CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Única No. 26061 IVÁN G. GUERRERO G. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Única No. 26061 IVÁN G. GUERRERO G. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No. 26061 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.162 Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil ocho (2008) VISTOS Realizada la audiencia de juzgamiento en la causa seguida contra el ex Gobernador del Putumayo, IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, sin que existan causales que invaliden total o parcialmente lo actuado, procede la Sala a dictar el fallo que en derecho corresponda.
ANTECEDENTES 1. Síntesis de los hechos y actuación procesal: 1.1. Se acusa a IVÁN GERARDO GERRERO GUEVARA de la comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por suscribir como Gobernador de del departamento de Putumayo, con ARTIMED COLOMBIANA LTDA. representada por LAUREANO CHUCUA ROSERO, los contratos de compra venta números: 012 del 5 de septiembre de 2002, de 871 pupitres bipersonales con sillas por valor de $85.880.600; 020 del 7 de octubre de 2002, de 2.058 pupitres unipersonales con silla por la suma de $85.909.600, y 022 del 22 de octubre del mismo año, de 2.176 pupitres unipersonales con sillas por cuantía de $85.942.080, destinados a los centros educativos del departamento, mediante el trámite de la contratación directa fraccionando para el efecto el objeto contractual que lo obligaba a observar el procedimiento de la licitación pública. 1.2.
El Despacho del Fiscal General de la Nación abrió formal investigación el 10 de febrero de 2004, el 11 de abril de 2005 oyó en indagatoria al aforado, el 3 de mayo se abstuvo de asegurarlo pese a admitir la concurrencia de los requisitos sustanciales, considerando innecesario e imposible el cumplimiento de la medida de aseguramiento frente a sus fines constitucionales y políticos, el 12 de diciembre clausuró la investigación y el 27 de junio de 2006 dictó resolución acusatoria en su contra. 2.
Sinopsis de la resolución de acusación. El Despacho del Fiscal General de la Nación decidió acusar ante esta Sala de la Corte a IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, como presunto autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 410 del Código Penal y precluir la investigación en su favor por el punible de falsedad en documento privado, fundado en las siguientes consideraciones: Dio por demostrado que con base en la petición hecha el 1 de agosto de 2002 por la Secretaría de Educación Departamental, de compra de pupitres para satisfacer las necesidades de ampliación de la cobertura estudiantil en 5.072 cupos adicionales, el procesado adquirió 3.105 pupitres entre los meses de septiembre a diciembre de 2002 con los contratos 012 del 5 de septiembre, 022 del 22 de octubre y 020 del 7 de “diciembre”, cumpliendo el trámite de contratación directa porque cada convenio ascendía a $123.599.999, atendiendo a que el monto del presupuesto general del departamento para el año de 2002 fue de $122.498.596.156.04.
Por haber sido firmados los contratos con la misma persona y ser aplicados sus valores al mismo rubro presupuestal, considera, hubo fraccionamiento de contratos. Valora los objetos adquiridos como del mismo género y especie por constituir pupitres destinados a análogos fines al tenor de su objeto, rubro, destino y comunes especificaciones técnicas.
Apoyado en las reglas de la experiencia y el sentido común, asegura, se trataba de mobiliario de la misma naturaleza por no existir pupitres de metal y de madera o elementos que permitieran tenerlos como de diferente especie, desechando de ese modo el argumento adverso de tratarse de pupitres distintos por ser bipersonales y otros unipersonales.
Rechaza el criterio defensivo de la inexistencia del fraccionamiento fundado en que eran grupos de pupitres con características técnicas precisas y con destinación y ubicación diversa, aduciendo que se trató de la adquisición de 3.105 pupitres para los centros educativos del departamento con el propósito de satisfacer el requerimiento de mobiliario para la ampliación de los cupos estudiantiles.
Sopesando las circunstancias de haberse firmado los contratos en los últimos meses de 2002 con el mismo contratista y a cargo de idéntico rubro presupuestal, reitera la Fiscalía su postura de concurrencia de unidad contractual, motivo por el cual, dice, la administración departamental debió sujetarse al trámite de licitación pública y no al de contratación directa, como lo hizo.
De la presentación de una propuesta por ADMECOL LTDA desconocida por su representante legal, infiere que el procedimiento fue adelantado para favorecer al contratista. Comparando la conducta investigada con en supuesto de hecho descrito en el artículo 410 del Código Penal, deduce que cuando la administración realiza varios contratos para evitar el trámite de la licitación pública, quien así actúa atenta contra la moralidad y los principios de igualdad, transparencia, objetividad y neutralidad.
Rechaza la supuesta falta de daño con la realización de la conducta, aduciendo que en el trámite se desconocieron los principios esenciales de igualdad, moralidad, transparencia, objetividad y neutralidad al observarse el trámite de contratación directa y no el de licitación pública, violentando los artículos 24, 29 y 30 de la ley 80 de 1993.
La supuesta falta de responsabilidad del procesado por limitar su proceder a la firma de los convenios sin intervenir en la fase precontractual la desecha, aduciendo que si bien el gobernador no podía realizar estos pasos, lo cierto es que conocía esa situación por pasar por sus manos la propuesta inicial de la Secretaría de Educación Departamental, sin hacer ninguna observación al firmar los contratos pese a desmembrar la petición inicial, con lo cual habría consentido lo que estaba ocurriendo.
Con fundamento en lo anterior, la Fiscalía declaró reunidos los presupuestos del artículo 397 del Código Procesal Penal, para dictar resolución de acusación en contra del procesado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, consagrado en el artículo 410 del Código Penal. En relación con la falsedad en documento privado por la apócrifa propuesta allegada al trámite de la compra de los 871 pupitres bipersonales, argumentó la Fiscalía: “…tal como lo solicita el señor Procurador, no existen indicios o cualquier otro medio de convicción, del cual se pueda deducir que el doctor IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, haya participado de alguna forma en el hecho de que esa propuesta haya aparecido en los antecedentes del contrato 020 de 2002, por lo que su accionar no está comprometido, y por lo mismo dando aplicación a lo normado por el artículo 399 del estatuto procesal, se debe dictar en su favor preclusión de la investigación por ese hecho.” 2. 1.
El 2 de agosto de 2006 el Fiscal General de la Nación decidió no reponer la resolución de acusación solicitada por el defensor del procesado, apoyado en los siguientes motivos: En su criterio la función del gobernador no se reducía a firmar los contratos por competirle verificar el cumplimiento de los requisitos legales y los principios de contratación pública.
Como máxima autoridad administrativa del departamento debió revisar lo realizado por las dependencias a su cargo, pero como lo omitió, fue autor de las irregularidades detectadas. Para demostrar el proceder “doloso” del sindicado, oponiéndose al criterio del defensor, argumentó: “En su condición de representante legal del departamento y ordenador del gasto, radicaba la posición de garante de la observancia del ordenamiento jurídico vigente en punto del proferimiento de los actos administrativos de la gobernación tendientes a regular la forma de contratación; y si bien lo indicado era que se asesorara de sus inmediatos colaboradores, especialmente en el jefe del departamento jurídico, ello no excluye la imputación por la realización del tipo, ni lo exime de responsabilidad, pues no puede invocar el principio de confianza que tiene dicha posición en virtud de deberes preexistentes a la conducta que realiza y que ha defraudado las expectativas que emergen de su ámbito de competencia. “Es por lo anterior que este Despacho considera que el comportamiento del ex Gobernador IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, sí tiene visos de haber sido realizado con dolo, toda vez que su actuación no podía quedar reducida simplemente a firmar los contratos, sin hacer control a todo el procedimiento que la secretaría de educación y la oficina jurídica había realizado, por cuanto ese control y revisión son inherentes al cargo de representante legal del departamento”.
Consecuencialmente, rechazó la supuesta presencia de un error excluyente de dolo, aduciendo que era inherente a sus funciones ejercer el control y la revisión de todo el procedimiento contractual, lo cual omitió GUERRERO GUEVARA. Con base en estos argumentos confirmó la resolución de acusación. 3. Pruebas practicadas en el juicio. 3.1. La Fiscalía Segunda de la Unidad Nacional de Delitos Contra la Administración Pública de Bogotá, informó que el proceso seguido contra los no aforado, LAUREANO ALBERTO CHACUA ROSERO, AURA MARINA HUERTAS ORTIZ, RUTH MAGOLA GAVIRIA GÓMEZ, RAFAEL ROA BENAVÍDEZ y EDGAR GILBERTO PALACIOS, transita por la fase instructiva y sólo se ha vinculado mediante indagatoria a CHACUA ROSERO, de cuyo texto envío fotocopia y se hace la siguiente síntesis: En una de las correrías que solía hacer por Mocoa, Orito, Puerto Asís, Hormiga, etc., se enteró de la convocatoria para la compra de los pupitres, motivo por el cual solicitó una invitación que recibió. Cree que las convocatorias se hicieron por separado y de manera simultánea, en razón a que cada una tenía especificaciones propias, preescolar y escolar.
Refiere mantener una amistad de cerca de 40 años con el padre del aforado, y con el procesado desde que hizo el año rural en el hospital de Orito. La empresa MAQUINAGRO, reconoce ser de propiedad del esposo de su hermana y con INMEMA sostener relaciones comerciales desde que los padres de los socios actuales vivían, a estos últimos suele solicitar sus servicios en caso de presentarse negocios de muebles de hospitales o escritorios.
Frente a la manifestaciones hechas por el gerente de ADMECOL, consistentes en haberle facilitado tres cotizaciones en blanco, aclaró, que su labor de comercializador lo obliga a investigar el mercado solicitando cotizaciones a las empresas productoras o importadoras de los productos relacionados con alguna convocatoria, parar comparar precios y negociar con la mejor propuesta, las que después destruye.
Aceptó haber recibido de LUÍS ALFONSO DÍAZ las ofertas relacionadas con la convocatoria, ignorando quién las firmó, porque su uso lo restringió a la elaboración de cuadros comparativos en la mesa de trabajo, destruyéndolas luego. Desconoce cómo llegaron al trámite contractual. Como falsas califica las atestaciones adicionales de LUÍS ALFONSO DÍAZ atinentes ha haberle señalado como destino de los escritorios la Secretaría de Educación del Putumayo, prometiéndole que de salir el negocio sería directamente para ADMECOL LTDA, motivo por el cual hizo entrega los tres juegos de cotizaciones en blanco.
Como también las relativas a que una vez recibió las cotizaciones en blanco, le expresó que las llenaría y presentaría a la Secretaría de Educación del Putumayo. 3.2. La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, envió fotocopia de la resolución mediante la cual el 31 de agosto de 2006 sancionó disciplinariamente a IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA como Gobernador de Putumayo por los mismos hechos, con suspensión en el cargo por 12 meses e inhabilidad especial por el mismo término, por encontrar probada su falta de cuidado en el ejercicio de las funciones atendiendo a que si bien la fase precontractual estuvo a cargo de los funcionarios de la Secretaría de Educación departamental, él era el responsable de la actividad contractual y como titular de los deberes de dirección, control y vigilancia de ella, faltó al deber objetivo de cuidado por no disponer la verificación de todos los soportes que sustentaban el proceso de selección adoptado, y de “acciones de documentación mínima para evitar la consolidación de la conducta imputada”.
El expediente se encuentra en la Sala Disciplinaria de esa entidad para desatar el recurso de apelación interpuesto contra esa decisión. 3.3. El Despacho de la Gobernación de Putumayo, remitió fotocopia del Acta No. 05 del 6 de agosto de 1998 del Consejo de Gobierno y del Decreto No. 0176 del 28 de junio de 2002, el cual rige desde esa fecha.
En el numeral quinto del primer documento se aprobó la proposición hecha por el Jefe de la Oficina Jurídica de continuar adelantándose la etapa precontractual, dentro de la cual se realizaba el proceso de selección objetiva del contratista, por parte de las secretarías de despacho y por los jefes de oficina del más alto nivel de la administración central de la Gobernación del Putumayo.
