SALA DE CASACION LABORAL PAGE 15 Expediente 26085 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 26085 Acta No. 22 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO CASTRO AMORTEGUI contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de febrero de 2004 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso que en su contra promovió la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO.

I.

ANTECEDENTES Ante la jurisdicción contenciosa administrativa la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO demandó la resolución número 1157 de 8 de julio de 1992, mediante la cual le reconoció a FRANCISO CASTRO AMORTEGUI la pensión de jubilación, con el objeto de que fuera reliquidada y reducida a partir de su otorgamiento, así como se ordenara al pensionado la devolución de los excedentes hasta ahora recibidos, debidamente indexados, y se declarara que por haberle reconocido el Instituto de Seguros Sociales la pensión por vejez la que ella le otorgó era compartida debiéndosele exonerar de su pago por no existir un mayor valor que cubrir, aduciendo para ello, en suma, que la prestación debió serle liquidada a su trabajador con fundamento en los factores salariales previstos por las Leyes 33 y 62 de 1985, y no como en la correspondiente resolución pensional se consignó, razón por la cual los factores que no estaban contemplados en dichas leyes no hacían parte de la base salarial de liquidación, debiendo serle reembolsados y debidamente indexados los excesos pagados por la errónea liquidación; como también, que por haber cubierto las cotizaciones a la seguridad social hasta que el I.S.S. le reconoció a CASTRO AMORTEGUI la pensión de vejez, ésta es compartida, de modo que, por ser de mayor valor, desde su otorgamiento quedó exonerada del pago de la prestación. En Apoyo de sus solicitudes aludió al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 28 de junio de 2001.

FRANCISCO CASTRO AMORTEGUI al contestar, se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto, en su sentir, la pensión de jubilación que le reconoció la demandante se avino a los términos legales, por haber tenido en cuenta todo lo devengado en su último año de servicios, así como su pensión no es por aportes y la compartibilidad sólo opera para pensiones convencionales y no para las legales, como lo es la suya.

No propuso excepciones propias (folios 131 a 143). El juzgado de conocimiento, que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Armenia, ante la decisión del Consejo Superior de la Judicatura de que la competencia del asunto correspondía a la jurisdicción ordinaria laboral (folios 72 a 80), por sentencia de 7 de julio de 2004, declaró que la atacada resolución pensional estaba ajustada a la ley y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda, imponiendo costas a la parte actora (folios 173 a 180).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la dictada por el juez de primer grado y, en su lugar, exoneró a la apelante de seguir pagando al demandado la pensión de jubilación, negándole el reembolso de las mesadas ya pagadas e imponiendo costas en un 40% al demandado.

Para ello, básicamente, y en lo que es atinente al recurso, una vez transcribió apartes del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado invocado en la demanda, afirmó que si bien anteriormente había considerado que las pensiones otorgadas por la demandante debían integrarse teniendo en cuenta las primas de servicio, vacaciones y navidad, lo cierto era que esa Sala “recogió este criterio y acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado, mediante la cual le señala a la Sala el camino justo para establecer que los factores constitutivos de la base salarial de la pensión de jubilación del señor Castro Amórtegui, son los enlistados en el artículo 1º de la ley 62 de 1985” (folio 23 cuaderno 2), disposición que pasó a copiar para, luego de analizar y concretar el valor de la primera mesada de la pensión que correspondía asumir a la Universidad, y actualizarla, advertir que la otorgada por el I.S.S. le fue concedida al trabajador por “suma superior” (folio 24 cuaderno 2), y concluir que era del caso “exonerar a la Universidad demandante de continuar cancelándole la pensión de jubilación reconocida” (folio 25 cuaderno 2).

III. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 6 a 13 cuaderno 3), que fue replicada (folios 22 a 25 cuaderno 3), el recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal en lo que le fue desfavorable y, en sede de instancia, confirme la del juzgado. Con dicha finalidad la acusa “por aplicación indebida del artículo 1º de la ley 62 de 1985, por cuanto debiendo aplicarse de manera diferente, se optó por realizar un análisis que no soporta el contenido de la pensión de jubilación” (folio 8 cuaderno 3); y su demostración es posible circunscribirla al aserto del recurrente de que “no se tuvo en cuenta que ( ), nunca realizó aportes a la Caja de Previsión Social de la Universidad del Quindío, sino que siempre entregó los aportes al ISS, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, por lo que nunca estuvo afiliado a la entidad de previsión social que le reconoció la pensión, como lo exige el supuesto del artículo 1 de la Ley 62 de 1985” (folio 10 cuaderno 3).

