CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 26056 LUIS ENRIQUE RODRÍGUEZ LÓPEZ PAGE 7 CASACIÓN 26056 LUIS ENRIQUE RODRÍGUEZ LÓPEZ Proceso No 26056 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 41 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009). VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de LUIS ENRIQUE RODRÍGUEZ LÓPEZ en contra del fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la pena de setenta y cuatro meses de prisión que por la conducta punible de extorsión agravada en la modalidad de tentativa le impuso el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.
El 4 de abril de 2002, en la cabina telefónica localizada en la diagonal 45 B sur número 13A-00 de Bogotá, LUIS ENRIQUE RODRÍGUEZ LÓPEZ fue detenido por autoridades de policía mientras le exigía cien millones de pesos a Alfredo García González, comerciante que desde el mes de noviembre de 2001 había recibido cartas con el emblema de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC, en las que bajo idéntica pretensión era amenazado con el secuestro de algún miembro de la familia en el caso de incumplir. 2.
Por lo anterior, la Fiscalía General de la Nación ordenó la apertura formal del proceso, vinculó mediante diligencia de indagatoria al aprehendido, le definió la situación jurídica y, en resolución que calificó el mérito del sumario, lo acusó como presunto autor responsable de la conducta punible de extorsión agravada en la modalidad de tentativa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27, 244 y 267 numeral 1 de la ley 599 de 2000, actual Código Penal. 3.
Confirmada la acusación en segunda instancia, correspondieron las diligencias para su conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, despacho que condenó al procesado por el referido delito a la pena de setenta y cuatro meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción principal y al pago de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daños morales. 4.
Apelada dicha providencia por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó en su integridad. 5. Contra el fallo de segundo grado, el apoderado de LUIS ENRIQUE RODRÍGUEZ LÓPEZ interpuso el recurso extraordinario de casación y, una vez que su demanda fue declarada ajustada a derecho, la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto respectivo.
LA DEMANDA Con fundamento en la causal tercera de casación, el recurrente planteó que la sentencia proferida por el Tribunal se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto en la actuación se omitió la práctica de un dictamen pericial que le representaba a su protegido una rebaja sustancial en la pena, así como la libertad provisional hasta que la sentencia estuviese ejecutoriada.
Al respecto, relató que si bien es cierto que en la etapa del juicio se ordenó la designación de un perito para pronunciarse acerca del monto de los perjuicios ocasionados a la víctima de la conducta punible, también lo es que el proceso pasó al despacho para fallo sin que se hubiera allegado tal prueba, ante la renuencia de los auxiliares de la justicia que no atendieron los llamados del funcionario de primera instancia. Precisó que la práctica de dicho dictamen era trascendente, pues de haberse incorporado a la actuación la pena de setenta y cuatro meses de prisión habría tenido que reducirse de la mitad a las tres cuartas partes, así como el a quo habría tenido que estudiar la concesión de la suspensión condicional de la pena privativa de la libertad o, en el peor de los casos, la de la prisión domiciliaria.
Agregó que él, como defensor, jamás convalidó la pretermisión, ya que en audiencia pública le solicitó al juez que no cerrara el debate probatorio para que se practicara el dictamen en comento, ante lo cual el funcionario accedió a tal petición y habilitó los términos, señalando que para él prevalecía lo sustancial sobre lo formal. Precisó que la irregularidad consistió en no haber proferido decisión alguna entre la última comunicación al auxiliar designado y la sentencia de primera instancia, en detrimento de los principios de publicidad y debido proceso, así como del derecho a la prueba que le asiste a LUIS ENRIQUE RODRÍGUEZ LÓPEZ, de manera que los sujetos procesales fueron sorprendidos sin tener la oportunidad de convalidar la actuación irregular, ni menos la de insistir en la práctica del dictamen.
En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia de segunda instancia y decretar la nulidad de todas las actuaciones surtidas con posterioridad a la conculcación de las garantías fundamentales, lo cual incluye los fallos de primera y segunda instancia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante de la Procuraduría General de la Nación adujo acerca del cargo planteado por el demandante que, a pesar de que el juez de conocimiento no alertó a los sujetos procesales de que se disponía a dictar sentencia, ni el procesado ni el defensor expresaron un verdadero interés de resarcir los daños, pues, en este caso, un perito (que al no atender al llamado de complementación fue a la postre reemplazado por el a quo) emitió un lacónico dictamen en el que concluyó que no había daños materiales ocasionados y, por lo tanto, el sujeto procesal interesado debió solicitar, durante el traslado del mismo, su ampliación o adición para que hubiese un pronunciamiento acerca de los perjuicios de orden moral.
Precisó que si la intención de la defensa era indemnizar de manera integral, ha debido manifestar expresamente dicha pretensión al juez de la causa, o bien intentar un acercamiento con el denunciante para que éste cuantificase el monto de su indemnización, por lo que nunca mostró una verdadera voluntad de reparación, tal como lo sostuvo el Tribunal en la decisión de segunda instancia. En consecuencia, solicitó a la Corte no casar la sentencia objeto del extraordinario recurso.
CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico en este asunto consiste en establecer si con el trámite que el juzgado de conocimiento le dio a la prueba pericial tendiente a avaluar el monto de los perjuicios ocasionados a Alfredo García González, se vulneró el derecho a la prueba que le asiste a LUIS ENRIQUE RODRÍGUEZ LÓPEZ, así como el debido proceso y el principio de publicidad de los actos procesales. 2.
Para la Sala, la respuesta a este interrogante es negativa por las razones de hecho y de derecho que expone a continuación: 2.1. En lo que respecta al derecho a la prueba del procesado, si bien esta Corporación en pretéritas ocasiones ha estimado que puede vulnerarse la garantía en comento cuando el juez dicta el fallo sin haber practicado una prueba solicitada por la defensa y decretada por él, también lo es que para invalidar la actuación no basta con que concurra la situación en comento, sino que además tiene que demostrarse en cada caso en particular que el medio probatorio extrañado tenía incidencia en la decisión adoptada, de tal suerte que de haberse incorporado al expediente la hubiera modificado con toda probabilidad, o bien que el sujeto procesal interesado no contribuyó a la actuación irregular, pues en tal evento operaría el principio según el cual no puede reclamar la nulidad quien con su conducta ha coadyuvado a la materialización de la misma.
Ahora bien, cuando en los procesos por delitos contra el patrimonio económico exceptuados por la norma de extinción de la acción penal de que trata el artículo 42 del Código de Procedimiento Penal (esto es, en los de hurto calificado y extorsión ) se ordena la práctica de un dictamen pericial con miras a establecer el monto de los daños causados al sujeto pasivo, es obvio que la trascendencia de dicho elemento no está relacionada con el esclarecimiento de las circunstancias que rodearon al comportamiento catalogado como punible (o, en palabras de la Convención Americana de Derechos Humanos, con la práctica de pruebas que “ puedan arrojar luz sobre los hechos ” ), sino con la libertad provisional prevista en el numeral 7 del artículo 365 ibídem, o bien con el adelantamiento de trámites posteriores al delito y previos a la emisión de la sentencia de primera o única instancia, que podrían representarle al procesado hallado responsable una rebaja sustancial de la pena en el caso de que proceda lo establecido en el artículo 269 de la ley 599 de 2000: Artículo 269-.
Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. Por lo tanto, la relevancia de la práctica de un tal dictamen pericial está supeditada, en esta clase de conductas punibles, a que sea inequívoca y oportuna la voluntad de indemnización integral por parte del procesado. 2.2.
En el asunto que concita la atención de la Sala, el defensor de LUIS ENRIQUE RODRÍGUEZ LÓPEZ, que en la actualidad actúa como demandante en sede de casación, solicitó durante el término de traslado del artículo 400 de la ley 600 de 2000 la designación de “ un perito avaluador para que cuantifique los daños y perjuicios ocasionados a la víctima ”.
