CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 26056 HILDA GARZÓN BARÓN VS. AVIANCA S. A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.26056 Acta No.43 Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil seis (2006).

Se define el recurso de casación interpuesto por la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. -AVIANCA-. contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2004, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le promovió HILDA GARZÓN BARÓN.

ANTECEDENTES La accionante solicitó la reliquidación del valor inicial de la pensión “ aplicando al salario promedio devengado por ésta durante el último año de servicios el valor de la devaluación monetaria causada desde la fecha de terminación del contrato de trabajo, hasta el día en que empezó a disfrutar dicha prestación ”, el 24 de marzo de 2001, fecha en la que cumplió 55 años de edad.

Adujo que trabajó para AVIANCA desde el 15 de mayo de 1967 hasta el 30 de marzo de 1989; que su último salario ascendió a $298.359 y no se le reconoció la actualización reclamada. AVIANCA aceptó los hechos referentes a los extremos de la relación laboral y al salario devengado e invocó la improcedencia de la reliquidación pensional solicitada; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y prescripción (folios 63 y 64).

Mediante sentencia proferida en la audiencia celebrada el 23 de septiembre de 2002, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, resolvió “ Acceder a las pretensiones de la demanda ” y ordenó a AVIANCA “ RELIQUIDAR el valor de la mesada inicial de la pensión ” desde el 24 de marzo de 2001, según las pautas contenidas en la parte motiva de la sentencia, conforme a las cuales dividió el IPC final, entre el inicial y lo multiplicó por el capital a indexar (folios 86 a 96).

Contra esa decisión interpuso apelación la demandada. SENTENCIA ACUSADA Para confirmar la decisión del a quo, el Tribunal aludió al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que transcribió. Así, dedujo que como a la accionante le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, se le aplicaba el inciso tercero de aquella disposición, de acuerdo con la sentencia de casación 13336 del 6 de julio de 2000, que en parte copió (folios 113 a 117).

RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se le imprimió el trámite legal; la demandada pretende la casación del numeral 1° de la sentencia acusada, que confirmó la decisión del a quo, y que, en sede de instancia, revoque esa definición condenatoria, y se absuelva a la sociedad. ÚNICO CARGO Por la causal primera de casación, vía directa, acusa la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para demostrarla señala los supuestos fácticos de la decisión acusada y expone que: “ Debe anotarse, en primer lugar, que no es procedente la indexación de la pensión de jubiiación por no ser la señora Hilda Garzón Barón beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, tal como lo dispuso el sentenciador, pues la demandante se desvinculó el 30 de marzo de 1989, es decir se retiró de Aerovías Nacionales de Colombia S. A. con anterioridad al 1º de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993.

“Lo anterior quiere decir que la pensión reclamada por la señora Garzón Bonilla -sic- no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones, por lo que resulta indebidamente aplicado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. “Sobre la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, ya han tenido la oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrados de esa H. Sala Laboral, en diversos salvamentos de votos”.

Transcribe apartes de 2 de tales salvamentos y concluye que la pensión de la actora no es de las consagradas expresamente en la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto no procede la actualización de la base salarial. OPOSICIÓN DEL ACCIONANTE En síntesis considera acertada la decisión acusada y trae a colación varios antecedentes jurisprudenciales respecto al tema planteado.

SE CONSIDERA La censura estima que para obtener el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante no podía aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que estima en síntesis que “ la pensión reclamada por la señora Hilda Garzón Barón, no es de las contempladas expresamente en la ley 100 de 1993 ” y que por ende, no era pertinente la indexación de la pensión. No obstante, al respecto esta Sala, por mayoría de sus integrantes, ha considerado que aquella disposición legal regula precisamente, entre otros aspectos, el del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición allí previsto, porque expresamente dispone “el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” Y, como en este caso el mismo recurrente señala que el derecho pensional de la demandante se reconoció con arreglo al mencionado régimen de transición de la Ley 100 de 1993, correspondía liquidar la base pensional de acuerdo con las pautas consagradas en su artículo 36 y lo adoctrinado respecto a casos como este.

Frente al punto, por la mayoría de la Sala, en sentencia 19327 del 7 de marzo de 2003, explicó que: “El nuevo panorama legal permite ajustar el ingreso base de liquidación de las pensiones atrás aludidas, en el entendido que la nueva ley de seguridad social ( Ley 100 de 1993 ), consignó expresamente esa posibilidad, para lo cual se ha encontrado fundamento en los artículos11, 21 y 36 de la citada ley.

“De tal manera que, quien tiene derecho a percibir una pensión legal, si el requisito de la edad lo cumple en vigencia del nuevo régimen de pensiones, lo tiene igualmente a que se le revalúe la base con que la referida prestación se le ha de liquidar. “En perspectiva de lo expresado, el cargo no puede prosperar por dos razones: “En primer lugar, porque, aunque el Tribunal citó y encontró apoyo a la decisión en los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del C. S. del T., esas disposiciones no son las llamadas a gobernar el sub lite, puesto que hoy el fundamento para ordenar la revaluación de la base salarial para liquidar las pensiones, no es la justicia y la equidad, sino los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que así lo autorizan.

“Y en segundo lugar, porque es jurisprudencia reiterada de la Corte de que es procedente indexar el ingreso base de liquidación para determinadas pensiones, como atrás se anotó; decisiones entre las que se cuentan la del 8 de agosto de 2000, radicación No.13426, en la que se puntualizó: “El artículo 11 de dicho compendio normativo, previó la aplicación del sistema general de pensiones a todos los habitantes del territorio nacional, salvo a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, ‘ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990’ (personal civil del Ministerio de Defensa, de la Policía Nacional y de la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público), mas no a los que se vincularan a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones públicas, tal como lo consagra el artículo 279 Ibídem.

“A su vez el artículo 14 de la misma Ley, expresamente, previó el reajuste de oficio de las pensiones, el 1º de enero de cada año, según la variación del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, con el objeto de que ‘mantengan su poder adquisitivo constante’; el 21, al regular el ingreso base de liquidación consagró que por él se entiende el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, “actualizados anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”; y el 36 en su inciso tercero, estableció que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior, “actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“De suerte que frente al imperativo panorama legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda ahora aducirse por el juez laboral para sustraerse a la aplicación de la actualización de la base salarial, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy ello no puede hacerse; cuando, además, el Sistema de Seguridad Social que creó la comentada Ley responde a postulados constitucionales establecidos en los artículos 48 y 53, el primero de ellos en cuanto en su inciso final ordenó que ‘La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante’; y el segundo citado, en su inciso tercero, dijo que el “Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”’.

“Así mismo, porque, como ya se dijo, el legislador en el artículo 11 de la comentada ley fue categórico en imponer la aplicación del Sistema General de Pensiones a todos los habitantes del Territorio Nacional, salvo las excepciones ya destacadas. “Se advierte, entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en el momento presente para actualizar la base salarial de la pensión, tiene un soporte no sólo legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia cumplió el requisito de la edad, necesario para disfrutar de la pensión. “De modo que frente a la pensión legal de que trata este asunto, reconocida a partir del momento en que el actor cumplió los 55 años de edad -25 de junio de 1994-, después de haber laborado para el Banco Popular por un tiempo superior a los 20 años, (folio 61 C. 1), no resulta difícil predicar que, con fundamento en las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993, (11, 14, 21, 36 –régimen de transición y 151), resulta viable la actualización de la base salarial de la pensión.”.

Conforme a lo dicho, resultaba viable la actualización de la base salarial de la pensión de la accionante y por lo tanto el ad quem no incurrió en la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; además, se advierte que el recurrente no controvirtió la fórmula utilizada en este caso para la indexación del IBL, luego no corresponde a la Sala ningún pronunciamiento al respecto.

El cargo no prospera, y por lo tanto, le corresponde a la parte recurrente el pago de las costas en casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2004, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promovió HILDA GARZÓN BARÓN contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. -AVIANCA-.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación 26056 Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Demandado: Avianca Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 3.-.

El traslado de trabajadores del sector privado al régimen de prima media del Sistema General de Pensiones se cumple con la vinculación al Instituto de Seguros Sociales, o con continuar vinculados a este si ya lo están, pero siempre en el evento de que para el 1 de abril de 1994 estuviere vigente el vinculo laboral con el empleador a quien se le reclama derechos pensionales creados por la ley 100 de 1993, condición sine quae non de su debida aplicación, esto es, sin faltar al principio de la no retroactividad legal.

En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes de dicha fecha, exactamente desde. 4. Si el trabajador fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales por el empleador para cuando este instituto no lo subrogaba íntegramente en las obligaciones pensionales porque sólo se ofreció cobertura del riesgo de I.V.M para cuando el trabajador ya había cumplido diez años de servicio, el derecho pensional aquí reclamado no es de aquellos que puede hacer tránsito al Sistema General de Pensiones mediante el traslado del calculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y ordenado en el decreto 1787 de 1994; esto en concordancia con el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 según el cual la pensión de quien trabajó por más de 20 años con el mismo empleador queda a cargo de éste, esto es, por fuera del Sistema General de Pensiones. 5-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 6-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 7-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 8.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 9-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 10-.

Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se puede concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni se acogió al Sistema de Prima Media con Prestación Definida para cuando estuvo vigente su vinculo laboral, no puede, por ende, reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.

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