Para apoyar su aserto copia algunos apartes del fallo del Tribunal y el artículo en cita. Según el recurrente, al no haber efectuado aporte alguno a la Caja de Previsión Social de la demandada sino al I.S.S., amén de no darse los supuestos del artículo que indica como indebidamente aplicado, el efecto que se debe producir es el de la compartibilidad pensional pero no la disminución del valor de su pensión de jubilación. Aduce el recurrente que por no haber efectuado aportes a caja de previsión alguna, no podía liquidarse su pensión sobre la base de tales aportes, como según él, lo ha asentado la jurisprudencia. Por su lado, la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO, en lo pertinente al fondo del asunto, amén de reprochar al cargo el atribuir al fallo del Tribunal la aplicación indebida de unas normas, cuando quiera que su fundamento esencial fue la interpretación que a éstas dio el Consejo de Estado en el concepto que de su Sala de Consulta y Servicio Civil invocó; así como sustentar su ataque en yerros de carácter probatorio ajenos a la vía directa de violación de la ley, asevera que el juzgador aplicó las normas que correspondían, tal y como en casos similares lo ha concluido esta Sala de Casación, citando al efecto fragmentos de la sentencia de 27 de marzo de 2004 (radicación 21.052).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Asiste entera razón a la replicante en cuanto a que, al haber sido el fundamento esencial del fallo del juez de segundo grado el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 28 de junio de 2004 (Radicación 1350), respecto de la aplicación del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 a la liquidación de las pensiones de los servidores de la demandante, y que lo condujo a afirmar que si bien con anterioridad había considerado que tales pensiones debían integrarse teniendo en cuenta las primas de servicio, vacaciones y navidad, lo cierto era que para ese momento el Tribunal “recogió este criterio y acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado, mediante la cual le señala a la Sala el camino justo para establecer que los factores constitutivos de la base salarial de la pensión de jubilación del señor Castro Amórtegui, son los enlistados en el artículo 1º de la ley 62 de 1985” (folio 23 cuaderno 2), disposición que pasó a copiar para, luego de analizar y concretar el valor de la primera mesada de la pensión que correspondía asumir a la Universidad, y actualizarla, advertir que la otorgada por el I.S.S. le fue concedida al trabajador por “suma superior” (folio 24 cuaderno 2), y concluir que era del caso “exonerar a la Universidad demandante de continuar cancelándole la pensión de jubilación reconocida” (folio 25 cuaderno 2), la impugnación no era dable dirigirla por la modalidad de ataque que escogió, pues, conforme a lo dicho, su razonamiento no fue producto de la aplicación directa o indirecta de la norma, o de haber infringido directamente otras normas por ignorancia o rebeldía sino, cuestión totalmente diferente, de haber hecho propios y tomado para sí los criterios que sobre tal aspecto encontró en el aludido concepto del Consejo de Estado, los cuales consideró suficientes para resaltar que los factores de la base de la pensión de CASTRO AMORTEGUI “son los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”, que fue lo que aseveró la Universidad en la demanda inicial.

La controversia planteada por el recurrente en las instancias, y ahora en el recurso extraordinario, se circunscribe a elucidar la normatividad aplicable a la liquidación de la pensión de jubilación que le otorgó la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO. De suerte que, al haber adoptado para sí el Tribunal la interpretación que el Consejo de Estado hizo del mentado artículo 1º de la Ley 62 de 1985, el ataque correspondía enderezarlo el recurrente por la vía directa de violación de la ley, como lo hizo, pero no por la modalidad de aplicación indebida, como lo consignó, sino por la de la interpretación errónea, pues, tal modalidad de violación de la ley es la que permite concluir el yerro en cuanto al contenido del precepto legal, por desconocimiento de los principios interpretativos que desvían su cabal y genuino sentido ( error iuris in iudicando ); en tanto que, la violación legal motivada por la aplicación indebida del precepto tiene lugar cuando, entendido rectamente, se aplica a un hecho o una situación no prevista o regulada por él, o se le hace producir efectos distintos de los que le corresponden.

Asiste, entonces, entera razón al opositor al reprochar deficiencias insuperables al cargo, como la anotada, que dan irremisiblemente al traste con el mismo, más aún, cuando quiera que al desarrollarlo toda su argumentación se basa en que “no se tuvo en cuenta que ( ), nunca realizó aportes a la Caja de Previsión Social de la Universidad del Quindío, sino que siempre entregó los aportes al ISS, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, por lo que nunca estuvo afiliado a la entidad de previsión social que le reconoció la pensión, como lo exige el supuesto del artículo 1 de la Ley 62 de 1985” (folio 10 cuaderno 3), con lo cual se incurre por el recurrente en el desatino de discutir las conclusiones probatorias del juzgador, no obstante suponer el ataque por la vía directa su plena conformidad.

Con todo, no existiendo duda que la prestación reconocida a FRANCISCO CASTRO AMORTEGUI lo fue por la prestación de sus servicios personales como docente a la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO del 1º de agoto de 1969 al 30 de junio de 1992, como empleado público que era para en esa época, la pensión que le correspondía estaba regida por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a monto y edad, y por el artículo 1º de la Ley 62 de ese mismo año, en lo que toca con los factores base de su liquidación, que es lo que aquí se discute.

Lo anterior, por la potísima razón de que, tanto la una como la otra, regularon en esos aspectos la situación de “todos los empleados oficiales”, quedando a salvo únicamente las situaciones jurídicas particulares ya consolidadas (Parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985) y quienes, para efectos de la edad exigida para acceder a la prestación, fueron comprendidos por el régimen de transición allí creado ( Parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985).

De otra parte, como se ha dicho en asuntos similares al aquí tratado, seguidos por la misma Universidad contra algunos de sus servidores con ocasión de la liquidación de la mentada prestación pensional, importa observar que el hecho de que el trabajador no haya hecho aportes a las Cajas de Previsión de ese entonces, por recibir directamente de su empleadora los servicios asistenciales y prestacionales que para aquel entonces esas entidades proveían, no significa que la ley dejara de aplicárseles y que, por consiguiente, no hubiera una regulación de los factores salariales base de su pensión, de tal suerte que debiera acudirse a normas ya derogadas, a otras normatividades o a principios del derecho del trabajo que para esos casos resultaban absolutamente impertinentes.

En idéntico sentido se pronunció la Sala, en sede de instancia, en un caso seguido por la misma demandante contra empleados que pensionó, en sentencia de 25 de octubre anterior (Radicación 26659), en los siguientes términos: “ El objeto de la controversia entonces, gira en torno a la determinación de la normatividad que regula el monto de la pensión y los factores salariales a tener en cuenta para su cálculo.

Si bien es cierto el actor se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en la Ley 33 citada, es de advertir que éste sólo garantizaba la aplicación de la normatividad anterior en cuanto al requisito de la edad para acceder a la pensión, más no incluía el monto que lo fijó en un “setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, ni tampoco los factores salariales para su cálculo.

“En ese orden de ideas, ha de entenderse que referente al monto y a los factores salariales para el cálculo de la pensión, tenía plena aplicabilidad en el caso del actor la Ley 33 de 1985 y el artículo 1° de la Ley 62 de ese año que la modificó y que dentro de los factores que conforman la base de liquidación de la pensión, incluía de manera expresa asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, dejando por fuera otras prestaciones como las primas de carestía, servicios y vacaciones, tenidas en cuenta por la Universidad para la liquidación de la pensión de jubilación en el sub lite.

“Estima la Sala que no tiene relevancia el hecho de que en las referidas disposiciones se haga referencia a los factores para la liquidación de aportes a las Caja de Previsión y en este caso el actor no haya aportado a ninguna de ellas, pues de todos modos el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 hacía alusión a que “ En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

“Y como bien lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 29 de abril de 2004, rad. N° 2287-03, “la estipulación final del artículo 1° de la Ley 62 citada, sobre la liquidación de la pensión de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, no significa una exclusión para los casos en que la entidad no haya efectuado los descuentos por tal concepto, sino la obligación, para los empleados de régimen especial, de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional, de manera que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión efectúe los descuentos pertinentes”.

“Por último, no podría alegarse que en actos emanados del Consejo Superior de la Universidad, se hubiera previsto la inclusión de factores distintos a los legales para el cálculo del ingreso base pensional, pues dicha entidades no están facultadas para esos efectos, materia que constitucional y legalmente se ha reservado a la ley. “El Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de 6 de mayo de 2004, rad.

N° 1033 – 02, señaló sobre el tema lo siguiente: ““Al ser el ente universitario un establecimiento público del orden departamental, para el reconocimiento de la pensión de jubilación a sus servidores debió tener en cuenta las normas legales que rigen la materia y no por las normas expedidas por el centro docente. ““Por mandato expreso del artículo 63 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público y el Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido.

““A su vez, el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone: ‘Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: e).

Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. ’. ““, conforme a la Constitución, que no ha otorgado a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales, corresponde al Congreso fijar los requisitos y condiciones para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regule la materia, como sucedió con la Universidad del Valle”.

Sin que sea necesario abundar en más razones, por los desatinos de orden técnico que presenta, y por no haber incurrido el Tribunal en los yerros que se le endilgan, como se dijo, se desestima el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran​do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso que la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO promovió contra FRANCISCO CASTRO AMORTEGUI.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia