CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 26052 Inadmisión Alba Rivera Ortega y Otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 26052 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 028 Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008). V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor de ALBA RIVERA ORTEGA y JAMES MESA RIVERA contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cali, el 21 de noviembre de 2005, mediante la cual modificó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, el 22 de diciembre de 2004, y los condenó a las penas principales de 15 años de prisión y multa equivalente a 6583 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años, como coautores de las conductas punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concierto para delinquir con fines de narcotráfico y destinación ilícita de muebles o inmuebles.

H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “A.- El 8 de junio de 2002, entre las 5 y 6 de la mañana, se llevó a cabo diligencia de allanamiento y registro en los inmuebles ubicados en la Calle 18 A No. 11 B-89 del barrio Sucre; en la calle 39 No. 17-26 y en la calle 36 No. 17A-30 del barrio Atanasio Girardot de esta ciudad porque, según información de la Policía Nacional, en los mismos se distribuían estupefacientes.

En el primer inmueble JAMES MESA RIVERA dirigía una red de tráfico de bazuco por medio de llamadas telefónicas a través del abonado 8858794, y fueron incautados 184.98 grs. de cocaína base, 47.18grs. de marihuana y una gramera ‘Yamasa’. “B.- En el segundo inmueble allanado vivía ALBA RIVERA ORTEGA- madre de JAMES MESA RIVERA-, quien fue encontrada en el lavadero del inmueble desechando sustancias alcaloides por la cañería de la cual quedaron residuos en una caja de cartón los cuales resultaron positivos para cocaína.

“C.- El tercer inmueble habitado por LUCRECIA ROSERO GARCERÁ –propietaria del primer inmueble y ex esposa de MESA RIVERA- y NANCY FRANCISCA MORENO HERRERA alias ‘Sandra’, se incauto una bolsa con 530 tabletas de ‘Ritrovil-Roche’ 2mgs., una gramera digital ‘Tanita’ y múltiples fragmentos de papelillo para elaborar ‘bazuco en papeletas’ – el mismo hallado a MESA RIVERA.

“D.- Según el informe de la Policía la señora ALBA RIVERA ORTEGA expendía las sustancias ilícitas que le suministraba su hijo, en su domicilio, mientras las señoras ROSERO GARCERÁ y MORENO HERRERA, vendían dichas sustancias en las calles”. A N T E C E D E N T E S 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía Octava Especializada de Cali, el 23 de mayo de 2003, acusó, entre otros, a Alba Rivera Ortega y James Mesa Rivera por las conductas punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concierto para delinquir y destinación ilícita de muebles o inmuebles, decisión que fue confirmada, el 5 de septiembre de 2003, por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de esta ciudad. 2.

El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali, el 22 de diciembre de 2004, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó, entre otros, a Alba Rivera Ortega y James Mesa Rivera a las penas principales de 15 años de prisión y multa equivalente a 6583 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años, como coautores de las conductas punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concierto para delinquir con fines de narcotráfico y destinación ilícita de muebles o inmuebles. 3.

Apelado el fallo por James Mesa Rivera y por el defensor de los procesados, el Tribunal Superior de Cali, el 21 de noviembre de 2005, al desatar el recurso, lo modificó, en torno a uno de los procesados. Respecto a los acusados recurrentes lo confirmó. Contra la anterior decisión, el defensor de Alba Rivera Ortega y James Mesa Rivera interpuso recurso de casación. L A S D E M A N D A S D E C A S A C I Ó N a) Demanda de casación presentada a nombre de Alba Rivera Ortega La defensa técnica, con base en la causal primera de casación, presenta un único cargo contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Único cargo La defensa de Rivera Ortega, basada en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, “la ley sustancial y sus especies”.

Aduce que en los delitos de “ destinación indebida de inmuebles y de concierto para delinquir”, no se tuvo en cuenta el acervo probatorio obrante en el proceso, habida cuenta que, en su criterio, no había prueba que indicara que su defendida expendiera o tuviera el “inmueble destinado para la venta de estupefacientes”. Así mismo, acota que tampoco está probada la existencia de una “organización” dedicada a la comisión de delitos, mediante acuerdo de voluntades con permanencia significativa en el tiempo, dado que los juzgadores “desvinculan a la mayoría de las personas”, desarticulando lo que podía llamarse una empresa criminal, en tanto que se basaron en conjeturas.

En consecuencia, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en su lugar, absolver a su defendida “de los delitos acusados de concierto para delinquir y destinación indebida de bien inmueble”. b) Demanda de casación presentada a nombre de James Mesa Rivera La defensa de Mesa Rivera, con base en la causal primera de casación, presenta un único cargo contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Único cargo El defensor, basado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, “la ley sustancial y sus especies”.

Manifiesta que en los delitos de “ destinación indebida de inmuebles y de concierto para delinquir” no se tuvo en cuenta el acervo probatorio obrante en el plenario, habida cuenta que no había prueba que indicara que su defendido “guardara en su inmueble o en algún otro destinado a guardar o vender estupefacientes”. Considera que la decisión dictada por los juzgadores no consulta la realidad probatoria en lo que atañe al concurso de delitos de tráfico de estupefacientes y destinación ilícita de muebles o inmuebles.

De igual manera, asevera que su pretensión es “la absolución de las féminas involucradas y la confirmación de la condena de JAMES MESA RIVERA, pero sólo por el punible de tráfico de estupefacientes”. Comenta que el expendio de sustancias estupefacientes y el delito de destinación ilícita de muebles o inmuebles conllevan a una doble incriminación y que sólo se puede aplicar una sanción, toda vez que se estaría ante una “concurrencia de tipos”.

Sostiene que los tipos penales son tan diversos que las formas de lesión al bien jurídico son diferenciables. Advierte que el artículo 376 del Código Penal es un tipo penal alternativo o compuesto “y es así como se le ha deducido a mis patrocinados el de vender para el caso de JAMES y para las damas el de conservar”. Por su parte, el artículo 377 del mismo estatuto tiene como verbos el de destinar y/o utilizar o tolerar.

Añade que siendo los verbos en este caso el de vender y conservar “no es posible hacer la deducción del concurso por el punible del artículo 377, en razón a que no es típica a la luz de este modelo legal abstracto, esto es, que designar el inmueble para conservar sustancias estupefacientes no es comportamiento prohibido o digno de reproche”.

Luego de reiterar sobre la unidad en la acción penal y el concurso aparente de tipos, asegura que el juzgador de primera instancia por el sólo hecho de conservar y vender sustancias prohibidas atribuyó a los acusados el punible de destinación ilícita de muebles o inmuebles. Aduce, como segundo punto, que no comparte la argumentación dada por el juzgador sobre el concierto para delinquir con fines de narcotráfico, dado que “hay implicados que no se conocen”.

Después de reseñar a varios tratadistas sobre el tema, anota que “cuando se concierta para cometer uno o varios delitos determinados, existen partícipes y concurso de conductas que pueden ser crónicas”. Recalca que difiere que se haya imputado a su defendido el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico. Luego de citar a unos autores, comenta que no comparte la afirmación del juzgador, según la cual, con “el simple acuerdo de voluntades permite configurar la tipicidad de la conducta como tampoco sabe la génesis del factor de la permanencia”.

Asegura que no hay prueba que demuestre que su defendido es responsable del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, dado que no había “permanencia significativa prolongada en el tiempo” de la sociedad criminosa como tampoco del punible de destinación ilícita de muebles o inmuebles. En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a su defendido “de los delitos acusados: de concierto para delinquir y destinación indebida de bien inmueble”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Como la ha dicho la jurisprudencia de la Corte, la demanda es el medio idóneo para denunciar en esta sede los errores de derecho y de actividad cometidos en la sentencia y, en algunos eventos, al interior del proceso. Así mismo, vale recordar que dada la naturaleza rogada de la casación, compete al libelista que la confeccione respetando los presupuestos formales que la ley consagra para postular el vicio y fundamentarlo.

El artículo 212 de la Ley 600 de 2000 contempla los requisitos que debe contener la demanda, encontrándose, entre ellos, el de señalar la causal y fundamentar el yerro, a fin de que la Sala pueda avizorar la trascendencia del mismo con respecto a las conclusiones adoptadas en la sentencia. Ahora bien, cuando el vicio se sustenta por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial corresponde al casacionista que indique la clase del error cometido por el juzgador al apreciar las pruebas, esto es, si fue de hecho o de derecho, y el falso juicio que lo determinó, es decir, de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Cumplido con el anterior presupuesto y con el fin de evidenciar la trascendencia del vicio denunciado contra la sentencia, también el censor debe enseñar a la Corte cuál fue el medio de prueba sobre el que se cometió el error y, finalmente, demostrar cómo de no haberse incurrido en él necesariamente el fallo habría sido favorable al demandante, para lo cual debe tener en cuenta los demás elementos de juicio en los que el juzgador se sustentó para concluir en el aspecto que es motivo de inconformidad en esta sede.

Con el fin de asegurar la proposición jurídica completa en la formulación de la censura, el casacionista debe enseñar en qué consistió la infracción a la ley sustancial como consecuencia de la errada apreciación de las pruebas, es decir, que se excluyó una norma que era la llamada a gobernar el asunto o, que se aplicó un precepto que no correspondía a los hechos declarados como probados en el fallo.

