SALA DE CASACION LABORAL PAGE 15 Expediente 26083 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 26083 Acta No. 24 Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por OLGA CADENA CORRALES contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2004 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso que en su contra promovió la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO.

I.

ANTECEDENTES Ante la jurisdicción contenciosa administrativa la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO demandó la resolución número 4628 de 10 de diciembre de 1996, mediante la cual le reconoció a OLGA CADENA CORRALES la pensión de jubilación, con el objeto de que la prestación fuera reliquidada y reducida a partir de su otorgamiento, así como que se ordenara a la pensionada la devolución de los excedentes hasta ahora recibidos, debidamente indexados, y se declarara que por haberle reconocido el Instituto de Seguros Sociales la pensión por vejez, la que ella le otorgó era compartida debiéndosele exonerar de su pago por no existir un mayor valor que cubrir, aduciendo para ello, en suma, que la prestación debió serle liquidada a su servidora con fundamento en los factores salariales previstos por las Leyes 33 y 62 de 1985 y no como en la correspondiente resolución pensional se consignó, razón por la cual los factores que no estaban contemplados en dichas leyes no hacían parte de la base salarial de liquidación, debiendo serle reembolsados y debidamente indexados los excesos pagados por la errónea liquidación; como también, que por haber cubierto las cotizaciones a la seguridad social hasta que el I.S.S. le reconoció a la señora CADENA CORRALES la pensión de vejez, ésta es compartida, de modo que, por ser de mayor valor, desde su otorgamiento quedó exonerada del pago de la prestación. Al contestar OLGA CADENA CORRALES se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto, en su sentir, la pensión de jubilación que le reconoció la demandante se avino a los términos legales, por haber tenido en cuenta todo lo devengado por ella durante el término que dispone la ley, así como que su pensión no es por aportes y la compartibilidad sólo opera para pensiones convencionales y no para las legales, como la suya.

No propuso excepciones propias (folios 93 a 105). El juzgado de conocimiento, que lo fue el Segundo Laboral del Circuito de Armenia, ante la decisión del Consejo Superior de la Judicatura de que la competencia del asunto correspondía a la jurisdicción ordinaria laboral (folios 63 a 71), por sentencia de 14 de septiembre de 2004 declaró que la impugnada resolución pensional estaba ajustada a la ley y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda, imponiendo costas a la parte actora (folios 241 a 246).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la dictada por el juez de primer grado y, en su lugar, exoneró a la apelante de seguir pagando a la demandada la pensión de jubilación, negándole el reembolso de las mesadas ya pagadas e impuso costas de las instancias a la demandada.

Para ello, y en lo que al recurso interesa, una vez dio por probado que la demandada nació el 27 de abril de 1944 y prestó sus servicios a la demandante del 1º de septiembre de 1976 al 30 de diciembre de 1996, salvo por el término de una licencia no remunerada de 60 días, esto es, para un total de 20 años y 2 meses, asentó que por razón de su edad y el tiempo servido a la entidad demandante la demandada se encontraba cobijada por el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que la normatividad que le era aplicable “vendría a ser la Ley 33 de 1985” (folio 15 cuaderno 2) --de la cual copió su artículo 1º--; y aseveró que por no tener cumplidos 15 años de servicio para su entrada en vigencia no se le aplicaba la regla de transición allí prevista que remitía a la Ley 6ª de 1945, concluyó que “la demandante no podía jubilarse bajo los términos de la Ley 6ª de 1945 porque en el momento de empezar a regir la aludida Ley 33 de 1985 no tenía cumplido el tiempo mínimo de labores que esta señala; y para poder reclamar su derecho con las disposiciones de la misma, debía tener cumplida la edad mínima así mismo anotada, a la que tampoco había arribado puesto que nació el 27 de abril de 1994, de modo que a 1º de abril de 1997, cuando empezó su vida de pensionada por cuenta de la demandante, tenía un poco más de 52 años” (folio 17 cuaderno 2).

La situación expuesta le permitió al juez de la alzada afirmar que como la demandante no estaba cobijada por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 --que le permitiría acceder a la pensión cuando contara 50 años de edad--, por lo que tendría el derecho a partir de los 55 años de edad --y como se vio le fue concedida por la demandante cuando apenas contaba con 52 años de edad--, para ese momento –55 años de edad-- “el reconocimiento del caso no le correspondía hacerlo a la demandante sino al Instituto de Seguros Sociales” (folio 17 cuaderno 2), y la entidad de seguridad social ya le había otorgado el derecho pensional “a partir del 24 de abril de 1999, o sea a partir de los cincuenta y cinco (55) años de edad” (folios 17 a 18 cuaderno 2), resultaba que eran “evidentes las razones alegadas por la demandante para que sea exonerada de continuar con el pago de los mayores valores que ha recibido la demandada, por lo que se revocará la sentencia apelada” (folio 18 cuaderno 2).

III. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 6 a 11 cuaderno 3), que fue replicada (folios 20 a 21 cuaderno 3), la recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal en lo que le fue desfavorable y, en sede de instancia, confirme la del juzgado. Con dicha finalidad la acusa “por aplicación indebida del artículo 1º de la ley 62 de 1985, por cuanto debiendo aplicarse, se aplicó una disposición diferente por parte de la entidad demandante y que no regulaba el caso controvertido, de conformidad con el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo” (folio 8 cuaderno 3); y su demostración es posible circunscribirla al aserto de la recurrente de que “existe una indebida aplicación de la ley en la sentencia acusada, pues no es necesario realizar demasiada elucubración mental, para darse cuenta que la solicitud realizada por parte de la Universidad del Quindío, consiste en la evaluación de la liquidación pensional y así lo plasmó en el libelo contentivo de la demanda de acuerdo a la Ley 62 de 1985, mientras que la sentencia acusada, se centró en expresar que el 29 de enero de 1985, fecha de expedición de la Ley 33 de 1985, mi mandante no tenía 15 años de servicio, situación que nunca fue materia de debate jurídico, en las pretensiones de la demanda, aplicando de manera indebida una ley que no tenía ninguna relación con las pretensiones de la demanda" (folio 10 cuaderno 3).

Para apoyar su aserto copia algunos apartes del fallo del Tribunal y de la demanda introductoria. Según el recurrente, “no existe congruencia entre lo solicitado y lo declarado por el Tribunal del Quindío ( ), lo que lo llevó a realizar una aplicación indebida de la ley” (ibídem), esto es, “aplica de manera indebida el artículo 1º de la ley 33 de 1985, debiéndose haber aplicado el artículo 1 de la ley 62 de 1985” (folio 11 cuaderno 3), pues, “si se tratara de otra oportunidad procesal pertinente se hubiera(sic) anexado los tiempos de servicio estatal anteriores al año de 1969, pero esto nunca fue motivo de controversia por parte de la Universidad del Quindío, ni en la presentación de la demanda, ni en el recurso de apelación” (ibídem).

Por su lado, la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO reprocha al cargo dirigirse por la vía directa de la ley pero fundarse en apreciaciones de orden probatorio relacionadas con la apreciación de la demanda inicial; no denunciar la violación medio de las normas que regulan el fenómeno de consonancia y congruencia de la sentencia del Tribunal; y no explicar la violación de las normas sustanciales en que se basó el fallo del juzgador de la alzada.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Asiste entera razón a la replicante en cuanto a que elucidar si existe o no “congruencia entre lo solicitado y lo declarado por el Tribunal del Quindío” (folio 10 cuaderno 3), que es el fundamento esencial del cargo, comporta, necesariamente, la apreciación de la demanda inicial desde un punto de vista eminentemente probatorio para así poder establecer su petitum, y a partir de tal apreciación, observar si el fallo del Tribunal lo estimó o no, de suerte que permita concluir si estuvo en consonancia con aquél. Tal tipo de análisis no es posible abordarlo por la vía directa de violación de la ley, la cual supone plena conformidad del recurrente con las conclusiones probatorias del juzgador.

Por manera que, por ese sólo aspecto, el único cargo que se endereza contra el fallo está llamado al fracaso, por no ser posible a la Corte enmendar oficiosamente los desaciertos del recurrente en sede de casación al punto que permita cambiar el sendero del ataque que propone en su recurso. Adicionalmente, también es cierto que, fundándose el cargo en una posible ‘incosonancia’ o ‘inconguencia’ del fallo impugnado con el petitum de la demanda inicial, resultaba esencial al mismo, en tal aspecto, la observancia de las normas procesales que regulan tal figura, de modo que, correspondía a la recurrente indicar su violación medio como fuente de vulneración de la de las normas sustanciales de orden laboral que fueron esenciales o debieron serlo de igual forma al fallo del juzgador.

Al no incluirse como tales, no podría la Corte, por lo dispositivo del recurso, abordar oficiosamente su estudio. Pero, además, en la proposición jurídica del cargo la recurrente indica la “aplicación indebida del artículo 1º de la ley 62 de 1985 ( )” (folio 8 cuaderno 3); y en su desarrolló afirma que la violación de la ley la produjo el Tribunal al haber aplicado otra norma, “debiéndose haber aplicado el artículo 1 de la ley 62 de 1985” (folio 11 cuaderno 3), con lo cual, salta a la vista, entremezcla respecto de la misma norma, y en el único cargo de la demanda de casación, dos modalidades excluyentes de violación de la ley: de un lado, la aplicación indebida, que implica su aplicación a un hecho o a una situación no prevista por ella, o porque se le hace producir efectos distintos a los que le corresponden; y de otro, la infracción directa, que consiste en haberse desconocido o negado su aplicación, no obstante ser la que corresponde al caso concreto.