Se dejó constancia, además, de que el proceso de selección objetiva de los contratistas es responsabilidad de los secretarios sectoriales y los jefes de oficina, por ser los directos responsables de surtir dicho proceso. Como partícipe en este Consejo de Gobierno, estuvo presente el ahora procesado IVÁN GERARDO GUERRERO, en su condición de Director de DASDALUD Putumayo. 3.4.
La entonces Secretaria de Educación, AURA MARINA HUERTAS ORTÍZ, en declaración refiere que como resultado de una campaña adelantada para el efecto en el segundo semestre de 2001, se obtuvo la ampliación de la cobertura escolar en 5.072 nuevos cupos, procediendo a establecer la necesidad, conveniencia y oportunidad de dotar los establecimientos educativos del mobiliario requerido, información que transmitió al gobernador.
Con base en la delegación que de tiempo atrás se había hecho en las secretarías de despacho para adelantar la etapa precontractual, la Secretaría de Educación Departamental conjuntamente con el Comité de Compras, asesorados por los abogados de la Oficina Jurídica, determinaron el mobiliario y la cantidad y sus especificaciones técnicas, fijaron los avisos en cartelera y recibieron las propuestas, las cuales analizaron para tomar las decisiones correspondientes.
En concreto, refiere, que el Comité de Compras se reunía para analizar las necesidades y hacer el estudio de conveniencia y oportunidad para ser pasado al Gobernador. Recibidas las propuestas las estudiaban y se tomaba la decisión con fundamento en los factores económico y de calidad. Desecha el proyecto como fruto del azar por estar contemplado en el Plan Putumayo, programa: ampliación cobertura educativa y subprograma: dotación y mantenimiento de la infraestructura educativa y soportado en la ley 715 de 2001 que permitía la utilización de los recursos del sistema general de participación para la provisión de la canasta educativa dentro de la cual se contempla la dotación de mobiliario.
Los pupitres, añade, fueron recibidos a satisfacción por el almacenista del departamento resultando distribuidos de acuerdo con un estudio de prioridades, por no alcanzar a cubrir las necesidades de las instituciones educativas urbanas y rurales de los 13 municipios, existiendo las actas de recibo. Niega toda injerencia del procesado en el análisis efectuado por el Comité de Compras, por no ser miembro del comité ni asistir a sus reuniones y tener participación en el trámite de los contratos cursado en la Secretaría de Educación Departamental.
Fundamenta la selección del contratista en la supuesta desigualdad de los pupitres, por estar dirigidos a una población escolar diferente. Así, dice, los destinados para los niños de preescolar hasta segundo de primaria, constaban de un pupitre y una silla, un porta libros, son de menor peso para facilitar su movilidad y fueron elaborados en una estructura metálica con esmalte resistente de larga duración; los pupitres para edad preescolar hasta segundo son bipersonales, de 67 centímetros de alto y un metro de largo, de forma trapezoidal que permitiera adecuar mesas redondas para realizar los trabajos pedagógicos, sillas y asientos con espaldar recto que facilitara el movimiento; y los unipersonales para tercer a once grado, tenían 72 centímetros de altos, hechos en estructura metálica y madera lacada con guarda útiles.
De estas características deduce la presencia de tres clases de mobiliario. Agrega, que siempre estuvieron asesorados por los abogados de la oficina jurídica de la gobernación. Niega cualquier direccionamiento a favor de algún oferente por parte del acriminado. En su sentir no hubo perjuicio para la administración departamental, por haberse escogido la mejor propuesta económica y la que ofrecía mayores garantías de calidad, dentro del marco de precios del mercado.
3.5. EDGAR GILBERTO PALACIOS ERAZO, acepta haber participado en el Comité de Compras pero con el exclusivo propósito de determinar el número de nuevos cupos estudiantiles. En seguida, recuerda, la Secretaria de Educación AURA MARINA le pidió los acompañara a valorar las cotizaciones, labor que realizaron con fundamento en los términos de referencia y los avisos, amén, de consultar el comercio y a la oficina jurídica.
Ignora que el gobernador hubiese sugerido o tenido injerencia en el análisis efectuado por el comité de compras, reiterando que sus miembros hicieron la valoración de forma transparente comparando los términos de referencia con las propuestas, basándose esencialmente en la ley 80 y en el decreto 855. No supo que el procesado tuviese participación en la fase precontractual.
Escuchó que la Secretaría de Educación adelantaba dicha etapa, el gobernador la contractual y el interventor la de ejecución. 3.6. En su testimonio, RAFAEL ROSAS BENAVIDES, como miembros del Comité de Compras, evoca, que en primer lugar la Secretaría de Educación determinó las necesidades de mobiliario, luego el Gobernador dispuso hacer el estudio y contratar y la Secretaría de Educación elaboró el pliego de condiciones o términos de referencia, teniendo en cuenta que por tratarse de pupitres para niños de distintas edades debían ser adquiridos por separado.
El Comité de Compras constituido por MAGOLA GAVIRIA, EDGAR PALACIOS y él estudiaron los términos de referencia teniendo en cuenta las medidas de los pupitres, escogiendo la mejor oferta según las garantías y plazos ofrecidos. En ninguna ocasión lo llamó el aforado para hacerle alguna sugerencia, porque él tenía claro que con ello limitaba la libertad dada a la junta para escoger la mejor propuesta fundada sólo en los términos de referencia. Además, aclara, el comité se reunión con sus miembros y no con el gobernador.
Reitera que en desarrollo de esa función sopesaron la cantidad y la medida de los pupitres, por tratarse de tres contratos. En su concepto, por razón de los convenios no se causó perjuicios a la administración departamental.
3.7. RUTH MAGOLA GAVIRIA GÓMEZ, para esa época Jefe de presupuesto de la Secretaría de Educación, ubica en cabeza de las distintas secretarías el trámite precontractual y en la del gobernador la contractual. Al Comité de Compras le extendían la invitación verbal únicamente para el análisis de las cotizaciones, labor que desarrollaban de conformidad con los términos de referencia a ellos presentados.
En desempeño de esa función nunca recibió injerencias provenientes del aforado, inclusive en relación con los contratos investigados. La oferta que mejor se ajustaba a los términos de referencia fue la sugerida por el Comité de Compras al ordenador del gasto. 3.8. En inspección judicial practicada a la Gobernación de Putumayo, se obtuvo copia del manual de funciones que regía para la época de los hechos, dejando constancia de no haberse solicitado el acto administrativo que delegó en la Secretaría de Educación Departamental el trámite precontractual de los convenios investigados, por haber recibido previamente el funcionario comisionado copias auténticas del acta No. 05 del Consejo de Gobierno y del manual de procedimientos contractuales de la Gobernación (Decreto No. 0176 del 28 de junio de 2002). 3.9.
En inspección judicial realizada a las instalaciones de la empresa MAQUINAGRO LTDA. de Mocoa, el administrador HUGO GILBERTO ORDÓÑEZ NARVÁEZ hizo saber que los archivos de 2002 no reposan en esa ciudad, información corroborada por el propietario HENRY ALBERTO CHÁVEZ CADENA, quien en conversación telefónica con el fiscal comisionado le informó que estaban en Pasto, no obstante, dijo no recordar haber realizado ofertas a la Secretaría de Educación del Putumayo relacionadas con la elaboración de pupitres, por ser la especialidad de la compañía la maquinaria. 3.10.
En declaración rendida mediante certificación jurada, la otrora Jefe de la Oficina Jurídica Departamental y actual Jueza Administrativa Única del Circuito de Mocoa, MARÍA ESTHER BERNAL ERAZO, resalta como función esencial en el proceso de contratación pública asesorar a las dependencia y/o al Gobernador cuando previamente y por escrito lo requerían de conformidad con el estatuto de contratación y sus decretaros reglamentarios, y el manual de procedimientos contractuales de la gobernación, Decreto 176 del 28 de junio de 2002.
El trámite contractual al interior de la administración departamental, dice, se surtía de conformidad con el manual de procedimientos contractuales, es decir, cada secretario de despacho en orden a su plan de acción era el responsable de iniciar el proceso de selección en la contratación directa y a través de licitación pública, previa autorización del gobernador.
Niega haber participado en el trámite de los contratos cuestionados por no ser puestos a consideración de la oficina jurídica, en consecuencia ignora cuál fue el trámite impartido. Por esta razón también desconoce si el acusado participó directa o indirectamente en ellos, advirtiendo que de conformidad con artículo 26, numeral 5 de la ley 80 de 1993 y el Manual de Procedimientos Contractuales de la Gobernación, le correspondía autorizar o no el inicio del proceso de contratación al instante en que los secretarios de despacho le ponían a disposición los estudios de conveniencia y oportunidad.
No sabe si el gobernador expidió un acto administrativo delegando la etapa precontractual específicamente en estos contratos, pero lo cierto es que los procesos contractuales cursaban con arreglo al manual de procedimientos contractuales, según el cual las secretarías presentaban al gobernador el estudio de conveniencia y oportunidad de la obra, bien o servicio a contratar para que le impartiera su aprobación o no al inicio del proceso.
Obtenida la autorización la secretaría correspondiente continuaba con el trámite bien por contratación directa o licitación. Niega haber revisado el cumplimiento de los requisitos sustanciales antes de la firma de los contratos, aduciendo que toda consulta a la oficina según el manual de procedimientos, debía elevarse por escrito antes del inicio del proceso contractual.
En este caso no fue consultada la oficina jurídica, por consiguiente, no avaló ni negó su trámite. Concreta, que para esa época la Secretaría de Educación Departamental tenía autonomía administrativa y al interior de sus dependencias manejaba sus propios procedimientos con personal especializado en la materia, para la contratación contaba con su equipo asesor, sólo en algunas ocasiones cuando lo consideraban pertinente pedían concepto a la oficina jurídica, de lo contrario sus dudas eran absueltas por el personal que laboraba o se encontraba para ese fin en esas dependencias.
4. SÍNTESIS DE LA AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO 4.1. Interrogatorio al procesado. Tras hacer una síntesis de su trayectoria profesional y concretar los hechos por los cuales está siendo juzgado, evocó que en el año 2002 se obtuvo la ampliación significativa de la cobertura estudiantil en departamento, motivo por el cual la Secretaría de Educación Departamental le solicitó la adquisición de mobiliario para los nuevos estudiantes, como también para la reposición de otros.
Precisó que a través de un acto administrativo expedido por el Consejo de Gobierno en el año de 1998 delegó el trámite precontractual en las distintas secretarías, en este caso a cargo de la de Educación Departamental, procedimiento reiterado en el Manual de Procedimientos de la Contratación que regía en el departamento para ese entonces.
Teniendo a la vista los contratos, insiste, en que el trámite precontractual lo adelantó desde la convocatoria hasta la selección del contratista la Secretaría de Educación, siendo revisado por la Oficina Jurídica, de modo que cuando pasaron a su despacho los firmó con la seguridad que cumplían todos los requisitos de ley. Sobre el motivo por el cual no se impulsó el proceso de contratación por licitación pública, dice que ello fue determinado por la Secretaría de Educación, sin embargo, en la solicitud relacionaba un mobiliario para preescolar, otro para básica primaria y otro para secundaria, con características diferentes.
Dice que en la Secretaría de Educación Departamental se adelantó todo el trámite y se adoptó la determinación de adelantar tres contratos, teniendo en cuenta, según se le argumentó, los conocimientos técnicos allí manejados sobre la materia y la reglamentación normativa expedida por el Ministerio de Educación acerca de las medidas y tamaños que debían tener los pupitres para su adecuado uso.
