CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 26088 GILBERTO CRUZ ALMANZAR 28 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 26088 GILBERTO CRUZ ALMANZAR Proceso No 26088 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 115 Bogotá D. C.,doce (12) de octubre de dos mil seis (2006) VISTOS Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, con arreglo a las disposiciones del sistema acusatorio, Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de GILBERTO CRUZ ALMANZAR, contra el fallo del 20 de abril de 2006, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia dictada el 26 de febrero del mismo año por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá, que condenó a dicho procesado como autor de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado y en concurso, a la pena principal de setenta (70) meses de prisión, a inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual lapso; le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE 1. Los acontecimientos que originaron la investigación penal fueron relatados de la siguiente manera por el Juez de conocimiento de primera instancia, en la sentencia del 23 de febrero de 2006: “El veintinueve (29) de agosto de dos mil cinco (2005), en horas de la tarde, en el jardín infantil de razón social “Guardería Infantil Mis Pequeños Gigantes”, el menor B S C M, de cinco años de edad, se presentó a la oficina donde estaba Gilberto Cruz Almanzar, con el objeto de pedir prestado el teléfono para llamar a su mamá, ocasión en la que Cruz Almanzar lo subió en sus piernas y le tocó los genitales al menor –pene- y luego, colocó la mano del niño en el suyo, permitiéndole llamar en forma posterior, acción que repitió en otras ocasiones, mientras B S estuvo en el jardín.” 2.
Legalizada la captura por el Juez Treinta y Nueve Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías, en audiencia preliminar llevada a cabo el 30 de agosto de 2005, la Fiscalía que asumió el conocimiento del asunto imputó al implicado GILBERTO CRUZ ALMANZAR el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, tipificado en el artículo 209 del Código Penal, Ley 599 de 2000, atribución que no aceptó; y por la cual le fue impuesta la medida de aseguramiento de detención preventiva en su residencia. 3.
Después de adelantar la investigación, el 26 de septiembre de 2005, la Fiscalía 231 Seccional de Bogotá elaboró el escrito de acusación y lo remitió al Juez de conocimiento, para que ejerciera el control y citara a la audiencia subsiguiente. La Fiscalía precisó que el delito por el que se procede es el de acto sexual con menor de catorce años, tipificado en el artículo 209 del Código Penal, Ley 599 de 2000, agravado de conformidad con los numerales 2° (autoridad y confianza sobre la víctima) y 4° (se realiza sobre persona menor de doce años) del artículo 211 ibídem, en concurso homogéneo y sucesivo. 4.
El asunto correspondió al Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que convocó a audiencia de formulación de la acusación, llevada a cabo el 7 de octubre de 2005, en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. La Fiscalía leyó la imputación como la había plasmado en el escrito acusatorio, e hizo el descubrimiento de las pruebas que iba a hacer valer en el juicio, entre ellas un informe del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, sobre la plena identificación del acusado y un informe técnico sexológico practicado al menor por un perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 5.
En la audiencia preparatoria, celebrada el 25 de octubre de 2005 bajo la dirección del Juez Trece Penal del Circuito de Bogotá, la Fiscalía y la defensa solicitaron el decreto de varias pruebas, que fueron autorizadas; y estipularon tener por hechos probados la edad del menor víctima del ilícito y “ la identificación plena del aquí procesado. ” 6.
Se desarrolló el juicio oral en circunstancias normales, dentro del cual fue recaudado el testimonio del menor B S C M,utilizando medios técnicos como un cuarto especialmente adaptado para ello, circuito cerrado de televisión y la asistencia de una psicóloga para asesorar al Fiscal instructor. Finalizado el debate, con sentencia del 13 de febrero de 2006, el Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá condenó a GILBERTO CRUZ ALMANZAR como autor de acto sexual con menor de catorce años, agravado y en concurso, a la pena principal de setenta (70) meses de prisión, y adoptó las otras determinaciones reseñadas en la parte inicial. 7.
El defensor del procesado interpuso el recurso de apelación; y al desatar la alzada, con fallo del 20 de abril de 2006, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia. 8. Inconforme con la determinación anterior, el defensor de GILBERTO CRUZ ALMANZAR interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya admisibilidad se analiza.
LA DEMANDA DE CASACIÓN Cuatro cargos postula el defensor de GILBERTO CRUZ ALMANZAR contra el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, con fundamento en la causal tercera de casación prevista en artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por “ el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. ” Los dos primeros, por falso juicio de legalidad, y los dos restantes, por falso juicio de identidad.
Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y en su lugar proferir fallo absolutorio de reemplazo. PRIMER CARGO. Falso juicio de legalidad Asegura el censor que los Jueces de instancia desconocieron las reglas de producción del testimonio y de su apreciación, contenidas en los artículos 146 (registro de la actuación) y 404 (apreciación del testimonio) del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.
Se refiere al testimonio del menor B S C M, víctima del ilícito, afirmando que el interrogatorio se efectuó sin observar las formalidades necesarias “ ya que la aducción y producción de la prueba no se hizo en legal forma, pues el sonido y las imágenes que se obtuvieron distorsionan por completo el resultado de la prueba y más aún no se pude apreciar si es autónomo el menor para responder, se observa con las interrupciones del sonido y las interrupciones de las imágenes que antes de algunas respuestas vitales y que fueron utilizadas como fundamento de la sentencia, se le daba dirección a las respuestas incluso por parte de la profesional que realizó el interrogatorio. ” Dice que el testimonio, cuyo texto transcribe, se tomó con el apoyo de una psicóloga, en presencia de un camarógrafo y sin aplicar técnicas científicas para ello, porque existen interrupciones de la imagen y el sonido que “ hacen pensar que al menor se le estaban direccionando las respuestas ”, de modo que el Juez no pudo apreciar la prueba en legal forma.
Por los defectos técnicos en el sonido y en las imágenes obtenidas, “ una cosa fue lo que se percibió en forma directa y otra muy distinta lo que creyó (sic) escuchar y ver los juzgadores ”, y pese a ello fue apreciado como si se tratara de una prueba legalmente aducida, pero sin tener en cuenta los “ principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contra interrogatorio, y la forma de sus respuestas.
El libelista pretende demostrar la trascendencia del error de derecho por falso juicio de legalidad, con la transcripción de los apartes de las sentencias de instancia, donde se menciona lo expresado por el menor en su testimonio, en cuanto a que el profesor (implicado) lo sentaba en las piernas, le tocaba el pene y le hacía tocar su miembro viril, cuando el niño iba a la oficina del docente a solicitarle el teléfono para comunicarse con su progenitora.
Retirado del conjunto probatorio el testimonio ilegal de la víctima – acota el censor- las otras pruebas no permitían arribar a la convicción de certeza sobre la responsabilidad penal de GILBERTO CRUZ ALMANZAR, toda vez que pasarían a ser de referencia los testimonios de la madre del niño y del agente de policía Alexander Roa Bulla, quien no percibió de manera directa los hechos, sino que los escuchó de ella.
SEGUNDO CARGO: Falso juicio de legalidad Concreta este reproche en el interrogatorio del menor B S C M, por la forma como lo hizo la psicóloga de la Fiscalía que acudió en apoyo del Fiscal investigador, dado que dicha profesional no utilizó los procedimientos científicos y técnicos en la materia, previstos en el artículo 146 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en especial los relacionados con la capacidad mental del menor, por lo cual la prueba debe ser excluida.
“El Ad-quem interpretó y confirmó que la forma como se llevó a cabo el interrogatorio del menor por parte de la profesional experta llenaba, las formalidades, y que la manera como se observó y como se escuchó, es decir como se percibió por los sentidos era la adecuada, lo que para las instancias generó la inexistencia jurídica del testimonio del menor.” Para el libelista, el testimonio del niño fue practicado en forma irregular, porque en lugar de permitirle relatar su propia historia, con sus propias palabras, la psicóloga interfería; y además estaban presentes camarógrafos, técnicos y la progenitora del mismo.
Agrega que los niños pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas, como sucedió en este caso, dado que la psicóloga desconociendo las técnicas o la “ metodología del examen psíquico ” al que debió acudirse siguiendo varios pasos que deben cumplirse, de los cuales ofrece un listado. Alude luego a la manera correcta de evaluar el testimonio del niño presuntamente víctima del abuso sexual, en cuanto a que los hallazgos no deber ser analizados aisladamente, como los relativos a la localización de partes anatómicas, utilizando muñecos como guía; o el significado de dibujos, que no son recomendables por resultar poco confiables.
Igual que en el cargo anterior, el censor dice que el yerro es trascendente, porque los jueces de instancia apoyaron la condena en lo dicho por el niño B S C M, pese a que la psicóloga que intervino en la práctica de la prueba carecía de experiencia e idoneidad técnico científica, pues, como se verifica en el registro fílmico, pareciera que ella guiaba las respuestas del menor.