Decretada la prueba pericial en audiencia preparatoria, se designó para tal efecto a dos profesionales del derecho inscritos en la lista de auxiliares, a quienes por no atender el llamado de la administración de justicia se les remitió copias para ser investigados disciplinariamente por el Consejo Seccional de la Judicatura. La audiencia pública, por consiguiente, se adelantó sin haberse practicado el medio probatorio en mención y, durante el transcurso de la misma, el Juez Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, una vez interrogado el procesado, declaró cerrada la fase probatoria, aduciendo que pese a los esfuerzos emprendidos por el despacho no había sido posible el nombramiento de un perito, razón por la cual les concedió la palabra a los sujetos procesales para que presentaran los alegatos de conclusión. Cuando le correspondió el turno al abogado de LUIS ENRIQUE RODRÍGUEZ LÓPEZ, éste manifestó su desacuerdo con la decisión del funcionario en lo que a la práctica de la prueba pericial se refiere.
En palabras del profesional del derecho: “ Para la bancada de la defensa, sería importante que el señor juez permitiera que en le [sic] decurso o lapso de la finalización de la audiencia y el momento en que se profiera la respectiva sentencia se permita que el peritaje al menos se rinda con el ánimo de obtener en caso de que la posición del juzgador sea la de condena que el señor perito dictamine su experticia para sí [sic] obtener los beneficios procesales que desde un inicio nos habíamos señalado como estrategia defensiva ”.
El defensor, sin embargo, no hizo una petición concreta en tal sentido y, a continuación, presentó alegatos de fondo, mediante los cuales solicitó la absolución de su protegido. Frente a lo anterior, el juez, a pesar de que dispuso que el proceso entraría al despacho para fallo, anunció que estudiaría la posibilidad de practicar la prueba.
Según el a quo: “ Antes de dar por culminada esta solemnidad, manifiesta el despacho, en referencia a la trascendencia que le ha incorporado el señor defensor a la prueba pericial, que no desconocerá sus argumentaciones y, si le asiste razón, una vez ponderada la situación con detenimiento, procederá de conformidad, no siendo óbice para esto que se haya culminado el debate público, pues siempre tiene de presente este servidor que lo sustancial prima sobre lo formal.
El despacho levanta la sesión y dispone que al mismo ingrese el proceso para la adopción de los actos procesales o de las decisiones correspondientes ”. Posteriormente, el funcionario profirió un auto, en el que ordenó la designación de un auxiliar de la justicia para que asumiera el cargo de perito avaluador y rindiese el dictamen acerca de los perjuicios.
Excusado el auxiliar designado por cuanto contaba con setenta y cuatro años de edad, el despacho nombró a otro profesional de la lista, quien se posesionó en el cargo y dictaminó lo siguiente: “[…] como en el acervo probatorio o piezas procesales no existe evidencia de haber sufrido la víctima perjuicio o daño material alguno, mi experticio se resume a que perjuicios o daños materiales no hubieron [sic], siendo así que el monto de los mismos es igual a cero ”.
El funcionario judicial, en consecuencia, profirió el auto de 25 de marzo de 2004, en el que estimó el dictamen ajustado a las formalidades de ley, según lo dispone el numeral 1 del 254 de la ley 600 de 2000, y, por lo tanto, dispuso correr a los sujetos procesales el traslado de que trata el numeral 2 ibídem. De dicha providencia, tanto el procesado como el defensor se notificaron personalmente el mismo día en que se dictó. No obstante, el Juez Noveno Especializado, mediante auto de sustanciación, le ordenó al perito complementar el dictamen, debido a que había omitido la valoración respecto de los perjuicios morales.
Ante la inasistencia del perito, el juez ordenó relevarlo del cargo, remitir copias para que se le iniciara una investigación disciplinaria y nombró a un nuevo auxiliar de la justicia para que realizase la prueba pericial. Después de haber citado por segunda vez al profesional en comento, el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado, sin haber emitido pronunciamiento alguno, dictó la sentencia de fecha 27 de agosto de 2004, mediante la cual condenó a LUIS ENRIQUE RODRÍGUEZ LÓPEZ a la pena principal de setenta y cuatro meses de prisión y le ordenó pagar la suma de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daños morales. 2.3.
Teniendo en cuenta la reseña procesal anterior, la Sala advierte que tanto la solicitud probatoria presentada para la audiencia preparatoria como la manifestación realizada en los alegatos de conclusión evidencian en la defensa una voluntad clara e inequívoca de resarcir el daño y obtener la rebaja por reparación contemplada en el artículo 269 del Código Penal, máxime cuando al momento en que se adelantó la audiencia pública LUIS ENRIQUE RODRÍGUEZ LÓPEZ se encontraba en libertad provisional por vencimiento de términos y, por lo tanto, no era posible predicar que la intención indemnizatoria también hubiera podido estar dirigida a obtener la libertad prevista en el numeral 7 del artículo 365 de la ley 600 de 2000.