Así las cosas, el único cargo que se dirige contra el fallo del Tribunal, amén de no seguir el rumbo que por su fundamentación correspondería, y no denunciar las normas que siguiendo esa argumentación le resultarían esenciales, incluye modalidades de violación de la ley respecto de un mismo precepto que por ser excluyentes impiden irremisiblemente su estudio.

No empece, si se hiciera caso omiso de los dislates anunciados, que como se dijo no se puede cumplir por lo dispositivo del recurso y por no poder asumir la Corte la posición de parte en la casación; y aún de lo concluido por el Tribunal respecto de la improcedencia de la pensión a cargo de la demandante, resultaría que ello a nada conduciría, pues, como en ocasiones pasadas se ha señalado por esta Corporación en asuntos seguidos por la misma demandante contra algunos de sus servidores a quienes reconoció la pensión de jubilación, la pensión que en últimas le correspondería, por ser empleada pública, estaba regida por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a monto y edad, y por el artículo 1º de la Ley 62 de ese mismo año, en lo que toca con los factores base de su liquidación, que es lo que aquí discute.

Lo anterior, por la potísima razón de que, tanto la una como la otra, regularon en esos aspectos la situación de “todos los empleados oficiales”, quedando a salvo únicamente las situaciones jurídicas particulares ya consolidadas (Parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985) y la de quienes, para efectos de la edad exigida para acceder a la prestación, fueron comprendidos por el régimen de transición allí creado (Parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985), que como es indiscutible, no es la situación de la hoy recurrente.

En idéntico sentido se pronunció la Sala, en sede de instancia, en sentencia de 25 de octubre anterior (Radicación 26659), en los siguientes términos: “ El objeto de la controversia entonces, gira en torno a la determinación de la normatividad que regula el monto de la pensión y los factores salariales a tener en cuenta para su cálculo. Si bien es cierto el actor se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en la Ley 33 citada, es de advertir que éste sólo garantizaba la aplicación de la normatividad anterior en cuanto al requisito de la edad para acceder a la pensión, más no incluía el monto que lo fijó en un “setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, ni tampoco los factores salariales para su cálculo.

“En ese orden de ideas, ha de entenderse que referente al monto y a los factores salariales para el cálculo de la pensión, tenía plena aplicabilidad en el caso del actor la Ley 33 de 1985 y el artículo 1° de la Ley 62 de ese año que la modificó y que dentro de los factores que conforman la base de liquidación de la pensión, incluía de manera expresa asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, dejando por fuera otras prestaciones como las primas de carestía, servicios y vacaciones, tenidas en cuenta por la Universidad para la liquidación de la pensión de jubilación en el sub lite.

“Estima la Sala que no tiene relevancia el hecho de que en las referidas disposiciones se haga referencia a los factores para la liquidación de aportes a las Caja de Previsión y en este caso el actor no haya aportado a ninguna de ellas, pues de todos modos el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 hacía alusión a que “ En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

“Y como bien lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 29 de abril de 2004, rad. N° 2287-03, “la estipulación final del artículo 1° de la Ley 62 citada, sobre la liquidación de la pensión de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, no significa una exclusión para los casos en que la entidad no haya efectuado los descuentos por tal concepto, sino la obligación, para los empleados de régimen especial, de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional, de manera que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión efectúe los descuentos pertinentes”.

“Por último, no podría alegarse que en actos emanados del Consejo Superior de la Universidad, se hubiera previsto la inclusión de factores distintos a los legales para el cálculo del ingreso base pensional, pues dicha entidades no están facultadas para esos efectos, materia que constitucional y legalmente se ha reservado a la ley. “El Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de 6 de mayo de 2004, rad.

N° 1033 – 02, señaló sobre el tema lo siguiente: ““Al ser el ente universitario un establecimiento público del orden departamental, para el reconocimiento de la pensión de jubilación a sus servidores debió tener en cuenta las normas legales que rigen la materia y no por las normas expedidas por el centro docente. ““Por mandato expreso del artículo 63 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público y el Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido.

““A su vez, el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone: ‘Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: e).

Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. ’. ““, conforme a la Constitución, que no ha otorgado a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales, corresponde al Congreso fijar los requisitos y condiciones para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regule la materia, como sucedió con la Universidad del Valle”.

Sin que sea necesario abundar en más razones, por los desatinos de orden técnico que presenta, y porque de todas maneras no podría asistir razón a la recurrente en sus alegaciones sobre el derecho discutido, como se dijo, se desestima el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran​do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso que la UNIVERSIDAD DEL QUINDIO promovió contra OLGA CADENA CORRALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia