CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 26086 Acta No. 48 Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE LA PAILA -IDLA-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga - Valle, el 29 de octubre de 2004, en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por JOSÉ ALBERTO TREJOS OBANDO.

ANTECEDENTES JOSÉ ALBERTO TREJOS OBANDO, demandó al INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE LA PAILA, para que fuera condenado a pagarle la pensión de invalidez, con los respectivos reajustes, junto con las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones afirmó, que ingresó a laborar a dicho Instituto el 24 de mayo del 2000, con un salario mensual de $260.100, en jornada de ocho horas diarias y con funciones de cortador de caña y de trabajos en el campo; fue afiliado inicialmente a COLPATRIA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE CESANTÍAS Y PENSIONES S.A., y luego a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., sucursal Tulúa; durante el tiempo en que fue trabajador activo sufrió una enfermedad, por lo que fue remitido a LA JUNTA DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ REGIONAL VALLE DEL CAUCA, y al ser valorado se le diagnosticó una enfermedad de origen común denominada FIBRILACIÓN AURICULAR, ARTROSIS HOMBRO IZQUIERDO, con un porcentaje de invalidez de 67.40%, razón por la que solicitó al último fondo citado, la pensión de invalidez, pero le fue negada porque su empleador no había cancelado oportunamente los aportes de los meses de agosto y septiembre de 2000, pues sólo lo hizo el 5 de febrero de 2001.

El Instituto demandado admitió la vinculación laboral y el salario devengado, pero alegó no constarle la calificación hecha por la Junta de Calificación de Invalidez y, aunque aceptó la mora en el pago de los aportes de los meses señalados, expresó que había explicado las razones por las cuales no lo había hecho oportunamente. El fondo BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., llamado en garantía, al responder la demanda, explicó que el pago de aportes pensionales fue posterior al 22 de septiembre del 2000, fecha del siniestro.

En su defensa precisó que el pago extemporáneo de cotizaciones no purga la mora del cotizante y, por tanto, corresponde el pago de la pensión al empleador moroso. El Juzgado Laboral del Circuito de Roldanillo (Valle del Cauca), mediante sentencia del 5 de febrero del 2004, condenó al Instituto Para el Desarrollo de la Paila IDLA, a pagar a JOSÉ ALBERTO TREJOS OBANDO la pensión de invalidez, en cuantía mensual junto con los reajustes legales, “ a partir del año 2001”, y le impuso costas.

Absolvió a HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el Instituto, y el Tribunal mediante fallo del 29 de octubre de 2004, confirmó la sentencia recurrida. Fijó costas al recurrente. El ad quem, una vez determinó que la fecha de estructuración de invalidez del actor, en el 67.40%, fue el 22 de septiembre del 2000, señaló que la norma aplicable era el artículo 69 de la Ley 100 de 1993, el cual transcribió, así como el 18 del Decreto 326 de 1996 que modificó el Decreto 1818 de 1996.

En seguida copió apartes de las sentencias de ésta Corte del 25 de abril de 2003, radicación 19511 y 19443 de la misma fecha. Así mismo, expuso que, según fallo de ésta Corporación del 4 de marzo del 2003, “ la falta de aportes al Sistema General de Pensiones por parte del empleador libera a la entidad de Seguridad social de reconocer las prestaciones económicas y no la hace responsable en la omisión en su cobro”.

Después de reproducir pasajes del último fallo citado, precisó que como la empleadora del actor pagó tardíamente los aportes al Fondo, no obstante haberlos descontado de su salario, la responsabilidad por la tardanza recaída sobre ella y, en ese orden, confirmó el proveído de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el Instituto del Desarrollo de la Paila IDLA, concedido por el Tribunal y, admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal “ y en su lugar se condene a HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del afiliado señor José Alberto Trejos Obando”. Con tal fin formula un solo cargo, que no fue replicado, en el que acusa la sentencia “ por la vía directa en la aplicación de ley sustancial que se aplicó indebidamente por la interpretación errónea de los artículos 38º, 39º, 40º, 41º, 69º de la Ley 100/93 y el Decreto 1818 de 1996, modificatorio del 326 de 1996, en que incurrió el ad quem, cuando se debió aplicar los artículos 17º, 22º, 23º, 24º, de ibidem, 13º, 19º, 27º, del Decreto 692 de 1994 y artículos 1º, 39º, 41º, 53º, (modificado D.R. 510/2003, art. 9º,) del Decreto 1406 de 1999.” En la demostración, después de referirse al Artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, aduce que no es menos cierto que el pago inoportuno de las cotizaciones, no es oponible a los beneficiarios por parte de la entidad, como administradora de pensiones.