Niega haber hecho alguna sugerencia o presión al Comité Evaluador y a la Secretaría de Educación quienes actuaron autónomamente para seleccionar al contratista, nunca se interesó por preguntar quienes eran los proponentes, solo firmó cuando llegaron a su despacho. Pese a que la suma total de los contratos rebasaba la menor cuantía, dice, firmó los contratos porque tenía la garantía que se habían revisado por la Oficina Jurídica lo que implicaba que no se había violado ningún requisitos legal.
Dice constarle que la Secretaría de Educación Departamental como las demás secretarías eran asesoradas por la Oficina Jurídica, de ahí su convicción del cumplimiento de los requisitos legales en el trámite. Ignora que la firma ADMECO no hubiese presentado la oferta que aparece en uno de los contratos, fundado en que en esa fase contractual no participó por lo que no revisó las ofertas, ni ningún documento.
De acuerdo con lo decidido por el Consejo de Gobierno atrás mencionado, insiste en que el trámite contractual estaba delegado en las secretarías, en la oficina jurídica el cumplimiento de las disposiciones legales y él como ordenador del gasto debía firmar los contratos. Frente a la acusación en concreto, considera su proceder claro, sin ánimo de violar las normas, es decir, sin dolo.
Recuerda que la Secretaria de Educación Departamental al comienzo recabó que los pupitres para preescolar debían reunir características especiales, diferentes a los de primaria para las escuelas rurales y a los requeridos para los colegios urbanos, inclusive aduciendo que los tamaños y las medidas estaban reglamentadas por el Ministerio de Educación. Niega que con su actuar pretendiera favorecer al contratista, ni a ninguno de los proponentes por no hacer parte del comité evaluador, y haber presionado o insinuado a sus integrantes para escoger a un candidato determinado.
Por ese motivo, estima, no actuó contra derecho. Con base en el interrogatorio formulado por el agente del Ministerio Público, el acusado precisó que en el Consejo de Gobierno celebrado en 1998, en el cual intervino por estar laborando en la gobernación y en el Manual de Procedimientos Contractuales expedido en el 2002 durante su mandato, el trámite contractual estuvo delegado en las distintas secretarías.
Está seguro que la Oficina Jurídica revisó y avaló el trámite de los contratos antes de signarlos, por ser una de las funciones a ella atribuidas por el cuerpo normativo señalado, no solo en estos convenios sino en todos los celebrados por la gobernación. Enfatiza que los procesos de contratación siempre eran acompañados por la Oficina Jurídica por así estar establecido en la estructura de la gobernación, como lo reconoce la misma Secretaria de Educación. Dice conocer pero no ser amigo de LAUREANO CHACUA, oriundo de Mocoa, como también que era amigo de su padre, con quien él no convivió. Cuando asumió el cargo de Gobernador tenía conocimiento de la responsabilidad que como ordenador del gasto lo acompañaba, pero también la de las otras dependencias que lo apoyaban, puesto que por las múltiples funciones era imposible tramitar cada uno de los contratos, como lo establecía el Manual de Procedimientos.
La sustentación técnica y el destino del mobiliario aducidos por la Secretaría de Educación Departamental, le dieron claridad que se estaba actuando bien. Dice no haber adelantado ninguna actividad tendiente a controlar la forma como se adelantaba el trámite previo, porque para ello la Secretaría de Educación y el comité evaluador eran autónomos y libres. 4.2.
Declaración rendida por el contratista, LAUREANO ALBERTO CHACUA ROSERO. Afirma conocer al procesado como médico que es y por ser hijo de un gran amigo suyo de muchos años. Dice haberse enterado de la convocatoria en una correría que hizo por el Putumayo, en los avisos fijados en cartelera. Por esa razón pidió los términos de referencia y participó presentando las correspondientes ofertas, sin tener relación con ninguna persona en la gobernación. Conocedor como es de la contratación pública, tiene claro que determinar si se hace uno solo o varios contratos es facultad del ordenador del gasto, en este caso, él se limitó a presentar las ofertas en cada convocatoria.
Informó estar investigado por la Fiscalía por estos contratos, sin que se le haya resuelto su situación pese a haber sido escuchado en versión libre. Niega conocer a LUÍS ALFONSO DÍAZ, pero sí a HENRY CHAVEZ por ser el esposo de su hermana y propietario de MAQUINAGRO, compañía que en desarrollo de la investigación penal se enteró ofertó en algunos de los contratos. 4.3.
Intervención de los sujetos procesales. 4.3.1. Del Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia: Recuerda que el Fiscal General de la Nación convocó a juicio al procesado con base en tres hechos principalmente: Los contratos fueron celebrados en un lapso de cuatro meses, su objeto fue la compra de pupitres, de ahí que la imputación de los valores se hiciera al mismo rubro presupuestal, y fueron firmados por con el mismo contratista, CHACUA ROSERO.
Hechos que le transmitieron el convencimiento de estar frente a un fraccionamiento de contratos para obviar la licitación pública, tramitándose por la contratación directa atentando contra los principios de la contratación pública. Practicadas las pruebas en el juicio, no le queda la menor duda de la celebración indebida de los contratos por incumplir los requisitos legales, al eliminarse el trámite de la licitación pública.
Conclusión a la que arriba adicionando a los hechos precedentes la declaración de la entonces Jefe de la Oficina Jurídica, MARÍA ESTHER BERNAL ERAZO, en el sentido de no haber dado el visto bueno al trámite contractual antes de la suscripción por el gobernador, contrariando las afirmaciones de éste. Con base en lo anterior, demanda de la Corte dictar sentencia condenatoria en contra del procesado por el delito por que fue acusado, por omitir la licitación pública y tramitarlos de acuerdo con la contratación directa, vulnerando las previsiones hechas por la ley 80 de 1993. 4.3.2.
Del Ministerio Público. Delimitó el problema jurídico a resolver si hubo o no fraccionamiento contractual, para ello tuvo en cuenta precedentes de esta Sala que delimitan el contenido y alcance de sus elementos. Concluye que hubo unidad de objeto, desechando el argumento defensivo de que los pupitres eran distintos, diferencias concretadas en su altura y en que unos eran unipersonales y los otros bipersonales, argumento que enerva con la comparación de las características de los tres grupos de pupitres.
En relación con el segundo elemento, dice, la omisión de la licitación pública para adelantar el trámite de la contratación directa, todo indica, tenía como propósito favorecer al contratista. Pero aún así, adelantado un trámite irregular, la contratación directa se hizo incumpliendo los requisitos legales, toda vez que en la inspección judicial practicada a la sede de la firma ADMECOL LTDA, se demostró que no presentó ofertas al no hallar en los archivos copias de ella, en tanto que su representante legal negó haber presentado propuestas a la Gobernación del Putumayo.
Pese a que el estudio de conveniencia y oportunidad fue presentado el 1 de agosto de 2002, en inspección judicial en INDUSTRIAS METAL MADERA se constató que las cotizaciones se hicieron antes de esa fecha y previo a tenerse noticia de la intención de contratar. De otro lado, en MAQUINAGRO no se pudo encontrar copias de las cotizaciones, amén de que su propietario manifestó no haber presentado ofertas al departamento por ser una empresa que trabaja con máquinas.
Concluye que todo el trámite fue irregular, pues antes de hacerse pública la intención de contratar ya existían cotizaciones alusivas a los objetos contractuales, antes del estudio de conveniencia y oportunidad se presentaron propuestas, de suerte que este trámite también inobservó los principio de la contratación pública, con el claro propósito de favorecer al contratista.
Aludiendo al principio de responsabilidad en la contratación pública y partiendo del supuesto que no hubo delegación sino desconcentración por no obrar el acto administrativo correspondiente, él era el responsable del proceso contractual pues al signar los contratos debía verificar el cumplimento de los requisitos del trámite, lo cual no hizo, ya que no realizó ninguna supervisión, ni control confiado en que todo estaba bien.
Considera que las manifestaciones hechas por AURA MARINA HUERTAS corroborando el dicho del procesado no bastan para exonerarlo de responsabilidad. Concluye que los contratos fueron celebrados sin el cumplimiento de los requisitos legales, sin mediar causal que lo libere de responsabilidad, motivo por el cual depreca se dicte sentencia condenatoria en su contra. 4.3.3.
Del procesado. Aclara que en el presupuesto sólo existía un rubro para las adquisiciones destinadas a la Secretaría de Educación Departamental. Expresa que con su papá no convivieron porque desde que nació abandonó el hogar, de modo que no tiene conocimiento de las amistades que pudiera tener. Desecha cualquier vínculo con el contratista que justifique recomendarlo, o sugerirlo como contratista ante la Secretaría de Educación Departamental.
Dice que la doctora AURA MARINA HUERTAS ORTIZ, en todo momento fue enfática en asegurar haber sido asesorada en el trámite contractual por la Oficina Jurídica, para de esa manera controvertir las manifestaciones hechas en la declaración por la otrora Jefe de la Oficina Jurídica. Finaliza manifestando que nunca manipuló el trámite contractual. 4.3.4 Del defensor del procesado.
Demanda la absolución del incriminado, fundado en las siguientes razones: Critica el argumento de la existencia de unidad de objeto contractual, calificando las razones que soportan el criterio de la Fiscalía y la Procuraduría como superficiales, por fundarse en un punto de vista de sentido común presentado como verdad inconcusa, sin reparar en que la celebración de los contratos estaba determinada por la reglamentación del Ministerio de Educación como lo manifestó en su declaración la Secretaria de Educación Departamental, AURA MARINA HUERTAS ORTÍZ, en la que se establecían los rasgos y condiciones específicas según los grados de escolaridad y las tallas de los usuarios, los que se integran al proceso de aprendizaje establecido en razón a la edad y desarrollo del usuario.
De acuerdo con ello, las conclusiones a las que llegan la Fiscalía y la Procuraduría, considera, soslayan las reglas de la ciencia, en la medida que el concepto de pupitre se define como un elemento para sentarse y escribir, de suerte que todos los muebles que sirvan para estos propósitos per se serían pupitres. Considera que el concepto debe partir del papel que cumple en el proceso de aprendizaje de acuerdo con la edad y desarrollo escolar del usuario y a la reglamentación establecida.
Así entonces, la celebración de los tres contratos estaría mas acorde con los parámetros técnicos establecidos al efecto, que la infundada afirmación de haberse incurrido en fraccionamiento porque por ser todos pupitres su adquisición ha debido hacerse en un solo negocio jurídico. En consecuencia, advera, el tipo de celebración de contrato sin el lleno de los requisitos legales esenciales no habría tenido realización, pues la individualidad de los contratos quedaría fundada y con ella el procedimiento seguido.
No obstante lo anterior, para demostrar que el trámite de los contratos estaba delegado en la Secretaría de Educación Departamental y que el procesado no tuvo ninguna participación en él, evoca que en sentencia dictada en el radicado No. 21.489 del 10 de agosto de 2005, la Sala declaró, en asunto de características similares al que ahora se juzga, que existía delegación en el departamento del Putumayo en orden a lo decidido por el Consejo de Gobierno (Acta 05 de agosto 6 de 1998), al corresponder a los secretarios del departamento adelantar la fase precontractual en los convenios celebrados.
Estimó, además, que en estos casos el principio de confianza opera con todas sus consecuencias, motivo por el cual el delegante no responde por las irregularidades en que se haya incurrido en la ésta fase del procedimiento contractual y, conforme con ella absolvió al doctor JORGE DEVIA MURCIA, quien fuera elegido gobernador para el periodo 98-00, por el cargo, entre otros, referido a la celebración de contratos sin el lleno de los requisitos legales esenciales.
Si en este caso el procesado actuó igual, suscribiendo los contratos cuya fase precontractual adelantó la Secretaría del ramo apoyado en el mismo acto administrativo, por el que con carácter general se estableció la delegación, la cual fue reglamentada en el Manual de Funciones Contractuales del Departamento del Putumayo, reclama se adopte esa misma decisión en este caso.
Pide se reconozca su no intervención en la fase precontractual, no solo porque el trámite era de competencia de la Secretaría de Educación sino porque la propia Secretaria de Educación, AURA MARINA HUERTAS y los demás funcionarios que integraron los restantes comités, RAFAEL ROSAS BENAVIDEZ y RUTH MAGOLA GAVIRIA GÓMEZ, así lo atestiguan, sosteniendo que el procesado no tuvo ninguna injerencia en el trámite.
Que el estudio de conveniencia y oportunidad hubiese sido presentado al gobernador y que éste debiera dar la autorización para el trámite, no hace desaparecer la delegación o que la responsabilidad retornara al delegante, máxime que dicho estudio solo contiene la información básica para acreditar la necesidad de la contratación, pero ninguna determinación en relación con el procedimiento a seguir para seleccionar al contratista, sus cuantías, si se trata de uno o varios objetos, etc..
Reitera que la fase del contrato en la que se tomaron las decisiones relativas al procedimiento de selección, adjudicación, cuantías, plazos, etc., estaba delegada por medio de actos administrativos de carácter general, cuya presunción de legalidad no aparece cuestionada, además, por estar así demostrado en el proceso. Como consecuencia pide se reconozca los efectos previstos en el artículo 211 de la Carta Política, es decir, que el procesado ninguna intervención tuvo ni podía tener en las irregularidades que, se dice, ocurrieron en la fase precontractual, en virtud a que la competencia, con carácter general, estaba delegada en la Secretaría de Educación Departamental.
En virtud de ello le era dable confiar que la actuación que suscribía hubiese sido adelantada con observancia de la normatividad que rige el trámite y, en particular, los principios de la contratación pública. A partir de estos supuestos, manifiesta, es claro que ningún deber tenía de inmiscuirse en los trámites que quien detentaba la competencia llevaba a cabo.
En su sentir hay ausencia fáctica y normativa de alguna condición que permita imputar al procesado la realización del tipo penal de celebración indebida de contratos sin el lleno de los requisitos legales esenciales. Dice que legalmente concurren todos los supuestos para legitimar la confianza con la que actuó para suscribir los contratos y como la delegación fue legal, estima, no hay motivo para exigirle desconfiar del cumplimiento de las normas por el delegatario.
De acuerdo con lo acreditado, advera, el gobernador suscribió los contratos con la confianza de que habían sido tramitados y adjudicados con apego a la ley y a los principios de la contratación pública, en consecuencia, se le debe absolver por atipicidad del comportamiento, como pretensión principal. Como en ocasiones la Sala ha resuelto que la tesis aplicable es la del error, debido a que estaría obrando bajo la creencia invencible de que se actúo lícitamente y como consecuencia lo procedente sería declarar la ausencia de responsabilidad, pide se absuelva a su prohijado por estar demostrado que no intervino, ni funcional ni de facto en el trámite precontractual y que por virtud de la delegación le era legítimo asumir que el trámite se hubiera adelantado por los delegatarios con estricta observación de la ley.
Estado que para el procesado era invencible porque ninguna norma de carácter general o particular le imponía el deber de desconfiar de los términos como debía llevarse a cabo la delegación. Exigir que se apartara de las previsiones normativas para evitar incurrir en ilicitud, ante la ausencia de regulación jurídica que le impusiera tal proceder, resulta un absurdo.
Es más, por su condición de médico quienes estarían llamados a advertirle sobre las irregularidades presentadas en esa fase serían los mismos delegatarios, descartándose, en consecuencia, la vencibilidad del error. De cualquier manera, afirma la defensa, no existe prueba que demuestre que el procesado actúo con dolo y sin ello es imposible proferir sentencia de condena.
Considera que la declaración rendida por MARÍA ESTHER BERNAN ERAZO no controvierte la postura defensiva al señalar que no dio el visto bueno al trámite contractual previo a la suscripción de los convenios, aseveración que considera no real, justamente por el compromiso que le podría sobrevenir su intervención en el trámite, en el que se habrían presentado las irregularidades.
Por lo demás, asegura, en ninguna parte atribuye participación al gobernador en las irregularidades, por lo que esta prueba no es de cargo en cuanto al procesado. Lo mismo predica de la declaración de LAUREANO ALBERTO CHACUA ROSERO, porque su intervención fue en el trámite precontractual, en la cual no tomó parte el acusado y de conformidad con los servidores públicos que intervinieron en esa fase, el gobernador ninguna injerencia tuvo en las decisiones.
A la misma conclusión se llega, dice, si se admitiera que el procesado obró imprudentemente, esto que es hipotético, en cuanto el núcleo de la acusación es por otro tipo subjetivo, necesariamente repercutiría en la absolución del procesado. Conforme con los anteriores argumentos, reitera se absuelva al procesado de los cargos por los que fue convocado a juicio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 75 de la ley 600 de 2000, a la Sala le compete dictar el fallo que en derecho corresponda en virtud a que el delito atribuido al doctor IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, fue ejecutado en cumplimiento de las funciones de Gobernador del Putumayo. El Despacho del Fiscal General de la Nación acusó al aforado de ser autor del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, por no verificar, al momento de signar los convenios, el cumplimiento de los requisitos legales del trámite precontractual, sin embargo, la valoración conjunta de los medios de convicción, lleva a la Sala a concluir que pese a demostrarse la concurrencia del tipo objetivo no sucede igual con su subjetivo, debido a la imposibilidad de probar que al suscribir los convenios el procesado tuviera conocimiento del incumplimiento de los presupuestos legales en el trámite, partiendo de la base que esta etapa contractual estaba delegada en la Secretaría de Educación Departamental. 2.
Del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El artículo 410 de la ley 599 de 2000 describe esta conducta punible, sancionando al servidor público que por virtud del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, con prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.
En procura de determinar el contenido y alcance de sus elementos, la Corte los ha venido interpretando de manera sistemática y teleológica con los valores y fines del Estado previstos en el preámbulo y el artículo 2 de la Carta Fundamental, conjuntamente con los principios reguladores de la función pública y la contratación estatal consagrados en los artículos 209 ibídem y 23 de la ley 80 de 1993, son ellos: los de economía, transparencia, responsabilidad, igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad y selección objetiva. 2.1.
Tipo objetivo: 2.1.1. El supuesto de hecho exige el actuar de un sujeto calificado, un servidor público que dentro de las funciones atribuidas por la Constitución y la ley, esté la de intervenir en el proceso de contratación y haya incumplido los requisitos sustanciales de su trámite, u omitido verificar su presencia en las etapas de celebración y liquidación, marginando la protección de la etapa de ejecución. 2.1.2.
La conducta se puede realizar de tres maneras alternativas: inobservando los requisitos legales sustanciales en el trámite del contrato, lo cual comporta todos los pasos hasta su celebración; omitiendo verificar la presencia de los condicionamientos previstos en la ley de contratación pública para su perfeccionamiento, incluyendo los atinentes a la fase precontractual, y los relacionados con la liquidación. Se distingue así la conducta observada por los servidores públicos encargados de impulsar el trámite contractual, de la realizada por el ordenador del gasto en las etapas de celebración y liquidación, atendiendo la forma desconcentrada como la contratación pública es llevada a cabo por las entidades del Estado.
Las fases precontractual y de ejecución cumplidas por personal del nivel ejecutivo y las de celebración y liquidación por el ordenador del gasto, función última que desarrolla comprobando el cumplimiento de las formalidades legales de la etapa previa, en tratándose del funcionario autorizado por la Constitución y la ley para disponer, en este caso, de los recursos del ente territorial.
Esta reglamentación desarrolla los postulados de los artículos 209 Superior y 23, 24, 25 y 26 de la ley 80 de 1993, en lo concerniente a que la contratación pública está al servicio de los intereses generales, por lo tanto, corresponde ser desarrollada con arreglo a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, transparencia, responsabilidad y selección objetiva, mediante la descentralización, delegación y desconcentración de funciones.
Así, el artículo 7 del Decreto 679 de 1994 reglamentario de los cánones 12 y 25-10 del Estatuto de Contratación Pública, estipula que los jefes o representantes legales de las entidades estatales pondrán desconcentrar la realización de todos los actos y trámites inherentes a la licitaciones o concursos para la celebración de los contratos, sin consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos en los funcionarios de los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes, teniendo en cuenta las normas que rigen la distribución de funciones en los respectivos organismos.
La desconcentración implica la facultad para expedir los distintos actos en los procedimientos contractuales de licitación o concurso por parte de dichos funcionarios, sin incluir la adjudicación y la celebración del contrato, por ser atribuciones reservadas al ordenador del gasto. El artículo 211 Superior, otorga a la ley la facultad de indicar cuáles funciones pueden ser delegadas, determinando sus condiciones.
Exime de responsabilidad al delegante, la cual deja recaer en el delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. Los artículos 12 y 25-10 de la ley 80 de 1993, éste último reglamentado por el artículo 14 del Decreto 679 de 1994, estipulan que la delegación puede recaer en funcionarios de los niveles ejecutivo, directivo o equivalente de la respectiva entidad para la “adjudicación, celebración, liquidación, terminación, modificación, adición y prórroga de contratos y los demás actos inherentes a la actividad contractual en las cuantías que señalen las juntas o consejos directivos de las entidades”, de acuerdo a la cuantía del contrato (que no exceda de 100 salarios mínimos legales mensuales o que sea igual o inferior al doble del monto fijado por la ley a la respectiva entidad para que el contrato sea de menor cuantía o no requiera formalidades plenas.).
En particular, el artículo 23 de la ley 80 de 1993, dispone, se reitera, que el proceder de quienes intervienen en la contratación estatal se debe cumplir con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de acuerdo con los postulados que regulan la función administrativa. De otro lado, se aplicarán las normas que disciplinan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.
Según el principio de transparencia, artículo 24 de la ley 80 de 1993, la escogencia del contratista se hará por regla general mediante licitación pública o concurso público, excepto los casos de menor cuantía, entre otros, la cual se establecerá de acuerdo con los valores allí determinados, atendiendo los presupuestos anuales de la entidad oficial expresados en salarios mínimos legales mensuales, eventos en los que la selección se hará por el rito de la contratación directa.
En este caso, la contratación directa ascendía a $123.599.999, suma equivalente a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, con fundamento en que el presupuesto del departamento de Putumayo para el año 2002 fue de $122.498.596.156.04, según certificación en esos términos expedida por el Tesorero General del Departamento y el salario mínimo legal mensual vigente de $309.000, aplicando para estos efectos las reglas previstas en el literal “a” del artículo 24 de la ley de contratación pública.
Ello significa que por virtud del artículo 3 del Decreto 855 de 1994 y que el valor individual de los contratos superaba los 100 salarios mínimos legales mensuales y al tiempo el 50% de la menor cuantía de la entidad territorial, de tenerse en cuenta este factor, sería obligatoria la invitación pública a presentar propuestas a través de un aviso colocado en un lugar visible de la entidad por un término no menor de dos días y obtener previamente cuando menos dos ofertas escritas.
Pero si el valor a considerar era el de los tres negocios jurídicos, $257.732.280, la escogencia del contratista debió hacerse a través del trámite de licitación pública diseñado en el artículo 30 de la ley 80 de 1993, por rebasar el monto de la menor cuantía. La entidad podía prescindir de la publicación del aviso solo cuando la necesidad inminente de los bienes objeto de contrato no lo permitiera, dejando constancia por escrito.
Y, contratar directamente con la persona natural o jurídica que estuviera en capacidad de ejecutar el objeto del contrato sin necesidad de obtener previamente varias ofertas cuando habiéndolas solicitado sólo hubiese una de ellas, o en caso que de acuerdo con la información recibida no existiese en el lugar varias personas que pudieran proveer los bienes o servicios, en los eventos de contratos personales, y cuando la necesidad inminente del bien o servicio no permitiera solicitar varias ofertas, dejando constancia por escrito.