Trascribe apartes de las sentencias de instancia, enfatizando en aquellas donde se admite como cierto que el profesor tocaba al niño en sus partes íntimas; y en la interpretación que el A-quo hace de algunas expresiones del menor, así: “Resulta importante, de igual modo, como el menor le amarró y tapó los ojos al muñeco que representaba al profesor y al preguntarle el por qué, contesto que para que no lo viera ni se moviera y así no podía tocarlo, a través de esta acción, un mecanismo defensivo con el fin de evitar que tal acto se presentara de nuevo, por su imposibilidad de defenderse –representó este hecho con un niño de carita triste- revalidándose, que el suceso, contrario a la exposición de la Defensa, sí surgió al mundo físico, siendo él y no otro, la víctima directa de los actos sexuales abusivos sobre su corporeidad.” Reitera que debe excluirse del conjunto probatorio el testimonio ilegal de la víctima; y que las otras pruebas no tienen aptitud para mover hacia la convicción de certeza sobre la responsabilidad penal de GILBERTO CRUZ ALMANZAR, por ser de referencia los testimonios de la madre del niño y del policía Alexander Roa Bulla, quien no percibió de manera directa los hechos, sino que los escuchó de ella.
TERCER CARGO. Subsidiario. Falso juicio de identidad. Se trata –según el libelista- de la tergiversación o distorsión de la expresión literal de algunas pruebas, al hacerles decir por agregación o cercenamiento lo que en realidad no dicen. 3.1 Hace recaer un yerro de esa naturaleza sobre el testimonio del menor B S C M, afectado con el delito, “ al apreciar la prueba sobre el concurso homogéneo ”, porque el niño nunca dijo que los actos abusivos se hubiesen repetido en varias ocasiones, sino que fue la psicóloga quien habló de “ todas las veces cuando tu ibas ” a solicitar el teléfono, según la transcripción de los apartes pertinentes del testimonio.
Insiste en que suprimida la prueba tergiversada, sólo subsisten pruebas de referencia, no aptas para mantener la integridad del fallo en lo concerniente al concurso. 3.2 Postula otro error de hecho por falso juicio de identidad, esta vez “ al apreciar la prueba en lo relacionado con el señalamiento del menor al identificar a GILBERTO CRUZ ALMANZAR. ” El libelista reproduce unas frases del testimonio practicado en audiencia pública, del agente de policía Alexander Roa Bulla, quien relató que la mamá del niño se acercó al CAI del barrio Brasilia para denunciar el caso, ante lo cual él acudió al jardín y: “Al llegar al colegio la puerta estaba abierta y salía un señor preguntándole al menor si era la persona que describió y dijo que no, sin embargo, luego en el segundo piso señala al acusado, se le pregunta si lo reconoce y dice que sí.” En criterio del censor, “ la tergiversación consiste en que nunca el policia dijo que el menor señaló con claridad y de manera espontánea al individuo, lo hizo con posterioridad cuando a lo mejor ya había sido dirigido por la madre ”.
Si se prescinde de la prueba tergiversada, sólo subsisten algunas referencias, por lo cual solicita a la Corte casar el fallo y absolver a GILBERTO CRUZ ALMANZAR. CONSIDERACIONES DE LA SALA La demanda presentada por el defensor de GILBERTO CRUZ ALMANZAR será inadmitida por las siguientes razones, como se explicará a continuación: i) no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en el artículo 184 del Código de procedimiento Penal, Ley 906 de 2004; ii) la Sala de Casación Penal no advierte vulneración alguna de las garantías fundamentales de que son titulares los intervinientes, que la Corte debiera proteger, así fuere oficiosamente, en los términos del artículo 180 (fines de la casación) ibídem, y de los artículos 6° (protección por las autoridades) y 29 (debido proceso) de la Constitución Política; y iii) no se precisa emitir un nuevo fallo de fondo, por lo cual no es necesario superar los defectos de la demanda en atención a los fines de la casación, ni por la fundamentación de los cargos, ni por la posición del impugnante dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada.
I. SOBRE EL PRIMER CARGO: Falso juicio de legalidad A decir de libelista, el testimonio de la víctima, el niño B S C M, es ilegal y, por ende, debe ser retirado del acopio probatorio, porque se desconocieron las reglas técnicas de producción y apreciación, por defectos de sonido e imagen en los registros; porque –al parecer- la psicóloga que intervino en apoyo de la Fiscalía le sugería respuestas al menor interrogado; y además, dado que los Jueces de instancia no percibieron en forma clara y directa el contenido de la declaración. 1.1 Se observa, para iniciar, que el libelista entremezcla conceptos de producción y apreciación de la prueba testimonial, y los trata indistintamente, cuando en realidad tales gestiones procesales claramente diferentes, podrían generar efectos disímiles y su abordaje en casación comporta la estructuración de cargos independientes, con argumentos específicos, sobre todo si, como en el presente caso, los supuestos yerros de producción y apreciación se hacen recaer sobre la misma prueba. 1.2 En la censura se alude a las herramientas técnicas para recolectar el testimonio (audio y video) y a las reglas técnico científicas para apreciar la prueba testimonial.
En cuanto a los recursos logísticos para registrar las actuaciones, el artículo 146 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, establece: Artículo 146. Registro de la actuación. Se dispondrá el empleo de los medios técnicos idóneos para el registro y reproducción fidedignos de lo actuado, de conformidad con las siguientes reglas,:.
El juicio oral deberá registrarse íntegramente, por cualquier medio de audio-video, o en su defecto audio, que asegure fidelidad. Aunque no lo expresa claramente, al parecer, en uno de los sectores del cargo el censor protesta por que el testimonio del niño B S C M, presuntamente se recogió a través de medios que no aseguraron su fidelidad, por defectos o dificultades en el manejo de la cámara y el micrófono utilizados en el salón, especialmente adecuado para practicar la prueba en relativa intimidad, en consideración a que el niño tenía sólo cinco años de edad.
Es el mismo censor quien hace una transcripción completa de la declaración, que al compararla con la registrada en el CD, por la necesidad de estudiar el asunto para calificar la demanda, se observa coincidente. Ninguno de los intervinientes en el interrogatorio y en el contrainterrogatorio- incluido el defensor de GILBERTO CRUZ ALMANZAR- dejó alguna constancia sobre el supuesto defecto en los aparatos de audio y video, o en su manejo; y las dificultades que se presentaron fueron superadas por instrucción del Juez.
Pero ocurre que el censor se empeña en hacer coincidir los supuestos defectos en los medios técnicos, con oportunidades en las cuales (según su imaginación, porque no está seguro de ello) la psicóloga que asesoró al Fiscal sugirió las respuestas al niño o lo preparó para que contestara lo que ella quería escuchar. Entonces, del inicial falso juicio de legalidad por mal funcionamiento del audio y video, pasa a quejarse porque él sospecha que la psicóloga incidió indebidamente sobre la expresión natural del niño, y de ahí llega hasta asegurar que no se cumplió el principio de inmediación toda vez que los funcionarios judiciales no percibieron directamente el contenido integral de la declaración. Esa diversidad de cuestionamientos enseñan que antes que argumentar ponderadamente sobre la pretermisión de algún requisito legal indispensable en la producción de la prueba, el libelista trata de descalificar a toda costa el contenido de la declaración del menor víctima del ilícito, con lo cual pierde el horizonte del motivo de casación seleccionado. 1.3 En la misma censura se aborda el tema de las reglas sobre la apreciación del testimonio, que recoge en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004: “Artículo 404.
Apreciación del testimonio. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.” La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que el juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio.
De ahí que el error de derecho por falso juicio de legalidad “ gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo). ” (Sentencia del 27 de febrero de 2001, radicación 15.042.).
Bajo tales lineamientos, es claro que en cuanto alude a las reglas de apreciación del testimonio, sobre la memoria, la percepción, el objeto percibido y el comportamiento del declarante, el libelista abandona el sendero del error de derecho que inicialmente había propuesto, para asomarse al espectro de los errores de hecho, en la estimación de las pruebas, esto es falso juicio de identidad (distorsión, recorte o adición), falso juicio de existencia (supresión o suposición) o falso raciocinio (discernimiento alejado de la sana crítica: principios de la lógica, reglas de la experiencia, y postulados científico técnicos).
Ninguna de aquellas especies de error in judicando desarrolla el libelista en esta censura y, por lo antes expuesto sobre el falso juicio de legalidad, se concluye que no se precisa admitir la demanda para proferir un nuevo fallo, toda vez que no se vislumbra la vulneración de alguna garantía fundamental que la Corte debiera reestablecer.