Dicha voluntad, sin embargo, no se mantuvo hasta la oportunidad procesal en que jurídicamente era relevante, es decir, después de que se le notificara a la defensa del traslado del dictamen pericial (que en su momento el a quo consideró ajustado a los requisitos de ley) y antes de que se profiriera la sentencia de primera instancia. En efecto, la Sala comparte el criterio del Ministerio Público, en el sentido de que, desde el 25 de marzo de 2004 (fecha en la que se notificaron del auto que les corría traslado del dictamen pericial) hasta el 11 de junio siguiente (día en que se profirió el fallo de primera instancia), ni el procesado ni el defensor realizaron acto positivo alguno tendiente a obtener la reparación integral del daño, pues no solicitaron la aclaración o ampliación del dictamen para que hubiese un pronunciamiento respecto de los perjuicios morales, ni tampoco consignaron por su propia cuenta un valor estimado de los mismos, ni mucho menos buscaron al ofendido Alfredo García González para que brindase una manifestación en ese sentido.
No es posible argüir que debido al contenido de la pericia la defensa carecía de carga procesal alguna o de deber jurídico de actuar en aras de lograr el reconocimiento de la rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal, pues de la simple lectura de la norma en comento se entiende que la indemnización tiene que ser integral y no parcial (es decir, que comprenda tanto los perjuicios materiales como los morales), y, en el presente asunto, salta a la vista que el perito tan solo se pronunció acerca del daño material, concluyendo que éste no se había producido.
La Sala no desconoce que la actuación del funcionario fue reprochable, pues no sólo dictó la sentencia sin haber agotado el trámite de incorporación de la prueba pericial, sino que además dio por finalizada la audiencia pública y entró el proceso al despacho para luego continuar con la práctica de dicho medio probatorio, pero tales irregularidades carecen de relevancia para efectos del respeto al derecho fundamental a la prueba del procesado, por cuanto la defensa no manifestó, cuando tenía que hacerlo, la intención de obtener la rebaja punitiva por indemnización en el caso de que LUIS ENRIQUE RODRÍGUEZ LÓPEZ fuera condenado, como en efecto lo fue, y, por lo tanto, la ausencia o no de la prueba pericial no se reveló como trascendente en relación con la decisión adoptada.
En este sentido, le asiste la razón al Tribunal cuando sintetizó en el fallo de segunda instancia que no hubo una verdadera voluntad de reparación por parte del procesado: “ En cuanto al interés de resarcir perjuicios que predica el impugnante en relación con su mandante, puede decirse que, si bien la solicitud del primero de que fueran justipreciados los perjuicios ocasionados refleja esa finalidad, se omitió, una vez que el perito señaló la inexistencia de perjuicios materiales, el considerar que sí se produjeron perjuicios morales, muestra de lo cual es el silencio que guardó la defensa cuando el juzgado ordenó correr traslado de ese dictamen, pues, de haberse hecho la anotada consideración, se debió haber pedido la ampliación o incluso podría haberse hecho un acercamiento al denunciante para que los estimara motu proprio o haberse realizado un estimativo por parte de la propia defensa y haber consignado a órdenes del juzgado el valor estimado.
Así, pues, la sola manifestación de la intención no es suficiente, a nuestro juicio, ara demostrar esa voluntad de reparación ”. 2.4. En lo que concierne a la presunta vulneración del debido proceso y del principio de publicidad, es de anotar, además de lo analizado en precedencia respecto de la falta de relevancia del medio probatorio, que al contrario de lo afirmado por el demandante éste no pudo haber sido sorprendido por el hecho de que el juez a quo insistiera en la práctica del dictamen a pesar de dar por terminada la audiencia y luego abandonara lo relativo al nombramiento y posesión del perito para emitir, sin que mediara pronunciamiento o comunicación alguna, la sentencia de primera instancia. En primer lugar, la inusitada actuación por parte del funcionario de finalizar la audiencia pública y continuar con el trámite del dictamen pericial no sólo fue coadyuvada sino que incluso fue sugerida por el defensor de LUIS ENRIQUE RODRÍGUEZ LÓPEZ, tal como se desprende de la reseña procesal efectuada supra 2.2., y, por lo tanto, en este aspecto operó el principio de convalidación. En segundo lugar, de la última actuación de la que estuvo notificada la defensa antes de proferirse el fallo fue del auto de 2 de marzo de 2004, que le corrió traslado del dictamen pericial relacionado con los perjuicios materiales.