Aduce que el empleador que no afilia a sus empleados asume su responsabilidad, sin ninguna excusa y menos sin excepción alguna, pero que aquel que hace la afiliación y paga con mora los aportes, por alguna justificación, válida o no, no puede asumir la responsabilidad de las instituciones, porque éstas fueron creadas por el Estado, precisamente, para cubrir estos beneficios o derechos, y porque se reguló, en los Artículos 2º y 5º del Decreto 2633 de 1994, para que coactivamente pudieran exigir el cumplimiento de las obligaciones de los patronos. Agrega que la causación de la cotización genera un crédito a favor de la entidad administradora con los intereses moratorios, cuando hay tardanza en el pago, según los Artículos 22º a 24º de la Ley 100 de 1993.

Luego se pregunta porqué tales entidades administradoras de pensiones no constituyen en mora al deudor moroso, y cuál la razón para que las normas antes referidas no se cumplan. Que la entidad cuando acepta el pago de los aportes atrasados con sus respectivos intereses, se puede decir, sanea la obligación. Afirma que si los fondos de pensiones una vez establecen la morosidad de un empleador, y no actúan frente a ello, también incumplen la ley.

Que de la mora en el pago de los aportes no puede deducirse un traslado de responsabilidades de la administradora al empleador en el pago de la pensión, porque no tendría razón que se hubieran creado estas instituciones y, además, conlleva a que en un futuro los patrones no afilien a sus empleados y asuman ellos directamente el pago de las pensiones.

Por último arguye que, para la adopción del Sistema de Seguridad Social en pensiones, se han expedido normas que regulan, de manera integra, el sistema de afiliación (Decreto 692 de 1994 y 1642 de 1995), de cotizaciones (Decreto 1161 de 1994) y de recaudación (decretos 1818 y 326 de 1996 y 1406 de 1999) y ninguna de ellos establece la sanción que existía antes, que las entidades administradoras de pensiones quedaron relevadas del reconocimiento de prestaciones por la mora en el pago de los aportes por parte del empleador.

Que esta sanción esta reservada únicamente cuando el patrono incumple con la obligación de la afiliación. SE CONSIDERA Si bien en el alcance de la impugnación no se indica qué debe hacer la Corte, actuando en sede de instancia, frente al fallo de primer grado, ello no imposibilita el estudio del cargo, dado que se pide condena contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A..

Tampoco, porque se denuncien normas de haber sido aplicadas indebidamente, y al mismo tiempo de haberse interpretado erróneamente, pues por el contenido del desarrollo de la acusación, entiende la Corte que es bajo esta última modalidad. Para resolver el fondo del asunto, dada la vía directa escogida en el ataque, precisa afirmarse que son supuestos fácticos no discutidos los siguientes: que el actor prestó servicios en varias ocasiones al Instituto para el Desarrollo de la Paila, el último de los cuales fue a partir del 24 de mayo de 2000; que se le estructuró su invalidez en el 67.40% el 22 de septiembre de 2000; que el empleador, el 24 de enero de 2001, pagó las cotizaciones de mayo, junio y julio de 2000, y las de los meses de agosto y septiembre de 2000, las canceló el 5 de febrero de 2001, y que no cotizó 26 semanas en el último año, antes de la estructuración de la invalidez.

En el anterior orden de ideas, resulta pertinente afirmar que, aún cuando los empleadores cuentan con la facultad para pagar las cotizaciones por pensión de sus trabajadores, ante los fondos de pensiones donde se encuentren éstos afiliados, la ley restringe su validez en aquellos casos en que la cancelación se surte después de que ha ocurrido el infortunio.

Ello es lo que se desprende del contenido del artículo 53, numeral 4, inciso final de Decreto 1406 de 1999, vigente y aplicable para la fecha de estructuración del estado de invalidez del demandante, al estatuir que “ Cuando el período declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones, siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez o sobrevivencia ”.