SOBRE EL SEGUNDO CARGO. Falso juicio de legalidad El casacionista asegura que es ilegal el testimonio del niño B S C M, esta vez, porque la psicóloga era inexperta y no utilizó las técnicas ni los procedimientos científicos ni la “ metodología del examen psíquico ” que debe aplicarse para recaudar el testimonio de un menor; dicha profesional no tuvo en cuenta la capacidad del menor para comparecer como testigo, se valió de artificios poco recomendables, como muñecos y dibujos; guiaba o direccionaba las respuestas; y porque en la declaración estuvieron presentes los camarógrafos y la mamá del menor afectado. 2.1 Frente a esta censura también son pertinentes las glosas que se hicieron respecto de la anterior, pero además, debe recordarse que para la postulación de un error de derecho por falso juicio de legalidad no sólo debe indicarse la norma jurídica que establece la ritualidad indispensable para el decreto, práctica, aducción o formación de la prueba, sino que de ahí se debe trascender hasta conectar aquella falencia, de causa a efecto, o de medio a fin, con la vulneración de una norma de contenido sustancial, en atención a que el debido proceso que estatuye el artículo 29 de la Constitución Política no es un fin en sí mismo, sino que tiene como finalidad garantizar los derechos materiales de las personas, de suerte que es la violación de la ley sustancial la que eventualmente podría erigirse en causal de casación. 2.2 En casos como el presente, donde se denuncia que el Tribunal Superior apreció una prueba que no podían valorarse por ser supuestamente ilegal en su producción, para el correcto planteamiento de ese defecto in judicando en el marco del recurso extraordinario de casación, el censor tiene que cumplir imprescindiblemente ciertos requisitos: En primer lugar, debe confrontar el procedimiento real utilizado en el caso concreto para la aducción (decreto, práctica o producción) de la prueba sobre la que hace recaer el yerro, con las exigencias normativas sobre la misma, para de ese modo verificar objetivamente la diferencia entre la manera cómo se produjo el medio de convicción y las formas exigidas en la ley que reglamenta la materia.
A continuación se debe demostrar, a través de argumentos racionales, que el defecto en la aducción de la prueba es esencial, por socavar algún derecho concreto o garantía fundamental específica de las partes o intervinientes; por lo cual, el yerro así verificado tiene entidad para invalidar o comprometer la existencia jurídica de la prueba.
Es necesario también, siguiendo la secuencia lógica, demostrar que el Tribunal Superior cometió un error al no aplicar la regla de exclusión sobre dicha prueba, porque tal consecuencia sólo es condigna a aquellos eventos donde se constata la vulneración del debido proceso, en cuanto el incumplimiento de las disposiciones que contienen el principio de legalidad en materia probatoria hubiese conllevado indefectiblemente la violación de los derechos fundamentales de los sujetos procesales.
De ahí, debe avanzarse hasta verificar la trascendencia del yerro en que incurrió el juzgador, lo cual se cumple demostrando que de haberse aplicado la regla de exclusión, el restante conjunto probatorio no alcanza a cimentar las declaraciones de la sentencia impugnada. Sin embargo, en tratándose del error de hecho por falso juicio de legalidad, la estructuración de la censura en punto de la trascendencia no se cumple con la simple denuncia o advertencia del error, ni con la opinión que al respecto tenga el libelista; de una parte, porque no es en el error en sí mismo considerado donde radica el motivo casacional, sino en la incidencia e importancia del mismo con relación al resto del acopio probatorio; y de otra, porque de bastar la mención del yerro el recurso extraordinario no distaría en mucho de un alegato de instancia. La demostración de la trascendencia del yerro atribuido al Ad-quem comporta la obligación de enseñar a la Corte que si tal falencia no se hubiese presentado, entonces el sentido del fallo sería distinto; y para ello es preciso demostrar que si la prueba ilegal que fue apreciada no se hubiese tenido en cuenta, las restantes pruebas sopesadas por el Tribunal no tenían la entidad jurídica necesaria y suficiente para mover hacia la convicción declarada y de la cual se discrepa.