De ahí que, independientemente de cualquier irregularidad o pretermisión que haya surtido el juez con posterioridad, el recurrente sabía que, ante el silencio de los sujetos procesales dentro del término correspondiente y la ausencia de voluntad de reparación, el único acto procesal que a continuación tendría lugar en este caso, debido a la finalización de la audiencia pública, sería la emisión de la sentencia, como a la postre se enteró. En tercer lugar, la actuación que realizó el juez con posterioridad a la providencia que ordenó el traslado en mención fue irrelevante, porque, en últimas, aceptó la conclusión del perito en lo que a la ausencia de daño material se refiere, tal como lo sostuvo el Tribunal: “ Al respecto, ha de señalar la Sala que en realidad no se ha incurrido en anomalía alguna por parte del juzgado de conocimiento, ya que éste resultó aceptando en últimas, y a pesar de lo que dijo en su auto del 11 de junio de 2004, el experticio parcial sobre ausencia de perjuicios materiales ocasionados con la infracción penal, lo que por ende hace improcedente decretar indemnización alguna al respecto, y que, al no haberse atacado en la apelación que se atiende la decisión del juzgado de fijar en determinada cantidad de dinero el valor de los perjuicios morales, ha de decirse que en esta determinación ha estado asistido jurídicamente ese despacho por lo que estipula el artículo 56 del C. P. P., que ordena perentoriamente a los jueces liquidar los perjuicios que aparezcan ocasionados con la comisión de un delito y condenar por consiguiente al pago de ellos a quien resulte responsable de la conducta punible ”.
Por último, no es posible predicar una vulneración de la garantía del debido proceso, pues ésta se refiere a defectos sustanciales que menoscaban la estructura del sistema en una de las etapas que son presupuestos de las actuaciones procesales posteriores y, en este asunto, el problema gira en torno a la producción y práctica de un medio de prueba, cuya ausencia no implica la pretermisión de un momento procesal expresamente requerido por la ley para la validez o legalidad del siguiente. 3.
Como consecuencia de lo analizado, la Corte no considera que se haya violado derecho fundamental alguno en cabeza de LUIS ENRIQUE RODRÍGUEZ LÓPEZ, ni mucho menos que se haya configurado una causal de nulidad en razón del trámite dado a la prueba pericial y, por lo tanto, no casará la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cf., entre otras, sentencias de 28 de mayo de 2008, radicación 22476; 28 de mayo de 2008, radicación 22726; 15 de julio de 2008, radicación 28362; y 8 de octubre de 2008, radicación 25387. � Ibídem. � Literal f) del numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos. � Artículo 365-.
Causales. Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria en los siguientes casos: […] / 7-. En los delitos contra el patrimonio económico, cuando el sindicado, antes de dictarse sentencia, restituya el objeto material del delito, o su valor, e indemnice integralmente los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. � Folio 13 del cuaderno II de la actuación principal. � Folio 38 ibídem. � Folios 44-128 ibídem. � Folios 128 y 143-144 ibídem. � Folios 147-149 ibídem. � Folios 153-154 ibídem. � Folios 154-157 ibídem. � Folios 157-158 ibídem.
Mayúsculas en el original. � Folio 161 ibídem. � Folios 166-167 ibídem. � Folio 169 ibídem. � Folio 175 ibídem. � Folio 177 ibídem. � Folio 179 ibídem. � Reverso del folio 179 ibídem. � Folios 186-187 ibídem. � Folios 192-193 ibídem. � Folio 199 ibídem. � Folios 200-222 ibídem. � Folios 80-93 ibídem. � Folio 12 del cuaderno del Tribunal. � Folio 9 ibídem.