CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 26072 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 26072 Acta N° 70 Bogotá D.C, dieciséis (16) de agosto de dos mil cinco (2005). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO CAFETERO – BANCAFE-, contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, proferida el 3 de diciembre de 2004, en el proceso ordinario laboral que al recurrente le adelantó HUMBERTO DE JESUS OSPINA MURILLO I.

ANTECEDENTES El accionante en mención demandó en proceso laboral al BANCO CAFETERO -BANCAFE-, a fin de que se le condenara a reliquidar la pensión oficial mensual de jubilación, que le fuera reconocida con resolución número 340 de diciembre 6 de 1999, a pagar las sumas que resulten a su favor desde el 29 de octubre de ese año, con el último salario promedio actualizado de conformidad con los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, año a año a partir del 1° de enero de 1985, a efectuar los reajustes e incrementos tomando como base la suma que resulte de la reliquidación, a sufragar la indemnización moratoria o los intereses moratorios a la tasa máxima legal, los perjuicios morales por la indebida liquidación de la pensión y las costas.

Como fundamento de las peticiones esgrimió que laboró para la entidad demandada, que es una sociedad de economía mixta, entre el 2 de enero de 1964 al 14 de marzo de 1967 y del 24 de mayo de 1967 al 1° de enero de 1985, para un total de 20 años, 9 meses y 21 días (7.491días); que por haber cumplido los 55 años de edad el 29 de octubre de 1999, solicitó su pensión de jubilación oficial y el banco la reconoció con la resolución número 340 del 6 de diciembre de ese año; que su promedio de salarios y primas devengadas en el último año de servicios, ascendió al valor de $100.253,oo; que la cuantía inicial de su pensión fue el equivalente al salario mínimo legal del año 1999, esto es, la cantidad mensual de $236.460,oo, monto que desconoce el derecho a la actualización salarial que debe certificar el DANE, por la perdida del valor adquisitivo del salario que se tenía para el año 1985, acorde con lo dispuesto en los artículos 53 de la Constitución Política, 21 de la Ley 100 de 1993 y 46 del Decreto 629 de 1994 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia; que la accionada es la que directamente asume la pensión de jubilación hasta que el ISS otorgue la de vejez, y a partir de ese momento queda a su cargo el mayor valor si lo hubiere; que lo que recibe por pensión no le alcanza para subsistir, lo cual atenta contra sus derechos fundamentales a la dignidad humana y el mínimo vital; y que presentó reclamación administrativa el día 21 de octubre de 2002.

II. RESPUESTA DE LA DEMANDA El banco demandado al dar respuesta a la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos admitió la relación laboral, los extremos temporales, la solicitud y reconocimiento de la pensión de jubilación oficial, el último salario promedio mensual devengado, el valor de la primera mesada pensional, la asunción del riesgo en un comienzo por el empleador hasta cuando el ISS conceda la pensión de vejez, quedando a su cargo el mayor valor si lo hubiera, la naturaleza jurídica del banco y que se presentó reclamación administrativa; frente a los demás supuestos fácticos, expresó que dos no eran hechos, que uno era una apreciación personal y los demás los negó; propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción y pago.

En su defensa arguyó que el ajuste previsto en la Ley 100 de 1993 para la pensión de vejez, no es aplicable para eventos de prestaciones a cargo directo de la entidad empleadora y que corresponden a un régimen diferente al del nuevo sistema general de pensiones; que no existe fundamento de orden legal que permita el reajuste pensional deprecado, pues esa actualización corre es a cargo de las entidades adscritas al régimen de seguridad social; que al otorgarse al actor la pensión de jubilación de carácter oficial, se dio estricto cumplimiento a la Ley 33 de 1985; y que al no incurrir el empleador en mora en el reconocimiento del derecho pensional, ni en el pago de las mesadas pensionales, no hay lugar a la sanción en los términos del artículo 141 de la citada Ley 100.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, que mediante sentencia del 13 de octubre de 2004, absolvió a la entidad bancaria de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas al actor. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, al desatar la apelación interpuesta por el demandante, con sentencia del 3 de diciembre de 2004, revocó la decisión de primer grado y en su lugar condenó al banco demandado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al actor, a partir del 29 de agosto de 1999, en cuantía inicial de $503.499,73, sin perjuicio de los incrementos legales futuros y las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre de cada año, e impuso al accionado las costas de primera instancia. El ad quem con apoyo en pronunciamientos jurisprudenciales de esta Corporación, estimó que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la indexación de la primera mesada resulta procedente para las pensiones de origen legal, como es el caso del accionante que cumplió la edad requerida en vigor de ese nuevo sistema; que la actualización en el examine opera desde el retiro del servicio que se produjo el 1° de enero de 1985 hasta el 29 de octubre de 1999 cuando arribó a la edad de los 55 años, sobre un promedio salarial inicial de $100.253,oo, con lo cual se llega a una base salarial de $671.332,98 al aplicar los índices de variación de precisos al consumidor para cada anualidad, utilizando la fórmula que viene aplicando la Corte para estos eventos; y que al extraer de este último monto el 75%, se obtiene el valor de la mesada real que asciende a $503.499,73.