Ahora bien, contradecir o desvirtuar el mérito concedido por el Ad-quem a las otras pruebas implica a su vez demostrar que los funcionarios judiciales yerran en el proceso de valoración y fijación de su poder suasorio, lo cual tampoco se logra a través de la imposición del criterio particular del censor, sino demostrando con la lógica casacional la incursión en errores de hecho en ese ejercicio; esto es, falso juicio de existencia, falso juicio de legalidad o falso raciocinio. 2.3 El casacionista advera que el testimonio del niño B S C M, es ilegal porque la psicóloga que intervino en apoyo del Fiscal delegado no siguió los pasos de una metodología que el mismo libelista estima es la adecuada.
Ese tipo de crítica no podía postularse en sede casacional como un falso juicio de legalidad, sencillamente porque no existe una norma jurídica que obligue a aplicar algún método o técnica específica, único o excluyente para recaudar el testimonio de un infante víctima de abuso sexual. Por el contrario, dentro de la libertad probatoria la Ley 906 de 2004 sólo exige la aplicación de conocimientos técnico científicos, pero sin determinar cuáles en concreto, dado que en el ámbito académico coexisten pluralidad de teorías, postulados y procedimientos que, dependiendo de las circunstancias podrían amoldarse y que, por ende, mal se haría en descalificados o ponderados ex ante.
Así es que este reproche no puede ser admitido, además porque el libelista redunda en afirmar que la psicóloga no utilizó conocimientos científico técnicos, sólo porque no se guió por el mismo paradigma académico que él estima más seguro, para abordar al testigo menor de edad y practicar el interrogatorio. El demandante está en desacuerdo con la ambientación de la escena y del recinto donde se tomó la declaración; y también critica la utilización de figuras humanas y de dibujos para contribuir a precisar la expresión de niño, porque considera esos recursos poco confiables.
Trata, ni más ni menos, de anteponer su opinión de abogado defensor sobre los conocimientos específicos de la profesional en psicología que participó en el desarrollo de la prueba, manera de sustentar que lejos está de corresponder a los requerimientos de un falso juicio de legalidad. De otra parte, no se entiende el alcance de la queja en el sentido que el niño –de cinco años de edad- estuvo acompañado por su progenitora mientras rendía el testimonio; y por la presencia del camarógrafo desempeñando su labor, cuando es la misma normatividad, en concreto el artículo 383 del Código de Procedimiento Penal para el sistema acusatorio, el que exige la asistencia del representante legal o un pariente del menor, y la intervención de las partes “ como si fuera en el juicio público”; y siendo, por demás, obvio que un técnico en el manejo de los aparatos electrónicos de audio y video se encargue de su funcionamiento.
En síntesis, no se postuló un reparo condigno a la naturaleza del recurso extraordinario de casación que la Sala deba admitir. SOBRE EL TERCER CARGO. Falso juicio de identidad El casacionista sostiene que los jueces de instancia tergiversaron el testimonio del niño B S C M, porque él no dijo que los tocamientos en sus partes íntimas hubiesen ocurrido en distintas oportunidades, sino que fue la psicóloga quien al transmitirle al niño las preguntas que le formuló el Fiscal delegado, utilizó palabras como “ todas las veces ”; por lo cual, el concurso de conductas punibles no puede sostenerse.
Continuando con su empeño en desacreditar el trabajo de la psicóloga que colaboró en el testimonio, el defensor asegura que fue esta profesional quien utilizó palabras relativas a la pluralidad de veces que el niño fue sometido a tocamientos. El cargo no será admitido, por carecer de fundamento objetivo, pues al observar el testimonio, y aún la transcripción que hizo el libelista, se constata que fue el Fiscal director de la investigación quien se interesó por el número de veces que el niño había sido víctima del abuso; entonces le dijo a la psicóloga: “Doctora, precisarle si este hecho pasó una o varias veces” La psicóloga le transmitió la pregunta al niño de la siguiente manera: “Eso que tu me cuentas ahorita (sic) cuando él te sentaba en las piernas, eso te pasó una o muchas veces, o cuantas veces? El niño contestó que eso ocurría cuando iba al jardín, a la oficina del profesor para solicitar el teléfono para llamar a su mamá. Así transcurrió el diálogo: Fiscal: No se escucha.
Psicóloga: Todas las veces cuando qué? B S: Al jardín. Psicóloga: Todas las veces cuando tu ibas a qué? Es que bostezaste y no te escucho. Cuando tu ibas? B S: Al jardín. Psicóloga: Cuando ibas al jardín. Y este señor dónde estaba? Tu sabes dónde estaba? B S: En la oficina. Psicóloga: En la oficina y tu entrabas a la oficina por qué? B S: A pedirle el teléfono prestado.