En todo caso, la entidad tendrá en cuenta para efectos de la contratación los precios del mercado y, si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado. Lo anterior no implica que en la contratación directa no rijan los principios de trascendencia y selección objetiva, por cuanto al tenor de lo normado por el artículo 2 del Decreto 855 de 1994: “en la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva, establecidos en la ley 80 de 1993”.
Desde esa óptica, los principios de la contratación estatal toman cuerpo en los requisitos exigidos por la ley en las distintas etapas del proceso contractual. Así entonces, son exigidos unos requisitos previos a la celebración del contrato que de ser omitidos impiden su nacimiento, ellos son: La competencia del funcionario para contratar, autorización para que el servidor facultado pueda contratar, existencia del rubro y registro presupuestal correspondiente y la licitación o el concurso previo.
Otros concomitantes a la celebración del convenio cuya observancia habilita el consenso entre la administración y el particular, son: Elaboración de un contrato escrito que contenga todas las cláusulas atendiendo a su naturaleza y las obligatorias en casos determinados y para ciertos contratos, la constitución y el otorgamiento de garantías de cumplimiento por el contratista, y la firma del contrato por las personas autorizadas.
Y, finalmente, unos presupuestos ulteriores a la celebración del contrato, cuya presencia permiten que una vez firmado, la actuación quede en firme y pueda ser ejecutada, son los siguientes: La aprobación por parte de la entidad competente, el pago del impuesto de timbre y la publicación del contrato en el órgano competente, para efectos de la publicidad del acto.
De otro lado, la jurisprudencia ha entendido que así el Código Penal de 2000 haya suprimido literalmente el ingrediente subjetivo atinente a que el sujeto agente con la conducta debe perseguir la obtención de un provecho propio, del contratista o de un tercero, el mismo subyace en la ejecución de cualquiera de las hipótesis de conductas allí previstas, con transgresión de los requisitos legales sustanciales. 2.1.3.
Constatación de la presencia de la concurrencia de los elementos del tipo objetivo. Los elementos de orden descriptivo, normativo y subjetivo convergen en su totalidad en el presente caso, como se verá a continuación. 2.1.3.1. La investigación comprobó que para el momento de los hechos el acusado se desempeñaba como Gobernador del departamento de Putumayo, en quien recaía la potestad de celebrar contratos de conformidad con el literal “b” del numeral 3 del artículo 11 de la ley 80 de 1993.
En ese sentido, el Director de Recursos Humanos del ente territorial certificó que GUERRERO GUEVARA se desempeñó como gobernador en el período comprendido entre el 2 de febrero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003. También se probó la violación de los principios de legalidad, moralidad, transparencia, igualdad y selección objetiva en la tramitación de los contratos.
En ese orden se tiene que el procesado en calidad de Gobernador del Putumayo, a través de los contratos 012 del 5 de septiembre, 020 y 022 del 7 y 22 de octubre, todos de 2002, adquirió a la firma ARTIMED COLOMBIANA LTDA. ARMECOL representada por LAUREANO ALBERTO CHACUA ROSERO, 871 pupitres bipersonales con dos sillas para los cursos de preescolar a segundo de primaria, 1.058 pupitres unipersonales con silla para los grados tercero de primaria a once de educación media, y 1.176 pupitres unipersonales con silla, destinados a los grados de preescolar a segundo de primaria, por valor de $85.880.600, $ 85.909.600, $85.942.08 y, $85.942.080, respectivamente, en total, $257.732.280. 2.1.3.2.
Como quedó dicho, de acuerdo con el monto del presupuesto departamental para el año 2002, la menor cuantía para contratar directamente ascendía a $123.599.999, de modo que los precios de los convenios individualmente considerados obligaba a observar ese trámite, empero, como es evidente la existencia de unidad de objeto de los bienes por comprar por valor de $257.732.280, forzoso era cumplir el trámite de la licitación pública en los términos del artículo 30 de la ley 80 de 1993, cuya inobservancia vulneró los principios de legalidad, transparencia, selección objetiva, igualdad y moralidad, dado que con ello se pretendía favorecer la empresa seleccionada, impidiendo a los interesados participar en pie de igualdad.
Fraccionamiento de contratos. Esta figura, se presenta, ha dicho la Corte, en los eventos en los cuales la administración simuladamente divide la unidad natural del objeto, para contratar directamente lo que debió hacer por licitación pública, aplicando un procedimiento menos riguroso contraviniendo las reglas de la contratación estatal, en especial los principios de legalidad, transparencia y selección objetiva.
Para proclamar su presencia es menester la convergencia de las siguientes condiciones: Que sea predicable la unidad de objeto en los contratos cuestionados y, de ser así, determinar cuáles fueron las circunstancias que llevaron a la administración a celebrar varios contratos y no uno, estableciendo si la actuación tuvo como norte satisfacer los intereses públicos o por contraste sus motivos fueron artificiosos y orientados a eludir los requisitos contractuales.
Presupuestos que contrario al parecer de la defensa, a juicio de la Sala concurren en este caso, compartiendo los argumentos del Ministerio Público. Así fluye de la valoración conjunta del contenido del estudio de conveniencia y oportunidad, de las causas y los fines perseguidos con la compra, de las particularidades de los pupitres adquiridos, de la identidad tanto del rubro afectado como del contratista, de la fecha de los convenios y de las particularidades del mismo trámite de contratación directa observado.
Esta ponderación comprueba la presencia de un solo objeto y, por lo mismo, la necesidad de su compra mediante licitación pública. Los tres acuerdos de voluntades tuvieron como génesis el estudio de conveniencia y oportunidad presentado al aforado por la Secretaria de Educación Departamental AURA MARINA HUERTAS ORTÍZ, el 1 de agosto de 2002, pidiendo la compra de los pupitres allí relacionados para satisfacer la ampliación de la cobertura estudiantil en 5.072 nuevos cupos para estudiantes, que ingresaron en las aulas de las escuelas y colegios del departamento durante el año 2002 y suplir algunas reposiciones.
Registró la adquisición de 1.176 pupitres unipersonales con silla para los cursos de preescolar a segundo de primera de las instituciones educativas del departamento del Putumayo, de acuerdo con las siguientes especificaciones técnicas. “PUPITRE: Mesa estructura en tubo redondo 1, calibre 20, silla y base pupitre, caja portalibros en lámina de C.R. uniones mediante aplicación de soldadura eléctrica, Proceso MIG en cantidad y longitud suficientes.
Terminados en esmalte horneable en color gris. Triples de 12 mm.. Medidas 040 ancho x 0.60 de largo x 0.62 de altura, las partes de madera lacadas. Silla: Silla de metal madera lacada, estructura en tubo redondo de 1 calibre. 20. Asiento y espaldar planos triples de 0.9 m.m. lacado. ACABADOS. Estructura con aplicación de pintura, esmalte horneable de alta resistencia y durabilidad.”.
La compra de 871 pupitres bipersonales con dos sillas para los cursos de preescolar a segundo de primaria, en orden a estas características: “PUPITRE: Mesa estructura en tubo redondo 1, calibre 20, sillas y base pupitre, caja portalibros con división para cada alumno en lámina C.R. calibre 22, superficie de trabajo en triplex de 12 mm. MEDIDAS: 0,40 ancho x 1,00 mts de largo x 0.67 de alto.
Pintada en esmalte horneable. Las partes en madera lacadas: SILLAS PEQUEÑAS: dos sillas de metal madera lacada, estructura de tubo redondo calibre 20. Asiento y espaldar de triplex de 0.90 mm. Lacado con tapones plásticos en las tapas. ACABADOS: Estructura con aplicación de pintura, de esmalte horneable de alta resistencia y durabilidad.”.
Y, la adquisición de 1.058 pupitres unipersonales con silla para los cursos de tercero a grado once de las instituciones educativas del departamento del Putumayo, con arreglo a estas especificaciones: “Pupitres: mesa estructura en tubo redonde 1 calibre 20, silla y base pupitre, caja portalibros en lamina C.R. uniones mediante aplicación de soldadura eléctrica.
Proceso MIG en cantidad y longitud suficientes. Terminados en esmalte horneable en color gris. Triples de 12 mm. Medidas: 0,40 ancho x 0.60 de largo x 0.72 de altura. Las partes de madera lacadas. Silla: Silla de metal madera lacada, estructura en tubo redondo de 1 calibre 20. Asiento y espaldar planos en madera de triplex de 0.9 mm. Lacado.
Acabados: Estructura con aplicación de pintura, esmalte horneable de alta resistencia y durabilidad.”. De la comparación de los muebles se extrae la identidad de sus características. La estructura de las mesas es hecha en tubo redondo 1”, calibre 20, con silla y base de pupitre, caja de portalibros en lámina C.R, las partes en madera lacadas y en los escritorios unipersonales las uniones con aplicación de soldadura eléctrica, triplex de 12 mm..
Las sillas son de metal madera lacadas, su estructura en tubo redondo 1” calibre 20, asiento y espaldar planos en triplex de 0.9 lacado. Los acabados con aplicación de esmalte horneable de alta resistencia y durabilidad. Las diferencias de los escritorios resaltadas por la defensa y por los miembros del Comité de Compras se limitan a las medidas, lo cual es razonable si se tiene en cuenta que unos eran unipersonales y otros bipersonales, para niños de preescolar hasta segundo de primaria y de tercero a once grado, tornándose en insustanciales y carentes de eficacia para enervar la unidad de objeto proclamada.
No es coherente que los 871 pupitres bipersonales con dos sillas para niños de preescolar a segundo de primaria tuvieran un costo de $85.880.600 y 1.176 pupitres unipersonales para niños de los mismos grados $85.942.080. Nótese que estos últimos además de ser más pequeños por ser unipersonales eran 305 más que los primeros, lo que debió reflejarse en un mayor precio.
Los pupitres tenían un solo destino, las instituciones educativas del departamento de Putumayo, para satisfacer las necesidades de mobiliario surgido por la ampliación de la cobertura escolar, motivo por el cual los convenios fueron cancelados con los recursos del mismo rubro presupuestal: “Unidad 03 Educación Básica Primaria; SUBUNIDAD 002 Gastos Generales, Código 2.1.1.2., denominación: materiales y suministros”; además, celebrado en un período escaso de y 1 mes y 17 días y con el mismo contratista, ARTIMED COLOMBIANA LIMITADA ARMECOL.
La valoración de estas circunstancias, se reitera, llevan a concluir que por virtud de la ampliación de los cupos estudiantiles, fue necesaria la compra de pupitres para satisfacer la nueva demanda de los establecimientos educativos, razón por la cual la Secretaria de Educación y Cultura Departamental solicitó y obtuvo del gobernador su aprobación, tramitando tres contratos en lugar de uno como correspondía por la unidad de objeto, con el propósito de favorecer a la empresa seleccionada de antemano, fin que no se hubiese alcanzado de haberse surtido el trámite de la licitación pública, transgrediendo de esta forma los principios de legalidad, moralidad, transparencia y selección objetiva.
Así lo demuestra las circunstancias que rodearon el trámite de los contratos, violándose las mismas normas de la contratación directa, pese a no ser ese el rito que legalmente le correspondía, sacrificándose los intereses colectivos por los particulares. En primer lugar, como con acierto lo destaca el agente del Ministerio Público, pese a que el estudio de conveniencia y oportunidad fue presentado al Gobernador por la Secretaría de Educación el 1 de agosto de 2002, en la inspección judicial practicada por el C.T.I. a la firma Metal Madera INMEMA LTDA, se probó que presentó las ofertas pero el 11 de julio de 2002, es decir, cerca de 20 días antes elevarse la solicitud de compra al primer mandatario departamental, situación sintomática de que el trámite precontractual tenía como fin dar visos de legalidad a la escogencia del contratista hecha de manera anticipada.