Textualmente el Tribunal soportó su decisión en lo siguiente: “( ) Obra de fls. 44 a 46, la Resolución N° 340, del 02 de diciembre de 1999, mediante la cual Bancafé S.A., reconoció al demandante, a partir del 29 de octubre de 1999, fecha en que cumplió los 55 años de edad, y por haber laborado a su servicio por más de 20 años, una pensión vitalicia de jubilación, en cuantía de $236.460 (salario mínimo legal vigente para dicho año), registrándose en dicho acto administrativo que laboró desde el 02 de enero de 1964 hasta el 14 de marzo de 1967 y desde el 24 de mayo de 1967 hasta el 01 de enero de 1985, es decir, 20 años, 9 meses, 21 días; que nació el 29 de octubre de 1944 y que el monto de la pensión fue del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, el cual fue de $100.253, siendo el 75% la suma de $75.190, pero como de acuerdo con la ley vigente ninguna pensión puede ser inferior al salario mínimo legal, le fue reconocido éste, o sea $ 236.460, para el citado año 1999.

Sobre la indexación de la primera mesada, no queda duda que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicho fenómeno resulta procedente para las pensiones de origen legal, como es la del caso a estudio. Sobre este tema, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, ha tenido distintos criterios, inicialmente, con el Consejo de Estado, durante 40 años no aceptó la indexación de la base salarial y en el año 1996 por mayoría de la Sala Laboral varió esa posición admitiéndola por mayoría, pues encontró varios salvamentos de voto, los cuales se tomaron luego en mayoría para negarla de nuevo también con salvamentos de voto y la posición actual volvió a reconocerla, igualmente por mayoría. El tema pues ha sido muy controversial.

Pero para sintetizar basta con decir que dicho fenómeno económico, cuya finalidad es retribuirle el valor real al salario, por el envilecimiento padecido a través de los años, entre la fecha del retiro del trabajador del servicio activo y aquella en la cual cumplió la edad para acceder a la pensión, solo lo reconoce actualmente la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, por mayoría, para aquellas pensiones legales, siempre que el asegurado haya cumplido la edad requerida en vigencia de la Ley 100 de 1993, como es el caso de esta litis, y no para las pensiones voluntarias o convencionales”.

Transcribió lo sostenido por la Corte en sentencias del 8 de octubre de 2001, 18 de marzo y 17 de mayo de 2004, estas dos últimas con radicados 22620 y 22617 y continuó: “( ) Acorde con todo lo anterior, para el caso debatido en este proceso, el salario se actualizará anualmente desde el 01 de enero de 1985, día de la desvinculación del servicio, hasta el 29 de octubre de 1999, cuando cumplió el requisito de la edad, sobre la base de un promedio salarial inicial de $100.253 (fls.44 a 46), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor (I.P.C.) para cada una de esas anualidades extractado de la Internet (indicador económico nacional notorio – art. 9 de la Ley 794 de 2003) y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 5.339 días.

( ) Al realizar la sumatoria de los anteriores valores obtenidos para cada anualidad, arroja como salario base de liquidación debidamente actualizado, la suma de $ 671.332.98, que al aplicarle el 75% (Ley 33 de 1985), da como resultando una mesada inicial a favor del accionante de $ 503.499.73”: V. EL RECURSO DE CASACIÓN La entidad demandada con el recurso extraordinario persigue según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que se CASE PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó la decisión de primer grado y en su lugar condenó al banco a reconocer y pagar al demandante una pensión de jubilación a partir del 29 de agosto de 1999, en cuantía mensual de $503.499,73, junto con los incrementos legales futuros y las mesadas adicionales de cada año, habiendo condenado igualmente a pagar las costas de primera instancia, y en sede de instancia se confirme en su totalidad el fallo del a quo; y se provea lo que corresponda por costas en casación. Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral prevista en los artículos 87 del C.P. del T. y de la S.S., 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969; y formuló un único cargo que mereció réplica.

Vl. CARGO UNICO Acusó la sentencia impugnada de violar la Ley sustancial por la vía directa, en los conceptos de interpretación errónea respecto de los artículos “21 y 36 de la Ley 100 sancionada en 1993”, e infracción directa del artículo “1° de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 71 de 1988, todo dentro de la normativa contenida en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, artículo 162”.

En la demostración del cargo el censor efectuó el siguiente planteamiento: “( ) La H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha enseñado de tiempo atrás, que cuando se quiere atacar una sentencia cuya fundamentación se basa en un pronunciamiento jurisprudencial que hace suyo el Tribunal, desde el punto de vista de la técnica del recurso, la única vía aceptable parar controvertir la decisión del Tribunal es la interpretación errónea.

En el presente asunto, el Tribunal al referirse al tema de reliquidar el valor de la primera mesada pensional, expresó:. Por ejemplo esa Alta corporación, en una de esas ocasiones, preciso: "( )”. Y seguidamente se transcribió por el fallador de segunda instancia 4 páginas de la sentencia con número de radicación 22620 y 22617, última esta de la cual la Corte se refirió a la aplicación en un caso similar, de los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

El error interpretativo cometido por el Tribunal respecto del artículo 21 ibidem, consistió en que olvidó el sentido y finalidad de dicho artículo, que no es otro, que la de evitar la evasión o elusión de aportes al sistema, con el consecuente impacto financiero dentro de un régimen típicamente contributivo. De hay por que entonces, el mencionado artículo 21 estableció que para liquidar las pensiones de que trata la Ley 100, se tomará el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado, durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento.

Ante la claridad de lo manifestado, es evidente que no se podía dar el alcance al artículo 21 que le dio el Tribunal, al hacer suyos los argumentos vertidos por la H. Corte Suprema en el fallo citado por el sentenciador de segundo grado. Igualmente, pero frente a la aplicación del articulo 36 Ibidem, se tiene que el régimen de transición allí previsto, se creó a consecuencia de la necesidad de prever legalmente el hecho de que personas que no encuadraran dentro de la situación fáctica que regula el artículo 21, por faltarle precisamente un tiempo inferior a los diez años exigidos por dicho artículo, tuvieran una norma aplicable y en tal virtud, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 estableció, que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez años de los exigidos por el artículo 21, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, actualizado anualmente con base en la variación del I.P.C..

En consecuencia, esta norma, el artículo 36, preceptua que la actualización allí establecida se debe aplicar a las pensiones de vejez que consagra esa Ley y no a la de jubilación que reconoció el Banco demandado, cuyo origen y características son diferentes a la consagrada en el Sistema General, para la cual está destinado, tanto el artículo 21, como el 36 ya mencionados.

Adicionalmente, habría que recordar que los artículos 27 y 28 del Código Civil Colombiano, establecen en relación con las reglas hermenéuticas, que el interprete no debe desatender o desconocer el tenor literal de la Ley, so pretexto de consultar su espíritu y que las palabras se deben entender en su sentido natural y obvio. Así mismo, es pertinente en este orden de ideas recordar, que, el artículo 230 constitucional establece que los jueces en sus providencias sólo estarán sometidos al imperio de la Ley.

Todo lo anterior, demuestra entonces la interpretación errónea dada a los artículos 21 y 36 de la ley 100, los cuales de haberse atendido el sentido natural, claro y obvio de los mismos, hubiera conducido al Tribunal a fallar en una forma distinta a la que finalmente adoptó, en contravía del contenido de las disposiciones legales mal aplicadas e incurriendo en la infracción directa de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 71 de 1988, que son los preceptos normativos que regulan el tema de la pensión de jubilación de los empleados oficiales y que son las disposiciones legales que se han debido aplicar al presente caso.

Pretender aplicar algunos apartes de normas contenidas en la ley 100, junto con normas contenidas en la Ley 33 de 1985, es desvirtuar EL PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, pues lo que si es permitido en esa perspectiva, es que se pueda aplicar cualquiera de esas disposiciones, pero a condición indispensable de aplicada en su integridad y nunca de manera parcial; tal y como ocurrió en el presente asunto, al tomar el articulo 36 sólo parar determinar el ingreso base de una pensión que no pertenece a una administradora del Sistema General de Pensiones, sino a un empleador en forma directa, aspecto este que resulta incontrovertible, para efecto de emplear o no unas normas que tienen un ámbito de aplicación palmariamente definido.

Si el Tribunal hubiera tenido en cuenta las consideraciones anteriormente descritas, otro sería el resultado del proceso para la demandada”. VII. REPLICA Por su parte la réplica sostuvo que el cargo adolece de defectos técnicos, porque el alcance de la impugnación debe ser total y no parcial al haber revocado el Tribunal la decisión absolutoria de primer grado, accediendo a lo pretendido; que el discurso de la sustentación no está acorde con el submotivo de violación de la interpretación errónea que se invocó; que no se demuestra cuál es la verdadera inteligencia o sentido de las normas denunciadas; y que no pudo el fallador de alzada infringir directamente los artículos primeros de las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, toda vez que no se está cuestionando si la pensión radica o no en cabeza del actor, sino lo referente a la indexación de la primera mesada.

Añadió que los antecedentes jurisprudenciales de la Corte y su actual criterio dan paso a la indexación de la primigenia mesada pensional y lo que hizo el Tribunal fue seguir ese derrotero. VIII. SE CONSIDERA La Sala comienza por advertir que no le asiste razón a la oposición en relación con los reproches de orden técnico que le enrostró a la demanda de casación, habida cuenta que el alcance de la impugnación está correctamente formulado, pues si bien el Tribunal revocó la decisión de primer grado, debe entenderse que lo fue de manera parcial, al no haber accedido a la totalidad de las pretensiones demandadas, porque la condena se contrajo a la actualización de la primera mesada pensional, más no a otros conceptos que fueron también absueltos por el a quo, tales como la indemnización moratoria, intereses moratorios y perjuicios morales, lo que conduce a que lo pertinente en el recurso extraordinario era implorar se casara la sentencia acusada de manera parcial y no total.

Del mismo modo, la sustentación está acorde a la vía escogida y los submotivos de violación invocados. En lo que respecta al fondo del asunto, el cargo está orientado a que se determine jurídicamente que de acuerdo a lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, no hay obligación de actualizar el valor de la primera mesada correspondiente a una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 y a cargo directo del empleador oficial, sino de la pensión de vejez que pertenece a las administradoras del Sistema General de Pensiones, y que el aplicar “apartes de normas contenidas en la Ley 100, junto con normas contenidas en la Ley 33 de 1985, es desvirtuar EL PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, pues lo que si es permitido en esa perspectiva, es que se pueda aplicar cualquiera de esas disposiciones, pero a condición indispensable de aplicarla en su integridad y nunca de manera parcial, tal y como ocurrió en el presente asunto, al tomar el artículo 36 sólo para determinar el ingreso base” de la pensión del actor.

Frente a la temática propuesta por la censura, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades manteniendo su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de ese ordenamiento, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación o la mal denominada indexación de la primera mesada.

En efecto, en un caso análogo seguido contra la misma entidad bancaria en sentencia del 2 de febrero de 2004 radicado 21515, esta Corporación puntualizó: “( ) Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 20044 y que a la letra indica: En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( )”.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066)> “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “ Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053) ” (Resalta la Sala)”.

Y en la sentencia en que se apoyó el ad quem que data del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, se dijo: “( ) Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el sustento del recurso de casación, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 20 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas.

En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación:::”. En este orden de ideas, al tener el demandante la condición de pensionado del Banco accionado, por haber reunido los requisitos establecidos en los “Decretos 3135/68 y 1848/69, en concordancia con la Ley 33/85, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios y el Artículo 1° del Decreto 2143 de 1995”, según se indicó en la resolución No. 340 del 6 de diciembre de 1999, habiendo prestado sus servicios por más de 20 años y arribado a los 55 años de edad en vigor de la Ley de seguridad social (folio 44 a 46), las directrices anteriores se encajan perfectamente al caso bajo estudio, sin existir en este momento motivo suficiente para modificar ese criterio mayoritario.

Es de iterar que la Ley 33 de 1985 que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, por la potísima razón que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

De otro lado, es de acotar que la censura no está atacando la fórmula matemática que acogió el Tribunal para practicar la respectiva actualización, lo que hace que este puntual aspecto quede incólume. Por consiguiente, el sentenciador no pudo incurrir en la violación de la Ley que se le endilga, al inferir de acuerdo a la orientación o enseñanza jurisprudencial que ha prevalecido, que es procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión oficial que viene devengado el demandante, y por ende el cargo no prospera.

Como el recurso extraordinario no salió avante y hubo réplica, las costas en sede de casación serán a cargo de la entidad bancaria recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, proferida el 3 de diciembre de 2004, en el proceso ordinario laboral promovido por HUMBERTO DE JESUS OSPINA MURILLO contra el BANCO CAFETERO -BANCAFE-.

Costas del recurso extraordinario en la forma indicada en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO De los Magistrados: CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación No. 26072 Ponente: Dr. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Nos permitimos expresar que disentimos de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues en nuestra opinión no es aplicable al caso la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que se trata de una prestación a cargo del BANCO CAFETERO “BANCAFE S.A.” y no de una entidad administradora de pensiones, circunstancia que lo coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, ello en consecuencia, nos lleva a salvar el voto en ese aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 26072 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: Bancafe Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 1 de enero de 1985. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 26