Psicóloga: Ah, tu entrabas a pedirle el teléfono prestado para qué mi amor? B S: Para llamar a mi mami. Siendo claras las referencias del niño en cuanto a que el comportamiento ilícito del profesor ocurría en las oportunidades cuando acudía a su oficina para solicitarle el teléfono, el cargo que se presenta no reúne las condiciones para ser admitido como un falso juicio de identidad, puesto que quien así alega tiene el deber de demostrar qué fue lo que dijo el testigo, qué entendió o qué escuchó el Ad-quem, y enseñar el desfase o la diferencia entre uno y otro, de modo que pueda verificarse la distorsión, tergiversación, recorte o adición de la prueba; y una comparación de ese orden no se emprendió cabalmente en el presente caso, por inexistencia objetiva de elementos para hacerla.
De otro lado, el censor reduce el acopio probatorio los testimonios del niño B S C M, de su progenitora y del agente de policía que materializó la captura, restando trascendencia a los dos últimos, por estimarlos pruebas de referencia. Sin embargo, olvidó el que en el fallo también se sopesó la versión del implicado, quien renunció a su derecho a guardar silencio y declaró que en una ocasión sí sentó a B S en sus piernas, pero para subirle la cremallera del pantalón, porque el mismo niño le pidió que lo hiciera; y que el día en que fue aprehendido no estuvo en el jardín infantil.
Esas afirmaciones fueron descartadas por inverosímiles y lo dicho por el procesado también sirvió de fundamento a la condena. Además, se tuvo en cuenta una experticia psiquiátrica sobre la orientación, capacidad y grado de madurez del niño para comparecer como testigo, prueba que corroboró la credibilidad otorgada a lo declarado por B S, como una de sus vivencias desagradables y no como una fantasía, según lo sugerido por la defensa.
Esos medios de convicción quedaron intactos en el cargo, cuando era deber del libelista demostrar con argumentos razonables, que no tenían entidad para contribuir a cimentar la condena. La anterior es una razón adicional para inadmitir la censura. SOBRE EL CUARTO CARGO. Falso juicio de identidad El censor protesta por la supuesta tergiversación del testimonio del agente de policía Alexander Roa Bulla, pues él no dijo que le niño reconoció directamente al implicado; sino que fue al subir al segundo piso de la casa cuando lo incriminó, quizá, después que la mamá del menor intervino. Este reproche no será admitido por carecer de fundamento objetivo, si se tiene en cuenta que el único profesor del jardín infantil era el implicado GILBERTO CRUZ ALMANZAR, el mismo que estaba en la sede del preescolar escenario de los acontecimientos y que por ende fue capturado, al punto que sobre su plena identidad la Fiscalía y la defensa hicieron estipulación, tomando como base los informes sobre cotejo dactilar a cargo del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
De tal suerte, no es pertinente cuestionar ahora la identificación que hizo el niño de la persona que lo agredió, aduciendo que no lo señaló directamente, toda vez que frente a las circunstancias anteriores y a la estipulación probatoria resultaría completamente inane aceptar alguna discusión al respecto. En síntesis, el análisis del presente asunto a la luz de los fines constitucionales y legales de la casación permite concluir que el libelo no puede admitirse, por no satisfacer las exigencias que reclama el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004 y por no ser preciso que la Corte intervenga oficiosamente, ya que no se observa la vulneración de ninguna garantía fundamental y tampoco se requiere un nuevo fallo para desarrollar jurisprudencialmente sobre temas de derecho controvertido.
III. EL MECANISMO DE INSISTENCIA De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, cuyo trámite no fue desarrollado en la legislación procesal penal. No obstante la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como a continuación se precisa: 1.
La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, a menos que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 2.
La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el casacionista; o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 3.
Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual se indamite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de GILBERTO CRUZ ALMANZAR. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Excusa justificada JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Por tratarse de un niño víctima de abuso sexual, se omite el nombre, en aplicación del artículo 301 del Código del Menor, Decreto 2737 de 1989, toda vez que la sentencia podría ser publicada. � El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, señala que la casación tiene por finalidades la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia. � El artículo 6 Superior establece que las autoridades de la República están instituidas para proteger, entre otras cosas, los derechos y libertades de las personas. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Auto del 15 de diciembre de 2005. Radicación 24322. _1120657976.doc _1120657978.doc