Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Hugo Emilio Jaramillo Giraldo contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de agosto de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Crédito Agrario, I República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 26051 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 26051 Acta No. 29 Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil seis (2006).

Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 29 de octubre de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por HERMINDA CASTRO TERREROS. I.

ANTECEDENTES Herminda Castro Terreros demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener la sustitución de la pensión de su cónyuge fallecido, Luis Eduardo Cocuy, en porcentaje del 50%, con el reajuste a partir del 1º de enero de 2000, la corrección monetaria, los servicios médico asistenciales y las costas. En sustento de tales súplicas afirmó que Luis Eduardo Cocuy disfrutaba de una pensión de jubilación del Instituto de Seguros Sociales; que tuvo unión marital de hecho con el causante por más de 15 años; que el 26 de junio de 1999 contrajo matrimonio con el señor Cocuy; que éste falleció el 13 de noviembre de 1990 (sic) por inmunodeficiencia adquirida; que el ISS le ha negado el servicio de salud, pese a padecer la misma enfermedad del causante; que mediante Resolución No. 00175 del 10 de febrero de 2000 el demandado le negó la sustitución pensional y la reconoció en favor de los menores Luis Eduardo Cocuy Martínez y Manuel Eduardo Cocuy Beltrán, hijos del causante.

El Instituto se opuso a las pretensiones y respecto de los hechos adujo que se atiene a lo que se pruebe. Propuso la excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario de los menores Luis Eduardo Cocuy Martínez y Manuel Eduardo Cocuy Beltrán, representados por María Inés Martínez Ramírez y Rosana Beltrán Rozo, y las de mérito de cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, presunción de legalidad de los actos administrativos, carencia del derecho reclamado, falta de legitimación en la causa por demandar, temeridad y mala fe de la demandante, buena fe del Instituto de Seguros Sociales y las que de oficio sean pertinentes.

En la primera audiencia de trámite se ordenó integrar el contradictorio con María Inés Martínez Ramírez y Rosana Beltrán Rozo. Luis Eduardo Cocuy Martínez se opuso a las peticiones, aceptó los hechos 1, 2, 6 y 7 y aseveró que los demás no le constan. Rosana Beltrán Rozo también se opuso, admitió los hechos 1, 6, 7,8 y 9, dijo que el 2 y el 4 son falsos, que el 12 no es cierto y que los demás no le constan.

El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 9 de julio de 2003, condenó al demandado a pagar a la demandante la pensión pretendida, desde el momento del fallecimiento de Luis Eduardo Cocuy, en los términos señalados en la parte motiva, los servicios de salud y las costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El ad quem arguyó que el demandado reconoció la pensión de jubilación a Luis Eduardo Cocuy según Resolución No. 00500 de 1998, en monto de $1’912.078,oo, desde el 30 de diciembre de 1997 (folios 208 y 209), la que luego otorgó a Manuel Eduardo Cocuy Beltrán y Luis Eduardo Cocuy Martínez, con Resolución No. 00175 de 2000, y la negó a la demandante (folios 200 a 302), decisión que confirmó mediante Resolución No. 01025 de 2000 (folios 112 y 113).

Asentó que con Resolución No. 006553 de 2001 negó la pensión de sobrevivientes a la actora (folio 144 y siguientes), y que obran registros civiles de matrimonio del causante con la demandante de fecha 26 de junio de 1999 (folio 139) y de defunción del 13 de noviembre de 1999 (folio 122). Transcribió el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, aseveró que transcurrió 1 año, 10 meses y 13 días desde la fecha en que el señor Cocuy tuvo derecho a la pensión hasta su muerte, aludió al interrogatorio de parte absuelto por la demandante, que obra a folio 147, del cual reprodujo un fragmento, y destacó que “A pesar de las aparentes contradicciones en que incurrieron los testigos y la fecha escritura pública donde el señor LUIS EDUARDO COCUY aparece como soltero sin unión libre, según lo afirma la recurrente, lo cierto es que con las pruebas obrantes en el expediente se demuestra que la demandante convivió con el causante desde antes de su matrimonio civil, y los testigos aunque no son unánimes en cuanto al lapso de convivencia, pues es natural que hayan conocido a la pareja en diferentes épocas, lo cierto es que dan fe de dicha convivencia por más de dos (2) años.” (Folio 225, cuaderno del Tribunal).