A esa conclusión se arriba, si se tiene en cuenta, además, que si bien los avisos invitando a contratar fueron fijados, llama la atención que los proponentes fueran los mismos, por lo menos en los dos últimos y solo cambiara uno en el primero. En efecto, en el inicial además del contratista aparecen ofertando MAQUINAGRO e INDUSTRIAS METAL MADERA “INMEMA”, en tanto que en el segundo y en el tercero ADMECOL LTDA. y una vez INDUSTRIAS METAL- MADERA INMEMA LTDA..
Que los derechos de publicación y la constitución de la póliza de cumplimiento ocurrieran el 1 y el 18 de noviembre de 2002, después de cancelarse el anticipo, lo cual sucedió el 15 del mismo mes y año. El certificado de existencia, representación legal, constitución y gerencia presentado por la empresa contratista data del 2 de octubre de 2002, fecha posterior a la suscripción del contrato, mismo que fue presentado para los dos contratos restantes, es decir, los del 7 y 22 de octubre.
En la inspección judicial practicada por el C.T.I. a las instalaciones de la firma ADMECOL LTDA. en Bogotá, se descartó que hubiese presentado las cotizaciones pues pese a que la papelería correspondía a la por ella utilizada, su gerente LUÍS ALFONSO DÍAZ negó haberlo hecho, aduciendo como argumento la falta en ellas de su firma y sello, atribuyendo su presencia al préstamo de los documentos en blanco a una persona indeterminada, circunstancias verificadas en los archivos por no encontrarse en ellos copias de las ofertas, saltándose el consecutivo numérico justamente en los correspondientes a ellas.
Sin embargo, en la indagatoria rendida por el contratista, LAUREANO ALBERTO CHACUA ROSERO, en el proceso adelantado por la Fiscalía contra los no aforados, quedó demostrado que LUÍS ALFONSO DÍAZ reconoció haberle entregado tres juegos de cotizaciones en blanco para presentarlas en la Secretaría de Educación de Putumayo, con la aspiración que de salir el negocio sería directamente para su empresa, y éste admitir recibirlas argumentando que en desarrollo de su trabajo de comercializador pedía cotizaciones a las empresas productoras de bienes relacionadas con alguna convocatoria para comparar los precios y negociar con la mejor propuesta, destruyéndolas después. Asimismo, hizo saber que el propietario de MAQUINAGRO LTDA es el esposo de su hermana y que con la empresa INMEMA mantenía relaciones comerciales desde que vivían los padres de los actuales socios, a quienes solicitaba sus servicios en caso de presentarse negocios de escritorios.
De otro lado, en la inspección judicial realizada en la sede de MAQUINAGRO, su propietario HENRY ALBERTO CHAVEZ CADENA, por vía telefónica dijo al Fiscal comisionado no recordar haber cotizado a la Secretaría de Educación la venta de escritorios porque la compañía trabajaba con maquinaria y no con pupitres. Demostrado como está que las empresas no presentaron las cotizaciones anexas a los contratos y que el contratista solía pedir ofertas a las productoras de los bienes que aspiraba vender, lo cual dice hizo con ADMECOL, obvio es concluir que fue él quien para fingir el cumplimiento del trámite de la contratación las presentó, cuando era clara su selección anterior al inicio de cualquier trámite, con violación de los principios de legalidad, moralidad, transparencia y selección objetiva.
Con estos argumentos se diluye la tesis del defensor del procesado de no existir fraccionamiento porque la Secretaría de Educación Departamental se habría apoyado en la reglamentación normativa hecha por el Ministerio de Educación Nacional, que supuestamente disponía la contratación individual atendiendo las especificaciones técnicas de los pupitres.
Además, el argumento está cimentado en una reglamentación ajena al proceso, siendo extraño que no se hubiese pedido su incorporación con antelación y que se planteara solo al alegar en la audiencia de juzgamiento. Pero de existir realmente esta normatividad ella tampoco tendría la virtual de hacer variar el criterio de la Corte, puesto que según la defensa y la Secretaria de Educación Departamental, alude a las diferencias existentes en el tamaño y forma de los pupitres a adquirir según la edad y grado de los niños que los utilizarán, las cuales, teniendo en cuenta las particularidades del trámite precontractual aquí cumplido, en este caso no tienen la relevancia suficiente para desechar la evidente unidad de objeto contractual, como atrás quedó visto.
Es palmar, entonces, que la violación fragrante de los principios de la contratación pública tenía como fin favorecer los intereses del contratista y no los de la comunidad, agotándose la demostración de los elementos estructurales del tipo objetivo. 2.2. Tipo subjetivo: La conducta punible en estudio admite únicamente la modalidad dolosa en su ejecución, requiriendo que el sujeto agente al momento de tramitar, celebrar o liquidar el contrato, tenga consciencia que lo hace violando los requisitos legales sustanciales, no obstante lo cual ejecuta la conducta con el propósito de beneficiarse así mismo, al contratista o un tercero, ánimo que se entiende alcanzado con la realización de cualquiera de las conductas alternativas incumpliendo los requisitos legales.
Esta condición descarta la posibilidad de concurrir el delito en la modalidad culposa, por no estar prevista en el Código Penal de 2000. A la luz de la resolución acusatoria, se atribuye al procesado omitir la verificación del cumplimiento de los requisitos legales sustanciales en el trámite de los contratos, por firmarlos sin descubrir que se eludió el procedimiento de la licitación pública fraccionando para el efecto el objeto contractual, seleccionándose al contratista mediante el rito de la contratación directa.
La Fiscalía admitió que en el Departamento del Putumayo el trámite contractual estaba desconcentrado en la Secretaría de Educación y Cultura Departamental, conservando el Gobernador las atribuciones de adjudicación y celebración, en consecuencia le imputó el delito a título de dolo. Sin embargo, las pruebas practicadas e incorporadas en el juicio conceden la razón a la defensa, en contraste con los argumentos de la Procuraduría, en cuanto a que en el Departamento del Putumayo de tiempo atrás la etapa precontractual estaba delegada y no solo desconcentrada en las secretarías del ramo, en este caso, en la de Educación y Cultura Departamental, conservando el ordenador del gasto las de celebración y liquidación. Esta figura jurídica lo exonera de responsabilidad por las irregularidades cometidas en esta fase previa por activación plena del principio de confianza, siempre y cuando no se compruebe que la delegación tuvo como objeto eludir su responsabilidad.
Hipótesis ausente en este caso por carecer el proceso de prueba indicativa de que el incriminado a la sombra controlara el trámite de adjudicación, o que participara en la fase precontractual o ejerciera presión o influencia en los miembros del Comité de Compras para seleccionar al contratista, menos que suscribiera los convenios consciente del incumplimiento de los requisitos legales en el trámite.
En relación con el principio de confianza, la Sala en sentencia del 21 de marzo de 2002, radicado No. 14.124, fijó su contenido y alcance, así: “Es cierto que una de las características del mundo contemporáneo es la complejidad de las relaciones sociales y, en materia de producción de bienes o servicios, la especialización en las diferentes tareas que componen el proceso de trabajo.
Ésta implica la división de funciones entre los miembros del equipo de trabajo y por lo tanto un actuar conjunto para el logro de las finalidades corporativas. Como no siempre es controlable todo el proceso por una sola persona y en consideración a que exigir a cada individuo que revise el trabajo ajeno haría ineficaz la división del trabajo, es claro que uno de los soportes de las actividades de equipo con especialización funcional es la confianza entre sus miembros.
Ésta, cuando ha precedido una adecuada selección del personal, impide que un defecto en el proceso de trabajo con implicaciones penales se le pueda atribuir a quien lo lidera, a condición naturalmente de que no haya provocado dolosamente o propiciado por ausencia o deficiencia de la vigilancia debida. La Sala acepta que el trabajo es funcionalmente dividido en un Departamento, que el Gobernador como jefe de la administración se encuentra en imposibilidad de asumir directamente todos los asuntos, que para eso cuenta con una serie de secretarios que le colaboran, que establece con los mismos –es lo que se supone- una relación de confianza de doble vía y que por efecto de la que él deposita puede incurrir en hechos típicos originados en la actividad de sus colaboradores, frente a los cuales, sin embargo, es eventualmente admisible la realización de una conducta inculpable, por mediación del fenómeno del error.” La delegación de la etapa preconctractual en la Secretaría de Educación y Cultura Departamental, se encuentra demostrada en la actuación, de la siguiente manera: En la audiencia preparatoria, con el fin de determinar la posible delegación del trámite contractual, la Sala ordenó allegar el acto administrativo correspondiente, obteniéndose del despacho del Gobernador actual del Departamento de Putumayo, copias del Acta 05 del 6 de agosto de 1998 del Consejo de Gobierno y del Manuel de Procedimientos Contractuales (Decreto No. 0176 del 28 de junio de 2002), a través de los cuales se delegó en las diversas secretarías de despacho el trámite contractual, reglamentando en detalle cada uno de los pasos a seguir para dar cabal cumplimiento al marco jurídico de la contratación pública.
Además, cuenta el proceso con las atestaciones hechas por los servidores públicos que participaron en el proceso contractual y con las constancias contenidas en los contratos y en sus soportes, que así lo corroboran. En la aludida acta del Consejo de Gobierno Departamental, se aprobó la proposición del Jefe de la Oficina Jurídica de continuar delegando la etapa precontractual en las secretarías del despacho y en los jefes de oficina del más alto nivel de la administración central de la Gobernación de Putumayo, como hasta la fecha se venía haciendo.
Se dejó constancia de que el proceso de selección objetiva de los contratistas era responsabilidad de los secretarios sectoriales y de los jefes de oficina, por ser los directos responsables de surtirlo. Adicionalmente, el Jefe de la Oficina Jurídica dejó plasmadas las siguientes pautas, a observar por las secretarías en el trámite contractual: “Teniendo en cuenta que a la Oficina Jurídica llegan los documentos soportes para la elaboración de la minuta respectiva, en relación con la contratación del departamento se debe tener en cuenta el monto de contratación directa para este año indicando a los señores secretarios que a su despacho hará llegar el cuadro de los topes donde se contempla los requisitos que se exigen para adelantar dicho proceso de contratación de conformidad con la ley 80 de 1993.
Además en el proceso de selección objetiva que cada secretario adelante deberá tener en cuenta los principios de transparencia, economía, selección objetiva, interés general de la contratación estatal, en conclusión los lineamientos legales consagrados en la Constitución Política, en la ley 80 de 1993, concordante con sus decretos reglamentarios, el Dr. ALEXANDER LÓPEZ QUIROZ explicó brevemente en qué consistían.
“Hablo igualmente de las convocatorias que se realicen invitando a las personas naturales o jurídicas a contratar con el departamento para el caso de la contratación directa los secretarios y jefes de oficina del más alto nivel a los cuales se les ha delegado en este consejo la función de adelantar el proceso de selección objetiva del contratista deben tener en cuenta las siguientes observaciones de índole legal: “1.
Indicar el plazo dentro del cual se recibirán las cotizaciones solicitadas y la dependencia donde se hará la recepción de los documentos, a fin de que sean radicadas las propuestas en el orden que se vayan recibiendo. “2. Señalar los parámetros de evaluación que se tendrán en cuenta para efectuar la evaluación de las cotizaciones presentadas.
“Debe tenerse en cuenta los siguientes requisitos legales al momento de evaluar las cotizaciones presentadas: “1. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la persona que presenta la cotización. “2. Certificado de Inscripción en Cámara de Comercio (Persona Natural) actualizado. “3. Certificado de existencia y representación legal (Persona Jurídica) actualizado.
“4. Fotocopia del Nit. “5. Deben indicar el plazo dentro del cual ejecutarán lo ofrecido, la forma de pago. “6. Verificar en los estatutos de las personas jurídicas si tiene el representante legal facultades para suscribir contratos y el monto hasta el cual lo autorizan contratar ya que en los casos en que supere el valor del contrato dicho tope, el representante legal debe anexar el documento de autorización debidamente diligenciado.
“Si alguno de los oferentes no acredita estos soportes legales y es descartado por incumplimiento de los mismos se tiene que dejar constancia en el acta de evaluación. “El acta de evaluación en donde se definen los criterios o parámetros de evaluación que los secretarios de despacho o jefes de oficina realicen en el proceso de selección de la propuesta más favorable para contratar con el departamento debe reposar en el archivo de cada secretaría. El acta de evaluación debe contener por lo menos. “1.
Fecha, lugar y hora donde se llevó a cabo la selección del proponente. “2. Debe venir firmada por todos los integrantes del comité o en su defecto se debe dejar constancia de la inasistencia de alguno de los integrantes debidamente justificada. “3. Debe señalar, claramente el proponente con el cual se recomienda al ordenador del gasto realizar dicha contratación. “Se recomienda estar permanentemente verificando los precios del mercado sobre todo para los contratos de suministro de bienes, servicios, compras, obras, esto con el fin de garantizar buenos precios, calidad y eficiencia en la contratación, además también deben tener presente el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades existentes para contratar.
Con la Resolución 176 de 2002, expedida el 28 de junio de 2002, que constituye el Manual de Procedimientos Contractuales en la administración central de la Gobernación del Putumayo, expedida por el Secretario Financiero Delegado con funciones de Gobernador del Putumayo, fue reglamentada la fase precontractual a cargo de las secretarías de despacho, de la siguiente forma: “CARACTERISTICAS “El proceso de selección objetiva de contratistas en esta fase se caracteriza por lo siguiente: “c).
Cada una de las Secretarías de Despacho individualmente consideradas asumen sus compromisos de acuerdo con sus competencias y los plasma en su plan de acción sectorial que obviamente es el desarrollo de las políticas consagradas en el Plan de Desarrollo Departamental acorde este último con el Plan de Desarrollo Nacional, convirtiéndose de este modo el plan de acción en la herramienta fundamental para el logro de la misión institucional.
“2. REQUISITOS: “f) Cada Secretaría de Despacho ejecutora debe elaborar el plan de inversión de la partida presupuestal, de modo que exista correspondencia entre las necesidades a satisfacer y el valor de que se dispone. “g) Cada Secretaría de Despacho ejecutora debe contar con el certificado de disponibilidad presupuestal que soporte el punto anterior.
“h) Elaborar el estudio de conveniencia y oportunidad (art. 25 numeral 12, art. 30 numeral 1 ley 80 de 1993). La ley no dice cuáles son estos estudios, no obstante debe tenerse en cuenta que la contratación obedece al interés general, en este orden de ideas consideramos importante realizar los siguientes estudios: “TÉCNICO: Estos le permitirán a la Administración Departamental determinar antes de efectuar la convocatoria cuáles van hacer (sic) las características del futuro contrato.
En otras palabras este estudio debe responder al producto esperado para todo tipo de contratos, permite establecer cuál es el alcance de lo que se va a contratar, sobre qué base se recibe. “ECONÓMICOS: Se debe realizar un estudio minucioso de los precios del mercado de las cantidades a contratar para establecer cuál es el presupuesto oficial aproximado acorde con las características diseñadas, es diferente de la disponibilidad presupuestal.
“JURÍDICOS: De acuerdo con el valor de la obra, bien o servicio se determina si se hace a través de una contratación directa o por licitación pública o concurso de méritos. “i) Cada Secretaría de Despacho ejecutora dependiendo de la obra, bien o servicio a contratar debe contar con los permisos y licencias requeridas legalmente para proceder a iniciar un proceso de contratación….
“PROCEDIMIENTO: “La doctrina al referirse a esta etapa precontractual ha dicho “que va desde el momento en el cual la entidad estatal exterioriza su voluntad de celebrar un contrato para el desarrollo del objetivo o fin propuesto, y hasta cuando resuelve mediante actos jurídicos comprometerse con uno o más particulares (adjudicaciones) para el efecto de suscribir posteriormente contratos con aquellos.
“En consecuencia de lo anteriormente anotado a continuación se explica el procedimiento precontractual que se surte en el Departamento del Putumayo, así: “a) ESTUDIO DE COVENIENCIA Y OPORTUNIDAD: A nivel departamental este procedimiento comienza con la Planeación del contrato, es decir, con la determinación de la conveniencia y oportunidad de la contratación estatal, todo contrato por pequeño que sea en su valor debe obedecer a una necesidad detectada lo cual se plasma en este oficio.
Es deber de cada secretario de despacho presentar al Gobernador este oficio con el fin de obtener autorización para iniciar el proceso de contratación. “AUTORIZACIÓN: La competencia para suscribir contratos radica en el Gobernador del Departamento del Putumayo en su condición de Ordenador del Gasto; en caso de ausencia temporal del mismo, esta función será ejercida por el Secretario de Despacho delegatario facultada para este fin.
“c) ELABORACIÓN DE ESTUDIOS, DISEÑOS, PLANOS, EVALUACIONES. …Una vez determinada la necesidad se debe proceder a realizar los estudios del caso para determinar con exactitud la manera como se satisface esa necesidad y luego proceder a adquirir los compromisos. “d) ELABORACIÓN DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES O TÉRMINOS DE REFERENCIA: En estos documentos es donde se definen las reglas de la participación jurídicas, técnicas y económicas.
Estos pliegos de condiciones o términos de referencia deben tener en cuenta los principios señalados en el Estatuto Contractual: e) CONVOCATORIA: A través de esta los Secretarios de Despacho de acuerdo con sus competencias dan a conocer a los particulares (personas naturales o jurídicas), las intenciones de contratar la ejecución de un proyecto, obra, bien o servicio a cargo del Departamento del Putumayo.
“Lo términos de la convocatoria deben ser claros, objetivos, justos y completos. Se debe establecer precisos momentos a partir de los cuales se empiezan a recibir las ofertas y hasta cuando precluye la oportunidad para ello; esto con el fin de garantizar la transparencia en los procesos…… f) EVALUACIÓN DE LA OFERTA: Radica en cabeza de cada Secretario de Despacho el deber de practicar la evaluación de las ofertas y de seleccionar en su respectivo orden de elegibilidad al proponente favorecido.
No obstante lo anterior es discrecional de cada Secretario de Despacho asumir directamente la evaluación de las ofertas o integrar un comité de evaluación para que lo haga, en todo caso el comité siempre deberá ser precedido (sic) por él en el caso de ausencia por el Secretario de Despacho Delegatorio con funciones de dicha secretaría de despacho.
De la evaluación practicada se debe levantar un acta dentro del término señalado donde consten las evaluaciones técnicas, jurídicas, económicas de cada una de las ofertas evaluadas de acuerdo con las exigencias realizadas en los pliegos de condiciones o términos de referencia. De igual manera se debe dejar constancia expresa de que los oferentes no se encuentran relacionados en el boletín de responsables fiscales de la Contraloría General de la República.
Existen casos especiales dependiendo de la modalidad del contrato en que este proceso se surte por el Comité de Compras y Adquisiciones. g) DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL: Una vez culminado este proceso el Secretario de Despacho procede a solicitar la expedición del Certificado de Disponibilidad presupuestal. Con este documento se afecta preliminarmente el presupuesto.
Comparando este trámite con el cumplido por los convenios investigados, al margen de las irregularidades relacionadas con el fraccionamiento del objeto contractual y de los requisitos de la contratación directa ya resaltados, los pasos del procedimiento fueron observados por la Secretaría de Educación y Cultura Departamental, en cumplimiento de la delegación hecha a través de un acto administrativo con carácter general, la cual fue reglamentada detalladamente.
El estudio de conveniencia y oportunidad fue confeccionado y presentado por la Secretaria de Educación Departamental, AURA MARINA HUERTAS ORTIZ, el 1 de agosto de 2002 al Gobernador departamental de Putumayo IVÁN GERARDO GUEVARA, fundada en la ampliación de la cobertura estudiantil en 5.072 nuevos cupos y la necesidad de adquisición de pupitres determinando su número, el cual dividió en tres grupos, relacionando sus características.
Autorizada la compra por el gobernador, la misma Secretaría de Educación y Cultura Departamental elaboró los términos de referencia, publicando los avisos invitando a contratar el 26 de agosto, el 23 de septiembre y el 11 de octubre de 2002 respectivamente, por 5 días cada uno. La aludida secretaría recibió las ofertas, su Jefe de Presupuesto RUTH MAGOLA GAVIRIA GÓMEZ, expidió los certificados de disponibilidad y registros presupuestales, en los que consta el mismo rubro al cual fue aplicado el gasto: Unidad, 03- Educación Básica Primaria, Subunidad: 002-Gastos generales, Código: 2.1.1.2., denominado: Materiales y Suministros, Valor, de fechas 2 y 30 de septiembre y 21 de octubre de 2002, por los valores de cada convenio.
Con actas del 2 y 30 de septiembre y 21 de octubre de 2002, respectivamente, el Comité de Compras de la Secretaría de Educación integrado por AURA MARINA HUERTAS ORTIZ, Secretaria de Educación Departamental, RUTH MAGOLA GAVIRIA, Jefe de Presupuesto, RAFAEL ROSAS BENAVIDES, Almacenista, EDGAR GILBERTO PALACIOS, Coordinador Unidad Técnica, y VÍCTOR HERNÁN GUERRERO, Coordinador de la Unidad Administrativa, ausente; estudió las propuestas, siguiendo este orden: Llamado a lista, verificación del quórum, presentación de cotizaciones, estudio de ofertas y selección de las mejores propuestas, alcanzando los siguientes resultados: Para el primer contrato según el aspecto económico, ARTIMED obtuvo 45 puntos, INDUSTRIAS METAL MADERA 40 puntos y MAQUINAGRO 35 puntos, en cuanto a calidad: ARTIMED obtuvo 45 puntos, INDUSTRIAS METAL MADERA 40 puntos, y MAQUINAGRO, 35 puntos.
Consecuencialmente, el Comité determinó que la propuesta presentada por ARTIMED COLOMBIANA LTDA., cumplía con los requerimientos exigidos y los parámetros de evaluación, por lo tanto, debía encargarse del suministro del objeto de la convocatoria. Atendiendo los costos y calidad sugirió al Gobernador contratar con la aludida firma. Para el segundo contrato por el factor económico ARTIMED obtuvo 45 puntos, INDUSTRIAL METAL MADERA 40 puntos y ADMECOL LTDA, 35 puntos; teniendo en cuenta la calidad, ARTIMED obtuvo 45 puntos, INDUSTRIAL METAL MADERA 40 puntos y ADMECOL 35 puntos.
En razón de estos resultados el Comité determinó que la propuesta de ARTIMED COLOMBIANA LTDA., cumplía los requerimientos y los parámetros de evaluación, que por lo tanto, debía ser la encargada del suministro de los objetos. Por su costo y calidad sugirió al Gobernador contratar con la mentada empresa. Para el tercer contrato, en cuanto al factor económico ARTIMED obtuvo 45 puntos, INDUSTRIAS METAL MADERA 40 puntos y ADMECOL LTDA., 35 puntos; por el factor calidad, ARTIMED alcanzó 45 puntos, INDUSTRIAS METAL MADERA 40 puntos y ADMECOL LTDA. 35 puntos.
