CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ÚNICA INSTANCIA RAD, Nº 26.071 Alvaro Eugenio Márquez Sarmiento ÚNICA INSTANCIA RAD, Nº 26.071 Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento Proceso n° 26071 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta Nº 374 Bogotá D.C., diciembre tres (3) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S: Subsanado el defecto que condujo a la Sala a abstenerse de conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor del ex Vicecónsul de Colombia en Puerto Obaldía (Panamá), Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá el 22 de mayo de 2009, que resolvió la solicitud de acumulación jurídica de las penas irrogadas al antes nombrado, se procede a desatar la alzada.

ANTECEDENTES 1. El 27 de octubre de 2006 la Sala condenó anticipadamente a Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento, dentro del proceso de única instancia con radicación Nº 26.071, como responsable de la conducta punible de falsedad ideológica en documento público, prevista en el artículo 286 de la Ley 599 de 2000, a las siguientes penas: tres (3) años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas durante tres (3) años, ocho (8) meses y veinte (20) días, sanciones cuya contabilización se dispuso debía hacerse en forma simultánea. 2.

El 24 de octubre de 2007 la misma Corporación finiquitó en única instancia el proceso con radicación Nº 26.597, que le adelantó por el delito de tráfico de migrantes agravado, consagrado en el artículo 188 del Código Penal de 2000, modificado por los artículo 1º y 3º de la Ley 747 de 2002, irrogándole las penas principales de ocho (8) años y seis (6) meses de prisión, y multa en cuantía de 77.07 salarios mínimos legales mensuales; y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad. 3.

Surtida la ejecutoria de los fallos antes mencionados, Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento y su defensor demandaron la acumulación jurídica de tales sanciones, petición a la cual accedió el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, en providencia del 22 de mayo de 2009, en la cual después de verificar el cumplimiento de las exigencias establecidas para que opere dicho instituto jurídico, llegado el momento de determinar las penas a imponer en forma definitiva, expresó: “Conforme a la remisión que el artículo 460 del Código de Procedimiento Penal efectúa al art. 31 del Código Penal se partirá de la pena más grave, la cual se aumentará en otro tanto, teniendo para ello como base los factores y parámetros establecidos por el art. 61 del Código Penal.

La pena más grave en este caso es la impuesta por la H. Corte Suprema de Justicia el 24 de octubre de 2007 en el (sic) que fue condenado ALVARO EUGENIO MÁRQUEZ SARMIENTO a la pena principal de 8 años 6 meses de prisión o lo que es lo mismo 102 meses de prisión, como autor y responsable del delito de tráfico de migrantes. A esta pena se le incrementará por razón de la pena impuesta por la H. Corte Suprema de Justicia autoridad que con fecha 27 de octubre de 2006 lo condenó como autor y responsable de la conducta punible de Falsedad Ideológica en Documento Público el quantum de 24 meses de prisión; para obtener de esta manera una punibilidad total acumulada de CIENTO VEINTISEIS MESES (126) MESES DE PRISION a la cual será efectivamente condenado ÁLVARO EUGENIO MARQUEZ SARMIENTO, por razón de los procesos cuyas sentencias se han acumulado el día de hoy”.

Guardó silencio el funcionario de primera instancia sobre las penas accesorias. 4. Tal decisión fue objeto de apelación por el letrado que se anunció como defensor del convicto, recurso que interpuso dentro de la oportunidad legal correspondiente manifestando que anexaba poder, y solicitando la aceptación del mandato impartido por el sentenciado y el reconocimiento de personería jurídica. 5.

Sin embargo, al arribar a la Corte la presente actuación, en auto del 14 de septiembre de 2009 fue necesario declarar que se abstenía de desatar la alzada por falta de legitimidad del recurrente como quiera que no obraba en el expediente el poder que decía ejercer, ni acreditó que actuara como suplente o sustituto de otro togado nombrado por el procesado. 6.

Al regresar el plenario al Juzgado Décimo de Ejecución de Penas de esta capital, el abogado Sergio Andrés Sierra Gómez solicitó que se enterara a la Sala de la existencia en la actuación del poder a él otorgado por Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento, con la validación del INPEC realizada el 1º de junio de 2009, documento que adjuntó en copia para demostrar su legitimidad para recurrir el mencionado auto, con el fin de obtener el pronunciamiento de segunda instancia. 7.

El 19 de octubre de 2009, el Juzgado citado después de informar que en el cuaderno de copias que reposaba en el centro de Servicios Administrativos efectivamente obraba el original del poder en referencia, reconoció personería jurídica al abogado memorialista para actuar como defensor de Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento y después de ordenar la incorporación de dicho documento al cuaderno original dispuso la remisión del proceso a esta Corporación. 8.

Superada en debida forma la omisión que impidió el pronunciamiento de segunda instancia requerido por el defensor del aforado, a ello se procederá.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Dentro de la oportunidad legal el defensor del sentenciado interpuso recurso de apelación contra la decisión mediante la cual se decretó la acumulación de penas a su representado, aduciendo los siguientes argumentos: 1. Considera que el monto punitivo determinado como producto de la redosificación fue excesivo, en cuanto si bien es cierto el A―quo partió de la pena más grave, o sea de 102 meses de prisión impuestos por el tráfico de migrantes, por la falsedad ideológica en documento público ha debido hacer un incremento máximo de 6 meses (que corresponde al 16.66% de los 36 meses irrogados por dicho injusto penal, anota la Sala) y no de 24 meses que fueron los adicionados, dado que su representado incurrió en estos dos delitos en desarrollo de una sola acción. 2.

Censura que en cada una de las sentencias se hubiera incrementado la pena en razón de haber cometido el aforado los ilícitos en ejercicio de un cargo público, falencia que atribuye al hecho de que a raíz del acogimiento a sentencia anticipada que hizo por una de las conductas punibles se rompió la unidad procesal para investigar por separado la otra. 3.

Reclama que no se hubiera tenido en cuenta la personalidad del procesado y, específicamente, que durante el tiempo que se dedicó al servicio público diplomático hubiera actuado honesta y honradamente, con excepción de la única ocasión en que consumó los referidos punibles objeto de las condenas mencionadas, luego es suficiente la imposición de 108 meses de prisión porque de esta manera se garantiza el cumplimiento de las funciones de la pena de “prevención y readaptación social del autor de los hechos”.

CONSIDERACIONES La competencia Al tenor de lo dispuesto en el parágrafo primero, artículo 38 de la Ley 906 de 2004, corresponde a la Sala, como juez de conocimiento, conocer en segunda instancia de las decisiones adoptadas por los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad cuando se trate de condenados que gocen de fuero constitucional o legal, como ocurre en este caso.

La providencia impugnada 1. Siendo la acumulación jurídica de penas un derecho que entronizó el legislador en beneficio de quien ha sido condenado en diferentes procesos, adquiere un matiz de derecho sustancial, y por ende, exige necesariamente plasmar las razones fácticas y jurídicas que respaldan el pronunciamiento, única forma de garantizar materialmente el derecho al debido proceso, en sus diferentes manifestaciones del derecho de defensa y de contradicción. 2.

Revisada la motivación del auto apelado la Sala encuentra la invocación del artículo 460 del Código de Procedimiento Penal de 2004, que al referirse a los casos de concurso de conductas punibles remite a las normas que regulan la dosificación punitiva, el artículo 31 del Código Penal de 2000, en cuanto para establecer los límites punitivos cuando se trata del mencionado instituto jurídico dispone que se impondrá la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto; y el canon 61 ibídem, que indica cuáles son los fundamentos para la individualización de las sanciones. 3.

El examen de los cálculos realizados para redosificar la prisión infligida al convicto Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento, indica que el A―quo aplicó el parámetro fijado en el artículo 31 antes consignado, es decir, que partió de la pena más grave cualitativamente hablando, correspondiente a 102 meses de prisión impuesta por el tráfico de migrantes agravado y adicionó 24 meses por la sanción restante de la misma índole, cifra esta que corresponde a 66.66% de los 36 meses de prisión irrogados por la falsedad ideológica en documento público.

Así las cosas, el A―quo aplicó correctamente las normas que regulan los límites punitivos cuando se trata de concurso de conductas punibles, tanto el mínimo, pues efectivamente partió de la pena más grave, como el máximo, en cuanto el incremento no lo hizo hasta en otro tanto. Tampoco desbordó el resultado de la suma aritmética de las penas individualmente impuestas.

No obstante, el anuncio que hizo de la atención que prestaría a los parámetros establecidos para la individualización punitiva no lo llevó a la práctica, omisión que si bien es cierto tiene vocación para vulnerar el derecho de defensa en cuanto impidió a los sujetos procesales la controversia de la motivación de la pena finalmente determinada, la Sala estima que como el defecto motivacional fue parcial y el defensor al sustentar la apelación introdujo un argumento con capacidad suficiente para superar dicha falencia, al calificar de excesiva la prisión redosificada en cuanto no corresponde al concurso ideal que, en su opinión, configuran los dos delitos sancionados independientemente, no se recurrirá a la medida extrema de la anulación del proveído atacado en aplicación del principio de la residualidad orientador de la declaratoria de las nulidades (art 310, numeral 5º del Código Penal de 2000), que dispone que dicha sanción procesal debe operar solamente cuando no haya otra solución. 4.

Retomando el tema de la forma como deben individualizarse las penas cuando se trata de concurso de conductas punibles, debe decirse que no obstante haber sido suprimido del ordenamiento sustantivo penal colombiano el criterio según el cual debe atenderse al “ número de hechos punibles ”, que sí traía el Código Penal de 1980 en el inciso 2º del artículo 61, se cuenta en la actualidad con el artículo 3º del Código Penal de 2000, contentivo de los principios de las sanciones penales, entre los cuales el legislador incluyó los de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. 5.

Interesan especialmente en este caso los dos últimos. El principio de proporcionalidad o “ prohibición de exceso”, que se deduce, entre otros, de los siguientes preceptos constitucionales: 1º, que define el Estado colombiano como social de derecho y el principio de dignidad humana como fundante de éste; el artículo 2º, que consagra el principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y el 5º, que reconoce la inalienabilidad de los derechos de la persona.

La Corte Constitucional ha aludido a dicho apotegma en los siguientes términos: “La pena debe ser también proporcional. La proporcionalidad se obtiene con la comparación entre el daño ocasionado por el delito y el daño causado por la pena. Según Fernández Carrasquilla, “El estado actual de la relación de razonable proporción entre delito y pena, que desde luego no es natural ni matemática sino valorativa, es el de hacer depender la gravedad de la pena, en abstracto y en concreto, de dos baremos fundamentales: la gravedad del injusto y el grado de culpabilidad"”. 6.

Ahora bien: si el principio de razonabilidad hace relación a lo constitucionalmente admisible, a lo legítimo, a lo lógico materialmente, a la equidad, entre otras acepciones, la labor de dosimetría penal que se ajusta a tales criterios es la razonable. Entonces, lo será aquella, en punto de concursos de conductas punibles, en la cual se tenga en cuenta el número de injustos penales que lo integren; y, entre otras razones, se atienda a la ubicación del bien jurídico tutelado por la norma transgredida dentro de la escala axiológica confeccionada por el legislador penal de 2000, en cuya cúspide se encuentra la dignidad humana como fundamento de la organización social. 7.

La jurisprudencia de esta Corporación se ha referido a la punición de los concursos delictuales así: ““ En conclusión, es la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a determinar la base de construcción de la pena total a imponer, sin importar para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos tipos penales.

Ahora bien, se repite, establecida la pena más grave, ésta es incrementable hasta en otro tanto al tenor del artículo 26 del Código Penal (se refiere al de 1980). Pero el límite a la pena aplicable no está supeditado al máximo del hecho punible sometido a la sanción más grave, como equivocadamente lo señala la defensa, sino a que no desborde la suma aritmética de las penas que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 28 del mencionado Código y a que nunca supere los 60 años de prisión.” De acuerdo con esta doctrina, el fenómeno del concurso de hechos punibles (hoy, de conductas punibles), se concibe dentro de la sistemática de la dosificación punitiva de acuerdo con su verdadera naturaleza jurídica, esto es, no como un fundamento real modificador de los límites punitivos legales, como de manera equivocada lo afirmó la Procuradora, sino como instrumento apto para tasar la pena de manera proporcional al daño causado con las conductas concurrentes, buscando, en todo caso, un trato atemperador de la severidad de la sanción que a cada una de éstas le hubiera correspondido de haber sido juzgadas de manera separada ”” (Énfasis agregado). 8.

La Sala atendiendo las anteriores premisas ha dosificado penas en numerosos casos de concurso de conductas punibles tanto en sede de casación, como de única instancia, por ejemplo: en un concurso integrado por concierto para delinquir agravado para el cual fijó 10 años de prisión, hizo un incremento de 6 años por un concurso homogéneo de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, para cada uno de los cuales había fijado 5 años de prisión y, en total, impuso 16 años de tal sanción. En otra oportunidad señaló: “Luego la pena de prisión se establecerá a partir de la determinada para el peculado por apropiación, esto es, en 12 años, 4 meses y 15 días, cifras que se incrementarán en un 100% porque la Corte considera que el aumento debe hacerse en la proporción mayor permitida legalmente, esto es, hasta en otro tanto, dada la gran cantidad de conductas punibles cometidas por el procesado, recuérdese que fue encontrado responsable de dos concursos homogéneos de conductas punibles, uno, integrado por once (11) prevaricatos por acción y, el otro, por ochenta y dos (82) contratos sin cumplimiento de requisitos legales, operación que arroja como resultado veinticuatro (24) años y nueve (9) meses de prisión. De esa forma quedan recogidos en su aspecto punitivo todos los comportamientos delictivos, imputados en concursos homogéneos y heterogéneos”. 9.

Conforme a los anteriores presupuestos corresponde, entonces, determinar cuál es la pena privativa de la libertad que merece Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento como resultado de la acumulación de las impuestas en los sendos procesos penales que se le tramitaron en esta Corporación. Siendo la pena más grave la fijada por el tráfico de migrantes agravado, es decir, de 102 meses, se hará un incremento del 20% por la falsedad ideológica en documento público determinada en 3 años, porcentaje que corresponde a 7.2 pero que por aproximación se deja en 7 meses, luego en definitiva deberá purgar ciento nueve (109) meses de prisión. Las razones de la anterior decisión son las siguientes: en primer lugar, la concurrencia de dos conductas punibles únicamente; y en segundo término, que ubicado el bien jurídico de la fe pública en la escala axiológica conformada por los diferentes bienes jurídicos a los cuales el legislador penal decidió dar protección penal, como no es inherente al ser humano, se puede colegir que su lesividad es menor, luego el reproche bien puede reducirse en la proporción indicada.

Luego en definitiva se le impondrán a Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento 109 meses de prisión, es decir, nueve (9) años y un (1) mes, cifras que indican que la redosificación realizada por el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá fue excesiva, como lo planteó la defensa, aún cuando su argumento de la configuración de un concurso ideal en este caso carece de validez. 10.

Adicionalmente omitió dicha oficina judicial redosificar las penas no privativas de la libertad irrogadas al convicto, pues nada dijo sobre la multa de 77.07 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 8 años y 6 meses, esta última de carácter accesorio, impuesta por el tráfico de migrantes agravado; también guardó silencio sobre la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas determinada en 3 años, 8 meses y 20 días infligida por la falsedad documental.

Para superar tal anomalía la Sala, guardando coherencia con los parámetros tenidos en cuenta al determinar la pena de prisión, dejará igual la pena de multa por no haber sido impuesta otra; y por ser de la misma naturaleza la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas irrogadas independientemente por los dos punibles, a partir de la más grave, esto es, de 102 meses, se hará un incremento del 20% de la restante, que equivale a 8.8 meses y que por aproximación se dejará en 8 meses, operación que arroja como resultado 110 meses de prisión, que equivalen a nueve (9) años y dos (2) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 13.

De otra parte, no serán discutidos por la Sala los restantes argumentos formulados por el defensor en el memorial sustentatorio del recurso, como quiera que comportan críticas a la forma como se individualizaron en cada sentencia las sanciones impuestas, tema ya ampliamente discutido en dichas providencias, que por ser de única instancia no admiten recursos, luego como tal controversia rebasa este espacio circunscrito exclusivamente a la acumulación jurídica de aquellas penas, no será abordada.

Cuestión adicional Tal y como lo solicitó Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento al Juzgado A-quo, ordénasele que compulse las copias indispensables para que impulse la investigación disciplinaria a que hubiera lugar por la omisión en la remisión a la Corte del poder por él otorgado al abogado Sergio Andrés Sierra Gómez. A mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSCTICA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E: 1.

MODIFICAR el auto del 22 de mayo de 2009, mediante la cual el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá acumuló las penas irrogadas a Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento en sendas sentencias condenatorias proferidas por esta Corporación, en el sentido de imponerle nueve (9) años y un (1) mes de prisión; nueve (9) años y dos (2) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que se contabilizarán simultáneamente con la privativa de la libertad; y la multa de 77.07 salarios mínimos legales mensuales vigentes se dejará igual. 2.

DEVOLVER el expediente a la oficina judicial de donde provino, previa la compulsación de copias ordenadas. CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Cita medica YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Cita medica TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � C. del Juzgado 10ª de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, fols. 207-209. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal.

Auto de 28 de julio de 2004, Radicado 18.654. � En similar sentido está redactado el artículo 470 del Código de Procedimiento Penal de 2000. � Art. 61.- Criterios para fijar la pena. Dentro de los límites señalados por la ley, el juez aplicará la pena según la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente.

Además de los criterios señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo; en la complicidad, la mayor o menor eficacia de la contribución o ayuda; y en el concurso, el número de hechos punibles. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T—596 del 10 de diciembre de 1992. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 24 de abril de 2003, radicado Nº 18.856. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencias del 24 de enero de 2007, radicado Nº 22.796; y del 7 de octubre de 2009, radicado Nº 29.791. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación Penal, Sentencia de única instancia del 28 de octubre de 2009, radicado Nº 32.081. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 24 de enero de 2007, Radicado 22.797. � C. del Juzgado 10º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, fol. 216.

PAGE