretario general a partir del 16 de junio de 1989 con un horario de 8:00 a.m a 12:00 m (sic) y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., y los sábados cuando se hiciera necesario.

Esta documental la reitera también el ejemplar de contrato de folio 9 del expediente. A la anterior reconvención el trabajador contesta (fl.11), manifestando que en el momento de recibir el puesto de Director de Programa, se le había notificado verbalmente el cambio de horario diurno a nocturno, y que ello era lógico por funcionar aquél en horas nocturnas y a modo de reproche expresa: “ además debemos presumir la buena fé (sic) de las partes; en caso contrario no se ha realizado el pago del recargo nocturno, estipulado por la ley.” De los dos documentos en comento se desprende que, del primigenio cargo de subsecretario general, con el cual el actor había ingresado en 1989 a la Corporación, en algún momento posterior pasó al de “Director Programa Admón. y Auditoría de Sistemas”, de allí que presente coherencia su manifestación atinente al cambio de horario, de diurno a nocturno; lo cual, en lógica, pudo implicar cambio de jornada y afectar o no el salario que venía devengando.

En el proceso esto no aparece aclarado, y permite indagar sobre si fue que, acaso, aun cuando pasara a laborar de noche y en menor número de horas que la de la jornada de 40 pactada para el cargo de subsecretario general, seguía devengando la misma remuneración y, ante esa especie de compensación de trabajo nocturno pero devengando una remuneración equivalente a la de un mayor número de horas diurnas, es que no se observa que antes del 24 de junio de 1987, existiera reclamación alguna por parte del trabajador, sobre ausencia de pago de recargo nocturno. Ciertamente tiene razón la recurrente cuando se refiere a la interpretación de la frase de censura expresada, que atrás se aludió, proveniente del actor: “ además debemos presumir la buena fé (sic) de las partes; en caso contrario no se ha realizado el pago del recargo nocturno, estipulado por la ley.”; lo que se percibe en ella es que el trabajador alegaba que, si las cosas se estaban haciendo de buena fe, él entendía o aceptaba que no había lugar a recargo nocturno en su remuneración, pero que, de ejercitarse la mala fe de lado y lado, es decir, requiriéndolo ahora para cumplir una jornada laboral que se entendía había sido modificada con el cambio de horario de diurno a nocturno, entonces, él podía, a su turno, alegar que no se había realizado el pago del recargo nocturno estipulado por la ley.

Y la controversia continuó por la vía cartular: con el documento a folio 12 la Corporación le responde al accionante que “...no existe ninguna prueba ni disposición sobre horarios especiales al que usted se refiere. Por otra parte, usted no ha ejecutado ninguna labor en horario nocturno, por el contrario, en su condición de director de programa no está ejerciendo ninguna actividad”, a lo cual el laborante contestó (fl 13) que era la entidad la que tenía que demostrar que ese (el nocturno) no era su horario, ya que todos los directores de programa tenían horarios iguales; además, que tenía prueba de los fundadores de la institución (respecto del horario).

Todo lo anterior se trae a colación, no para determinar la razón o sinrazón de cada quien, pues no es el objeto del cargo, sino para dejar en evidencia que la interpretación dada por el ad quem a las documentales en cuestión no es acertada, pues, como se ha visto, de ellas no es posible inferir que el demandante hubiera presentado a la entidad una formal, clara e indubitable petición relativa al pago de recargos nocturnos, ni mucho menos una advertencia al respecto, sino que su expresión al respecto se dio dentro de un contexto condicionado y enmarcado en una controversia en donde el eje central no era si aquél se adeudaba o no, sino sobre si el trabajador estaba cumpliendo o no la jornada que en criterio de la empresa había sido pactada desde junio de 1989 en 40 horas semanales, como mínimo.

Y si, se reitera, la discusión no era relativa a aquella sobrerremuneración legal, mal podía el ad quem tomar como eje central de la controversia lo que, en realidad no lo era, para aseverar, entonces, que desde un mes y tres días antes de su liquidación “ ya la empleadora conocía el hecho que motivó esta demanda, y había tenido tiempo, antes de que feneciera el vínculo, para reliquidar las prestaciones y pagar las diferencias, y asentar que esa situación constituía un indicio de mala fe.

Erró también el ad quem al entender (como elemento adicional de mala fe), que la entidad, a través de la señora ANA MERCEDES GÓMEZ, había tratado de ocultar deliberadamente la jornada nocturna que cumplía el demandante, cuando con el oficio a folio 12 le expresó que “ Por otra parte, usted no ha ejecutado ninguna labor en horario nocturno, por el contrario, en su condición de director de programa no está ejerciendo ninguna actividad”, pues, la frase, contextualizada dentro de la controversia documental atrás referida, a lo que evidentemente alude es a un incumplimiento de las labores que le correspondían en sus labores nocturnas y no a que estuviera tratando de ocultar deliberadamente la jornada nocturna; recuérdese que, inclusive, al actor con el primer requerimiento (fl 10) se le había señalado que para esa fecha sólo estaba cumpliendo con la jornada de 5:45 p.m. a 9:45 p.m., luego, carece de lógica y congruencia secuencial lo afirmado por el ad quem.

También erró el Tribunal al aludir a una expresión utilizada por la demandada en la contestación de la demanda, para adicionarla como ingrediente de mala fe de la entidad, pues es obvio que si dicha contestación se reputó como extemporánea por el a quo (fl.23), mal podía entonces estimarla. Como de los anteriores yerros en que incurrió el ad quem se acredita la comisión de, por lo menos, los errores evidentes de hecho números 1, 2, 3, 7, 8 y 9, los cuales, generaron la aplicación indebida del artículo 65 del C.S.T., ya que de ellos deriva la existencia de mala fe en la demandada, se casa la sentencia en los términos solicitados en el alcance subsidiario de la impugnación, pues el cargo solo se refiere a esta condena.

En sede de instancia, baste señalar que procede la absolución de la corporación, respecto de carga moratoria, teniendo en cuenta que los ingredientes de mala fe que el ad quem cree encontrar en la conducta de la demandada respecto del pago del recargo nocturno al actor quedan sin sustento en sede de casación. De otro lado, de la misma misiva del actor, visible a folio 11, recibida por la demandada, y contextualizada dentro del marco de controversia descrito en el estudio del último cargo, la Sala avizora el avenimiento de las partes en lo relativo al cambio de labores del actor, de horario y de remuneración, lo que descarta actitud maliciosa alguna por parte de la corporación respecto de la sobrerremuneración legal que le podía corresponder al demandante por las labores en horas nocturnas, lo cual implica la improcedencia de sanción moratoria alguna.

Ante la improsperidad de dicha pretensión no procede la declaratoria de probada de la excepción de buena fe. Sin costas en el recurso extraordinario por no haber existido réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 25 de agosto de 2004 dentro del ordinario laboral promovido por JORGE NEGIB MARÚN CHAGIN en contra de la CORPORACIÓN EDUCATIVA DEL LITORAL, en cuanto confirmó la condena impuesta en el numeral primero literal d) de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla el 21 de septiembre de 2001.

En sede de instancia, revoca la condena a salarios moratorios impuesta por dicho literal, para, en su lugar, absolver por dicho concepto. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 43 42