Y explicó que a la demandante le asiste derecho a la pensión reclamada, en la proporción legal, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, “en concurrencia con los dos hijos varones del causante, mientras subsistan las causas de incapacidad por estudio o minoría de edad según el caso, y se deberán hacer las compensaciones o deducciones correspondientes al porcentaje devengado por los hijos, por el porcentaje de las mesadas causadas a favor de la demandante desde la fecha de la muerte del señor LUIS EDUARDO COCUY.” (Folio 225, cuaderno del Tribunal).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Instituto de Seguros Sociales y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, lo absuelva de todas y cada una de las pretensiones impetradas por la demandante y provea sobre costas. En subsidio solicita de la Corte que case parcialmente la sentencia acusada respecto de las mesadas pagadas a los menores Luis Eduardo Cocuy Martínez y Manuel Eduardo Cocuy Beltrán y no la case en lo demás para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la del Juzgado “respecto de la omisión atrás indicada” y, en su lugar, ordene que aquellos “restituyan, en la proporción correspondiente las mesadas recibidas del Instituto de Seguros Sociales a título de pensión de sobrevivientes”, y la confirme en lo demás, con provisión sobre costas.

Con esa finalidad propuso un cargo que produjo oposición de la demandante. CARGO ÚNICO: Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria indirectamente, por aplicación indebida, de los artículos 47 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 153 de 1887, 13 y 53 de la Constitución Política, 1617 del Código Civil, 127, subrogado por el 14 de la Ley 50 de 1990, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, Acuerdo 029 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de 1983, 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, 8 de la Ley 10 de 1972, 6 del Decreto 1672 de 1973, 1 de la Ley 12 de 1975, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 14, 20, 33, 36, 38, 39, 41, 42, 43, 46, 48, 49, 141, 179 y 289 de la Ley 100 de 1993, 11, 14, 15 y 20 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, 16 del Código Contencioso Administrativo, y 55, 56, modificado por el 1, numeral 20 del Decreto 2282 de 1989).

Asevera que esos errores se debieron a la apreciación errónea de los medios de convicción de que tratan los folios 208 y 209, 200 a 203, 112 y 113, 144 a 146, 122, 93 y 93, 94, 145 a 147, 95 a 106, 13, 14, 15, 159 y 160, 16, 17, 157 y 158, 18, 155 a 157, 19 a 21 y 165, 91 y 22. Arguye que los errores de hecho consistieron en: “1. Dar por demostrado, en contra de los autos, que la demandante hizo vida marital con el afiliado Luis Eduardo Cocuy entre el momento en que este (sic) cumplió con los requisitos para tener derecho a su pensión de vejez y hasta su muerte y/o que dicha convivencia se prolongó al menos durante 2 años anteriores a la muerte del mismo.

“2. No dar por demostrado, estándolo, que el afiliado Luis Eduardo Cocuy declaró mediante escritura pública que era soltero y que no vivía en unión libre con persona alguna, y que el matrimonio posterior celebrado entre él y la actora se realizó en vísperas de la muerte del mismo, anunciada por el carácter terminal de su enfermedad, de todo lo cual surge no solo (sic) la ausencia de los requisitos previstos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1999 (sic) para acceder a la pensión de sobrevivientes sino una conducta sospechosa y enderezada a obtener un beneficio no causado por la demandante y que lesiona los intereses del Sistema de Seguridad Social Integral.