Con fundamento en lo anterior el Comité de Compras determinó que la propuesta presentada por la firma ARTIMED COLOMBIANA LTDA cumplía los requerimientos exigidos y los parámetros de evaluación, por ende debía ser la encargada del suministro del objeto de la convocatoria. Por su costo y calidad sugirió al gobernador contratar con dicha compañía. El cumplimiento de este trámite expresamente fue plasmado en las minutas de los convenios, registrando que el proceso contractual fue adelantado por el departamento “precedida” por la Secretaría de Educación Departamental, que surtido el trámite evaluativo hecho por el Comité de Compras de la misma secretaría, se concluyó que la propuesta presentada por ARTIMED COLOMBIANA LIMITADA ARMECOL era la más favorable económica, técnica y legalmente para contratar, que el proponente favorecido obtuvo 90 puntos en la evaluación practicada por el Comité de Compras de la Secretaría de Educación Departamental, el mismo que adelantó el proceso de selección objetiva de conformidad con los principios consagrados en la ley 80, que para efectuar este proceso de selección el departamento solicitó la presentación de ofertas para compraventa a través de avisos en cartelera con las características y requerimientos del mobiliario educativo a adquirir, los que sirvieron de fundamento para presentar las propuestas Y, lo corrobora la posición invariable del procesado en la actuación, ratificada por Secretaría de Educación Departamental, los miembros del Comité de Compras y la Asesora Jurídica, en los testimonios vertidos al proceso.
AURA MARINA HUERTAS ORTIZ, otrora Secretaria de Educación Departamental, acepta haber obtenido la ampliación de los cupos estudiantiles en las diversas escuelas y colegios del departamento, constituyendo ese el motivo para presentar al gobernador el estudio de conveniencia y oportunidad para la adquisición de los pupitres. Con apoyo en la delegación del trámite contractual que de tiempo atrás existía en las secretarias del despacho, afirma, conjuntamente con el Comité de Compras y asesorada por los abogados de la Oficina Jurídica, elaboraron los términos de referencia, publicaron los avisos en cartelera y recibieron las propuestas, las cuales analizaron con fundamentos en los tópicos de economía y calidad.
EDGAR GILBERTO PARLACIOS ERAZO, Coordinador de la Unidad Técnica de la misma secretaría, aduce que la etapa precontractual fue adelantada por la Secretaría de Educación Departamental, el gobernador la contractual y el interventor la de ejecución. Califica como transparente la valoración de las ofertas cumplida por el Comité de Compras, por estar sujeta a la comparación de los términos de referencia con las propuestas consultando el comercio atendiendo el comercio, a la oficina jurídica y a lo normado por la ley 80 de 1993 y el Decreto 855.
RAFAEL ROSAS BENAVIDEZ, almacenista, sintetizó el trámite de los contratos poniendo en cabeza de la Secretaría de Educación las funciones de determinar las necesidades del mobiliario y elaborar los términos de referencia una vez autorizada la contratación por el gobernador y, en el Comité de Compras, el estudio de las propuestas de acuerdo con los términos de referencia, escogiendo la mejor de acuerdo con los plazos y garantías ofrecidas.
La Jefe de Presupuesto de la Secretaria de Educación Departamental de ese entonces, RUTH MAGOLA GAVIRIA GÓMEZ, ubicó el trámite contractual en las distintas secretarías de despacho, en el gobernador la etapa contractual y en el Comité de Obras el análisis de las ofertas teniendo en cuenta los términos de referencia, para este caso, la mejor fue la sugerida.
MARÍA ESTHER BERNAN ERAZO, Jefe de la Oficina Jurídica, refirió que el trámite contractual estaba a cargo de cada secretaría de despacho previa autorización del gobernador. En ese sentido, aduce, según el Manual de Procedimiento Contractuales, las secretarías presentaban al gobernador el estudio de conveniencia y oportunidad para que le impartiera aprobación, obtenida la cual la secretaría correspondiente continuaba el trámite, bien por contratación directa o licitación pública.
Para esa época la Secretaría de Educación Departamental tenía autonomía administrativa. Es cierto, como lo pregona la defensa, que mediante sentencia del 10 de agosto de 2005, en el proceso seguido en contra del otrora Gobernador del Putumayo, JORGE DAVID MURCIA, radicado No. 21489, por el delito, entre otros, de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por convenios celebrados en enero de 2000, aceptó que en el ente territorial la etapa fase precontractual estaba delegada en las distintas secretarías de despacho.
Dijo en esa ocasión la Sala: “Pero en la actuación también aparece que todo el proceso precontractual había sido delegado en los respectivos secretarios de despacho, según fuese el sector objeto del contrato en ciernes. Así lo informa no sólo el procesado, sino el Asesor Jurídico, Alexander López Quiroz, quien expresó: “El procedimiento establecido por el Consejo de Gobierno Departamental en su oportunidad se determinó que cada Secretaría manejaría la etapa precontractual, esta culmina con la selección del contratista, realizada esta pasaba a la oficina jurídica para la elaboración de la minuta del contrato.
(…) La selección del contratista se hacía por parte de la Secretaría respectiva. (…) quien tenía la competencia para verificar la idoneidad era el servidor público que manejaba la etapa precontractual.” “Del mismo modo, sobre ese aspecto Alexander Natibel Mena Reina, ingeniero vinculado a la Secretaría de Infraestructura del Departamento, manifestó: “…..Por su parte, Ángel María Luna Enríquez, expresó: “Para enero de 2000 yo me desempeñaba como SECRETARIO DE INFRAESTRUCTURA adscrito a la Gobernación del Departamento del Putumayo, y dentro de la celebración de los contratos la secretaría de infraestructura realizaba la etapa precontractual para lo cual se adoptaba el siguiente procedimiento, la comunidad presentaba los proyectos a la Secretaría de Planeación en la oficina del Banco de Proyectos, segundo mandaban los proyectos para su viabilización a las diferentes dependencias de acuerdo con el objeto del proyecto se enviaba a la Secretaría competente, así por ejemplo si era de obras se lo mandaba a la Secretaría de Infraestructura y si era de educación se lo mandaban a la Secretaría de Educación, si tenía que ver con cultivos, aves, se lo enviaban a la Secretaría de Desarrollo agropecuario, tercero; en cada Secretaria se daba el concepto favorable o desfavorable al proyecto, si no era favorable se devolvía el proyecto a la comunidad y si era favorable quedaba registrado en dicho banco, luego, mediante un consejo de gobierno donde asistíamos los Secretarios, Jefes de Oficina y el Gobernador, se distribuían los recursos del departamento tomando como base los proyectos viabilizados que se encontraban en la oficina del banco de proyectos, luego como el decreto era de conocimiento público las comunidades y el pueblo en general estaba pendiente para la presentación de propuestas o cotizaciones, la gran mayoría de veces llamaban a mi oficina para averiguar por equis proyecto y se les informaba además se les invitaba a participar en la presentación de cotizaciones, luego a mi oficina llegaban las propuestas y las evaluaba, analizando la que era más económica y técnica favorable para el departamento la escogía, con dicha evaluación se le sugería al señor Gobernador su contratación, el contrato lo realizaba la oficina jurídica, luego de legalizado el contrato en la oficina jurídica, nos informaban y la secretaría de infraestructura realizaba la ejecución, seguimiento, recibo y liquidación de las obras….”.
Así entonces, ninguna duda hay acerca de que el trámite de los contratos estaba delegado en la Secretaría de Educación Departamental, por lo mismo, ninguna responsabilidad penal le cabe al acusado por la inobservancia de los requisitos legales presentada en ella, pues el principio de confianza lo legitimaba para creer en la idoneidad y capacidad de los delegatarios en la ejecución de las funciones con estricto apego a la normatividad, en otras palabras, estaba autorizado para esperar que al momento de suscribirlos, instante de la constatación de la presencia de los soportes en regla, confiara en que se habían observado los principios de legalidad, transparencia y selección objetiva, con arreglo a la contratación pública.
Ningún medio de prueba deja entrever que el acusado hubiese controlado la etapa previa, que interviniese en ella, o que presionase, sugiriese o incidiese en el trámite a impartir a la contratación, o en la escogencia de la propuesta seleccionada. Así, los convenios y sus soportes desechan la intervención del aforado en la etapa precontractual.
El estudio de conveniencia y oportunidad, los términos de referencia, los avisos y la recepción de las ofertas corrieron a cargo de la Secretearía de Educación Departamental, los certificados de disponibilidad y registros presupuestales de la jefe de presupuesto de esa dependencia, y la ponderación y sugerencia del contratista del Comité de Compras, también de la Secretaría de Educación Departamental.
La titular de esa secretaria, el Coordinador de la Unidad Técnica, el Almacenista y la Jefe de presupuesto, son contestes en negar cualquier participación del incriminado en el trámite, injerencia, presión o sugerencia de su parte en la escogencia del contratista. AURA MARINA HUERTAS ORTÍZ, descarta toda injerencia o direccionamiento del gobernador en el análisis de las propuestas, por no ser miembro del Comité de Compras.
EDGAR GILBERTO PALACIOS ERAZO, ignora que el aforado sugiriera o influyera en el análisis efectuado por el Comité de Compras, como que participara en el trámite. RAFAEL ROSAS BENAVIDEZ, negó que le hiciera sugerencias, consciente como era de que con ello se atentaría contra la escogencia imparcial de la mejor oferta, atendiendo los términos de referencia. RUTH MAGOLA GAVIRIA GÓMEZ, enfáticamente niega haber recibido injerencias del aforado en los procesos de contratación, incluidos específicamente los investigados.
La mejor oferta fue la por ellos sugerida. Que en el estudio de conveniencia y oportunidad se indicaran los motivos de la solicitud de compra de los pupitres, describiendo sus características, dividiéndolos en tres grupos que afectarían el mismo rubro presupuestal, no se puede deducir necesariamente que desde el inicio el procesado sabía que se estaba fraccionando el objeto contractual, pues se reitera, el principio de confianza lo llevaba a creer en el cumplimiento de las atribuciones delegadas con apego a la legalidad, además, los elementos de juicio ya valorados, desechan, como ya se vio, esa hipótesis.
Además, en las cotizaciones cuyas fotocopias obran en el expediente no es legible la fecha de presentación, como para asegurar que era evidente que unas de ellas tenía fecha anterior al mismo estudio de conveniencia y oportunidad, pues ello se vino a constatar en las copias que reposan en la empresa correspondiente. Igual afirmación ha de hacerse en relación con la amistad que une al contratista con el padre del procesado ya hace cuarenta años y con el mismo procesado desde que hizo el año rural como médico, pues de ese hecho no se puede deducir como única hipótesis que por ese motivo controló el trámite contractual o sugirió u obtuvo su escogencia como contratista, con mayor razón si los demás medios de prueba la presentan como una posibilidad remota.
En suma, como el proceso no pudo demostrar que el doctor GUERRERO GUEVARA al signar los contratos tuviese conocimiento del incumplimiento de los requisitos legales sustanciales en el trámite contractual, es claro para la Sala que no se comprobó el tipo subjetivo del delito a él imputado. De otro lado, podría pensarse en la posible creación de un riesgo jurídicamente desaprobado producido por el descuido del procesado en el cumplimiento del deber objetivo de cuidado; sin embargo, como esta imputación no fue la formulada por la Fiscalía en la acusación, ni estar tipificado el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales culposo, la Sala no puede condenar al procesado por la modalidad culposa.
Como se puede ver, sin que la prueba transmita a la Sala la certeza acerca del tipo subjetivo del delito atribuido, perviviendo por el contrario algunas dudas que han de resolverse a favor del incriminado, lo absolverá por el cargo por el cual fue acusado, aplicando el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal de 2000. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley;
RESUELVE
ABSOLVER, por duda, a IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, de condiciones civiles y personales conocidas dentro de la actuación, del cargo que por contrato sin cumplimiento de requisitos legales, le fue imputado por la Fiscalía General de la Nación mediante resolución del 27 de junio de 2006. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JORGE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DEL L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Cita Médica JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria 64