De modo que frente a la claridad del texto de la disposición en comento, no surge ningún desacierto jurídico del Tribunal, al haber dispuesto que la pensión de invalidez reclamada, corría por cuenta del empleador moroso en el pago de las cotizaciones de su trabajador a la entidad administradora de pensiones. Esta posición se identifica con la que la Corte ha venido manteniendo, por mayoría, frente a asuntos similares.

En sentencia del 27 de enero de 2004, radicación 20716, en lo pertinente sostuvo: “ Tampoco en este caso afloran circunstancias que hagan variar el criterio reiterado de la Sala, en el sentido de que dentro de un régimen de seguridad social contributivo como el nuestro, en el que la carga del pago de los aportes de manera oportuna se le ha impuesto al empleador a través de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios, su omisión no puede desquiciar el sistema mismo, cuando es evidente que el pago de las prestaciones a cargo de las entidades encargadas de su reconocimiento, sólo es viable en la medida en que se satisfaga aquella principalísima obligación de cotizar los valores que legalmente correspondan, tanto al empleador como al trabajador, a cargo del primero de ellos.

“Y esto, porque argumentos similares a los que han servido de apoyo para definir que la pensión de sobrevivientes debe ser sufragada por el empleador incumplido, caben en el análisis de la pensión de invalidez por riesgo común dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, siempre que el artículo 69 de la Ley 100 de 1993, no mencionado por el sentenciador de segundo grado, pero que, sin duda tuvo que aplicar, al definir los requisitos para acceder a la prestación, remite al artículo 39 de esa misma normatividad y allí, de acuerdo con la redacción de la norma que estaba vigente para la fecha de estructuración de la invalidez del demandante (pues ésta fue modificada por la Ley 797 de 2003), también se le exigía al afiliado haber cotizado 26 semanas al momento de producirse ese estado, si se encontraba cotizando o, en el caso de haber dejado de cotizar, que hubiere efectuado aportes durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

“Si, entonces, una de estas dos condiciones, según la situación en que se encuentre el trabajador, no se cumple por la mora del empleador en la satisfacción de los aportes al sistema, es responsabilidad suya y no de la AFP, el reconocimiento y pago de la prestación reclamada. “Es de agregar que el decreto 1406 de 1999 que, entre otras materias, regula el régimen de recaudación de aportes que financia el sistema de seguridad social integral, corrobora la anterior conclusión. “Así se afirma porque una de las razones que se expone para justificar tal estatuto es: “Que una de las obligaciones que la ley establece en materia de seguridad social, y de la cual depende la viabilidad financiera del sistema de seguridad social integral, consiste precisamente en el pago oportuno y concreto de los aportes que financian dicho sistema, para lo cual resulta conveniente establecer un mecanismo que resulte adecuado y eficiente”.

Y consecuente con ello, de varios de los artículos del mencionado decreto se puede colegir que cuando el aportante, que para este caso es el empleador por lo que dispone el artículo 1°, no paga o está en mora de solucionar las cotizaciones, que como se sabe están destinadas a contribuir para la satisfacción de las contingencias que cubre el sistema, estas estarán a cargo del aquel.

Entre esas disposiciones se pueden traer a colación las siguientes: “Artículo 39°. Deberes especiales del empleador. Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación y aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecten el cubrimiento y operatividad del sistema de seguridad integral o la prestación de los servicios que el contempla con respecto a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante ( ).” “Artículo 53°.

Imputación de pagos en los sistemas de seguridad social en salud y pensiones. La imputación de pagos por cotizaciones realizadas a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones se efectuarán tomando como base el total de lo recaudado para cada uno de dichos riesgos, y conforme a las siguientes prioridades: ( ) 4. Cubrir las cotizaciones obligatorias del período declarado.

En el caso de pensiones, se entienden incluidos los aportes para la pensión de invalidez y sobrevivientes, al igual que los gastos de administración y reaseguro con el fondo de garantías. “Cuando el período declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones, siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez o sobrevivencia ( ) “Cuando la suspensión de la afiliación ocurra por causa del empleador o de la administradora de pensiones serán de cargo suyo los costos por los servicios que en materia de salud llegaren a requerir sus pensionados, empleados y los beneficiarios de éstos, sin perjuicio de pagar los aportes atrasados y las pensiones a que haya lugar por este hecho.