Si no se cumple con los anteriores parámetros de lógica y debida fundamentación, surge evidente que la demanda debe inadmitirse, máxime cuando la Sala, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar ni a suplantar al libelista en la formulación de la censura presentada contra el fallo de segunda instancia. 2. De acuerdo con lo anteriormente expuesto y en lo atinente a la demanda presentada a nombre de Alba Rivera Ortega, la Corte advierte que el libelo no fue confeccionado con estrictez a los parámetros indicados en precedencia, en tanto que el demandante no señaló cuál fue el error en la apreciación probatoria que le enrostra al Tribunal, así como también el falso juicio que lo determinó, en la medida en que la enunciación del único cargo la limitó a anotar que el juzgador vulneró, de manera indirecta, la “ley sustancial y sus especies ”.

En lo que se podría entender como la fundamentación de la censura, también resulta huérfana de argumentos, en tanto que la labor demostrativa el demandante la centró en afirmar que el juzgador no tuvo en cuenta la unidad probatoria, puesto que concluyó que la acusada expendía y tenía el inmueble para la venta de estupefacientes. De la misma manera, mostrando inconformidad con las conclusiones adoptadas en la sentencia impugnada, asevera que en el proceso no se demostraron los ingredientes normativos del tipo penal de concierto para delinquir, habida cuenta que, desde su personal perspectiva, la comunidad probatoria no indicaba que la acusada pertenecía a una organización criminal para cometer las conductas punibles por las que fue condenada.

Dicho de otra forma, como si la casación fuera una tercera instancia, presenta una particular manera de cómo deben valorarse las pruebas, concluyendo, obviamente, que en el trámite penal no se encuentra demostrado desde el punto de vista del juicio de derecho las conductas punibles de concierto para delinquir y de destinacion ilícita de muebles o inmuebles.

En tales condiciones, como quiera que de los argumentos exhibidos por el casacionista no se puede inferir la clase del error en la actividad probatoria, el falso juicio que lo determinó y, consecuentemente, su trascendencia frente a las conclusiones adoptadas en el fallo, se impone la inadmisión del libelo. Ahora bien, en lo que atañe a la demanda de James Mesa Rivera, la Sala observa que el libelista carece de interés para solicitar la absolución de las procesadas, en tanto que la representación jurídica para la postulación de este cargo sólo la tiene respecto de este procesado y no de las damas.

Así, también advierte la Sala que el casacionista tampoco cumplió con el deber de indicar cuál fue el error cometido por el sentenciador al apreciar los plurales medios de prueba y el falso juicio que lo determinó. Como en la anterior demanda, los fundamentos soporte del único cargo presentado contra la sentencia de segunda instancia tampoco llevan a inferir el cumplimiento de los anteriores presupuestos, en la medida en que la argumentación presentada por el casacionista únicamente muestra su inconformidad respecto a que al procesado se le haya atribuido las conductas punibles de concierto para delinquir y destinación ilícita de muebles o inmuebles, para lo cual se permite presentar unos personales argumentos en torno a los verbos rectores que contiene los tipos penales consagrados en los artículos 376 y 377 de la Ley 599 de 2000.

Así mismo, manifiesta su inconformidad que el juzgador hubiese condenado a los procesados por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, habida cuenta que, en su criterio, “hay implicados que no se conocen”, para lo cual se apoya en conceptos doctrinarios. En otros términos, el casacionista sin demostrar error en la apreciación probatoria arremete contra las conclusiones del sentenciador en cuanto a que se condenó a su representado y a las damas por las conductas punibles de concierto para delinquir y destinación ilícita de muebles o inmuebles, sin que en modo alguno ponga en evidencia la existencia del vicio y su trascendencia frente a las conclusiones del fallo.

Por último, vale recordar que la simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable en casación, toda vez que dentro del sistema de apreciación probatoria que rige al proceso penal, el juzgador goza de libertad para justipreciar los elementos de juicio allegados validamente al proceso, sólo limitado por los postulados que informan a la sana crítica, cuya trasgresión se debe postular por los senderos del error de hecho por falso raciocinio.

De otro lado, recuérdese que la sentencia llega a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, es decir, que los hechos y las pruebas plasmadas en el fallo encuentran correspondencia con la unidad probatoria, y que la norma sustancial escogida para construir el juicio de derecho era la llamada a gobernar el asunto, motivo por el cual corresponde al libelista derrumbar dicha presunción con base en las estrictas causales de casación establecidas por el legislador, demostrar el vicio y evidenciar su trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo.

Así, como quiera que la demanda de casación presentada a nombre del procesado James Mesa Rivera carece de la debida claridad y precisión, se impone también su inadmisión. Finalmente, no se advierte violación alguna de los derechos fundamentales o garantías de ALBA RIVERA ORTEGA y JAMES MESA RIVERA, que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala en punto de asegurar su salvaguarda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR las demandas de casación presentada por el defensor de ALBA RIVERA ORTEGA y JAMES MESA RIVERA. En consecuencia, se declara desierto el recurso extraordinario de casación interpuesto. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria PAGE 1