“La EPS que brinde servicios a los afiliados cuya cobertura se encuentra suspendida conforme a lo dispuesto en el inciso anterior, podrá repetir contra quien resulte responsable, por el total de los costos en que haya incurrido. El valor del reembolso que se obtenga constituirá un recurso de la respectiva entidad administradora y, en caso de que ésta obtenga el pago de las cotizaciones atrasadas, deberá girar íntegramente el valor de las mismas, y proceder a la compensación de las UPC correspondientes a dichos períodos.

“Los reembolsos o desembolsos a que se refiere el presente artículo, operan en virtud de la responsabilidad de los empleadores, conforme a lo dispuesto por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993. “Significa lo hasta aquí discurrido que, tal como pregona la censura, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que se le imputa por haberle dado una interpretación errada a las normas sobre las cuales edificó su decisión, pues de haberlas entendido en su genuino sentido, hubiese concluido que la pensión de invalidez reclamada por el actor estaba en cabeza de su empleador, el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y no de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en virtud de la mora de aquél en el cubrimiento de los aportes para cubrir el riesgo, que no le permitió al trabajador alcanzar la densidad de semanas que el sistema exigía para el mes de febrero de 2000, cuando se estructuró su invalidez.” Por tanto, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso, dado que no hubo replica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 29 de octubre de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga -Valle, en el proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ ALBERTO TREJOS OBANDO contra el INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE LA PAILA –IDLA-.

Sin costas en el recurso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Salvamento de voto Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 26086 Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Demandada: BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. y otro.

Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala, en lo que concierne a los razonamientos y conclusión sobre la mora en el pago de las cotizaciones de seguridad social, pro lo que paso a indicar, previo señalamiento de las diferencias conceptuales que están en el fondo de la controversia. a. Aspectos conceptuales previos. 1.

Concepción laboral de la seguridad social en pensiones. La resolución de la disyuntiva que se plantea en el sub lite, la del incumplimiento de las obligaciones tanto del empleador, como de la administradora de pensiones, haciendo recaer sobre el primero la carga de la protección, responde a una concepción de seguridad social propia de su primera evolución, cuando estaba a cargo de las empresas, que se resiste, por inercia conceptual, a dejar el lugar al de un sistema integral y especializado, de la Ley 100 de 1993.

No ha de caber duda que la intención del legislador al expedir la Ley 100 de 1993, es el de crear un sistema administrado por instituciones especializadas que ofrezcan garantías de seguridad y perdurabilidad en el pago de las prestaciones de los afiliados. Para 1993 en cumplimiento del mandato expreso al Estado del artículo 48 de la Carta Política, de asumir la dirección del servicio público de la seguridad social, y en razón a la maduración por décadas de las instituciones de seguridad social, se estaba en condiciones de superar aquel esquema, de una seguridad social cuyo eje central es la empresa, y el que pervive por empeño de jurisprudencias que no comparto; ciertamente a ello conduce la decisión de la que me aparto, pues aunque el empleador y la administradora incumplen sus deberes, el primero de retenedor y contribuyente, y la segunda de recaudara, la Sala sólo hace recaer las consecuencias adversas sobre el primero, sacando de contera al afiliado de la protección del sistema. 2.

Compresión limitada del concepto de la cotización del afiliado al sistema de seguridad social El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar desplegando la actividad económica por la que la se causa la contribución. La causación de la cotización genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago; esta es prueba de la existencia de la cotización para el afiliado frente a la entidad administradora.

El deber de pago de la cotización está radicado en cabeza del empleador, (artículo 22 de la Ley 100 de 1993) y en la entidad administradora, a la que le corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados, mediante acciones de cobro (artículo 24 de la Ley 100 de 1993). Es en razón a la naturaleza de la cotización, que el Estatuto de recaudos el ISS, el decreto 2665 de 1988, establece que, causada la cotización esta existe hasta cuando sea declarada su inexistencia, para cuando ya no es posible jurídicamente, o materialmente, hacer de ese crédito por cobrar un ingreso efectivo para el financiamiento de la prestación. Y por esa misma razón, que las pólizas de aseguramiento de las administradoras de pensiones de la integración del capital para cubrir la pensión de sobrevivientes, la definición del cotizante no se hace depender del pago efectivo del aporte.

Así, entonces, se ha de tener por válida una cotización, de manera provisional, cuando le genera a la administradora un crédito, de lo cual se sigue, la validez definitiva, cuando ingresa de manera efectiva al fondo de pensiones, o su inexistencia cuando el valor respectivo no es rescatable, ya porque no es posible ejecutar su cobro, o no se puede jurídicamente admitir su pago, por acaecimiento del siniestro. 3.

Comprensión del papel de las administradoras de pensiones como establecimientos financieros Le lectura de las normas que regulan las administradoras de pensiones, desde la perspectiva constitucional y legal de la seguridad social, han de conducir a considerar a las administradoras de pensiones, por encima de su regulación financiera, entidades de servicio publico; y darles ese contenido a las regulaciones que provienen del Estatuto Organizo de las Entidades Financieras, dentro del cual se enmarcan.

Y esto se refleja en el punto que ahora se controvierte, es que no se trata de verificar el estado del los recursos pagados, y sólo respecto a ellos hacer consideraciones en torno a la “ sostenibilidad financiera” del sistema, sino a los recursos que debieron haber ingresado pro virtud de un diligente gestión de la administradora, recabado los recursos causados por su afiliado. b. Consecuencias de una concepción de la responsabilidad de las administradoras desde la perspectiva de la seguridad social. 1.

Las administradoras de pensiones son entidades que gestionan el servicio público de la seguridad de social y por lo que está a su cargo, en lo que aquí concierne, y como lo dispone el artículo 14 del Decreto 656 de 1994 h) Adelantar las acciones de cobro de las cotizaciones retrasadas, en desarrollo de lo previsto por el artículo 24 de la Ley 100 de 1994.

Y cuando, se falta a ese deber, es que se ha de derivar a la administradora, lo que para el efecto prevé el artículo 21 del Decreto 656 de 1994: “En general, corresponderá a las administradoras asumir pensiones provisionales con cargo a sus propios recursos en todos aquellos casos en los cuales el afiliado no disponga de la totalidad de las sumas a que tendría derecho para atender su pensión por falta de cumplimiento oportuno y adecuado de sus obligaciones por parte de la administradora.

Al darse aplicación a esta disposición se realiza el desideratum del legislador de conducir al sistema el reconocimiento y pago de las prestaciones de seguridad social, superando la situación que encerraba el estado de cosas anterior, el de que estas quedaran a cargo de las empresas o de los particulares, que por significan una solución precaria e incierta, en comparación a la que ha de ofrecer el sistema: la de administradoras de pensiones sólidas, calificadas para prestar el servicio, con capacidad para gestionar un esquema de financiero que permita solventar obligaciones de largo plazo. 2.

El equilibrio financiero del sistema de seguridad social se logra con una interpretación útil y armónica del haz de normas que imponen deberes a 1) las administradoras de recaudar el pago de los aportes para garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados, mediante acciones de cobro (artículo 24 de la Ley 100 de 1993); 2) el deber de pago de la cotización radicado en cabeza del empleador, (artículo 22 de la Ley 100 de 1993), cuyo cumplimiento lo ha se asegurar la administradora; 3) el deber del afiliado de cotizar, entendiendo que en lo que a él corresponde en tratándose de trabajador subordinado, se cumple, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa, y su satisfacción se hace completa cuando el contribuyente, voluntaria o mediante coacción jurídica, realiza el pago.

El equilibrio de los deberes tiene su correlato en el de las consecuencias derivadas del incumplimiento; desde el punto de vista normativo son claras y expresas las que le acarrea al empleador su conducta morosa del empleador, la del pago de intereses moratorios previstos en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993; y eventualmente cuando no se remitan las sumas descontadas a la seguridad social, a las conductas punibles a que hubiere lugar, como lo hace explícito el artículo 7 de la Ley 828 de 2003.467 Para el administrador de pensiones las consecuencias son las de tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, era expreso en el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, y además que ya no sea jurídicamente cobrables, porque su pago se haga después de ocurrido el siniestro, como se precisa adelante.

Aunque esta disposición no esté explícita en las que regulan las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual, tiene aquí vigencia, pues no de otra manera podría fundamentarse la obligación que tiene las administradoras de asumir contra su patrimonio, de manera provisional, el pago de las pensiones, mientras da cabal cumplimiento a sus obligaciones de recaudo como lo dispone el artículo 21 del Decreto 656 ya aludido; por lo demás, tal es la consecuencia de atender la naturaleza de las cotizaciones, en los términos atrás indicados.

El equilibrio financiero para el sistema es el resultado del pago voluntario de los aportes, o de la exigencia compulsiva del mismo, y la eficacia del deber del cobro, derivando consecuencias de su incumplimiento. Corresponde a la Sala deducir responsabilidades, por la vía de la validez de las cotizaciones hasta que éstas se declaren irrecuperables, a las entidades administradoras de pensiones que incumplen totalmente con sus obligaciones de cobro, no constituyendo en mora al empleador, de conformidad con los artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, y el cobro coactivo de conformidad con la Ley 100 de 1993.

Las cotizaciones causadas mas no pagadas deberán contar para cuando se deba determinar si se cumple o no con la densidad de cotizaciones, de manera provisional hasta tanto no sean pagadas debidamente o establecido que son inexistentes, lapso en el que las prestaciones pensionales se reconocerán con igual carácter provisional. 4. En el sub examine, se asentaron los siguientes supuestos de hecho: que el trabajador estuvo vinculado laboralmente de manera intermitente con el empleador; que en su última contratación, la del 24 de mayo de 2000, las respectivas cotizaciones se pagaron sólo después de la estructuración de la invalidez, ocurrida el 22 de septiembre del mismo año; para discernir su derecho se analizaron sólo los aportes efectuados en el último año. No comparto que tales supuestos hallan llevado a encuadrar la situación del actor en el literal b) del artículo 39 de la Ley 1000 de 1993, cuando el que le corresponde es el a), por cuanto la mora en el pago de cotizaciones no quita el carácter de cotizante; y es durante este periodo que se deben contabilizar las cotizaciones efectivamente pagadas antes del acaecimiento del infortunio.

El pago que se hace por fuera del plazo no necesariamente conduce a la invalidez de la cotización; es válido el pago inoportuno cuando este se realiza antes de que ocurra el evento de la muerte o de la invalidez, y no como genéricamente lo predica la Sala luego de ocurrida la contingencia para la cual fue afiliado el trabajador. Los aportes efectuados después de que el trabajador reunió los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de vejez se han de tener en cuenta para determinar su monto.

Si bien he sostenido la tesis de la naturaleza de aseguramiento especial de la seguridad social y por diferenciación con los seguros comerciales, para efectos de determinar las consecuencias de la mora respecto a la afiliación o a la condición de cotizante de manera que no puede conducir a una desafiliación automática, ni a la perdida de la calidad de activo, o a la subrogación fallida del riesgo que hace volver la responsabilidad al empleador.

Pero he de precisar que ello no puede conducir a considerar que la mora en el pago de cotizaciones siempre se puede purgar, pues de aceptarse, se afectaría el valor constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema; la admisión de la validez del pago de aportes después de ocurrido los siniestros inciertos de la muerte y de la invalidez, trastrocaría las bases del sistema de financiamiento de las prestaciones; ciertamente, si el deber de cotizar está atado a un hecho incierto el resultado es una obligación de aportar de carácter permanente, y sin el cual, los pagos serían oportunistas y – respecto al nivel de 26 semanas, siempre insuficientes para cubrir las prestaciones que ofrece el sistema. 5.

La Sala respalda su decisión invocando sentencias antecedentes, en que se aborda la responsabilidad del empleador moroso, que aunque no es materia del sub lite, he de señalar el argumento principal que me ha llevado a apartarme de dicha postura: No existe norma que imponga el deber o la sanción para el empleador de asumir las prestaciones de la seguridad social que no cubra el sistema por razón de la mora suya en el pago de los aportes, y ello es asunto capital, pues es absolutamente indispensable para que se imponga una sanción, la que por su naturaleza ha de tener por fuente la ley y no la jurisprudencia; no corresponde a los jueces crear una de tal dimensión, menos si es para una de las partes – y no para otras - de la relación jurídica de seguridad social, y con menor razón, si la intención normativa fue contraria a consagrarla, como se advierte de la lectura cuidadosa de las normas respectivas.

Es tan frágil el fundamento normativo para imponer sanciones, que la Sala acude a las previstas para el Sistema de Seguridad Social en Salud, y respecto a las cuales había declarado que el Juez Ad quem se había equivocado al aplicarlas en materia pensional. Dijo la Sala en Sentencia del 17 de septiembre de 2003, radicación 20903: Pero yerra en darle aplicación a ellas en el sub lite, por cuanto las normas del sistema general de salud en ningún caso contemplan la obligación de reconocer una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del trabajador, ni tampoco la debe contemplar por cuanto esta es una prestación propia del sistema general de pensiones. - Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 2