“3. En subsidio de los yerros anteriores: no dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada pagó el cien por cien (100%) de la pensión de sobrevivientes a los menores Luis Eduardo Cocuy Martínez y Manuel Eduardo Cocuy Beltrán con retroactividad al momento del deceso del afiliado Luis Eduardo Cocuy, misma que por efecto de la decisión adoptada por el ad quem (condena a pagar pensión de sobrevivientes a la actora desde la muerte del señor Luis Eduardo Cocuy) debe ser restituida, en la proporción correspondiente, al Instituto de Seguros Sociales pues de otra forma el ente quedaría obligado, contra la ley, a satisfacer dos veces el mismo crédito.” Para su demostración reproduce un fragmento de la sentencia del ad quem y añade que en la escritura pública de folios 95 a 106 vuelto, de fecha 3 de junio de 1998, el causante afirmó ser soltero y no tener vida marital con persona alguna (folios 95 a 106 vuelto), por lo menos para esa data, confesión que fue descartada por el Tribunal, pese a ser medio de convicción inobjetable, evidencia que está relacionada con su registro civil de defunción, de folio 122, que demuestra su fallecimiento el 13 de noviembre de 1999 (folio 122), lo que implica que la señora Herminda Castro Terreros no convivía con el de cujus cuando éste cumplió los requisitos para su pensión de vejez y tampoco había tenido convivencia marital con aquél en los dos años anteriores a su deceso.

Fustiga al Tribunal por no haber sido más cuidadoso al examinar las pruebas allegadas, dado el grave estado de salud del afiliado, lo que considera que evidencia una conducta muy sospechosa de la demandante, que busca capitalizar la muerte del señor Cocuy, puesto que el acta de matrimonio de ambos fue registrada después del deceso, como lo reconoció la actora en su declaración (folios 145 a 148), por lo que al no reunir aquélla los requisitos exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes.

Critica al ad quem por no haber apreciado bien los medios de convicción, como la Resolución 01025 de 2000 (folios 32 y 33), que lo habrían llevado a negar la pensión de sobrevivientes, y aduce que las declaraciones de testigos son contradictorias y transcribe lo asentado por el Tribunal al respecto (folio 223). Añade que María Tulia Castillo Castro afirmó haber conocido al causante hace más de 17 años, a su esposa Leonor y a la demandante durante 10 y que ésta contrajo matrimonio católico con aquél, por el rito católico, como está infirmado en autos (folio 139), y que vivieron 2 años en Bogotá y 2 en Ibagué, lo que contradice su declaración ante Notario donde afirma que conoce a la demandante desde hace 15 años y le consta la vida marital de ella con el de cujus durante ese tiempo (folio 18), contrario con el dicho de otros testigos, pues ella sostiene que la pareja residió en el Barrio Bosa y aquellos en el Barrio Kennedy, y no puede constarle la convivencia de ellos en Ibagué, puesto que la declarante reside en Bogotá. Anota que la declaración de Julio César Martínez está plagada de inconsistencias (folio 155 y siguientes), pues sostiene que la pareja Cocuy-Castro vivió junta más de 13 años y más adelante dice que se prolongó por 15 años (folio 155).

Se duele de que tales afirmaciones contrasten con las de la demandante de folio 69, donde afirma que hizo vida marital con el pensionado fallecido durante 12 años, 5 meses y 25 días, pero sustenta un recurso contra una decisión del Instituto de Seguros Sociales arguyendo que “Llevamos viviendo en un mismo techo de familia un lapso de tiempo de dos años y siete meses que empezaron a correr precisamente desde el 1 de abril de 1997” (folio 93), y que algunos declarantes sostienen una convivencia de 2 años, otros de 5 y algunos de 15 años.

Agrega que Lilia Teresa Hernández Alvarado dijo que la pareja Cocuy-Castro convivió 10 años en el Barrio Almenar-Kennedy (folios 159 y 160), y los demás declarantes que lo fue en el Barrio Calarcá-Kennedy y en el Municipio de Bosa, y que Elvira Sánchez adujo que la actora visitaba al causante, “sin precisar que viviera en su casa ni a qué título o en qué condición.” Y culmina su demostración indicando que en caso de que la decisión recurrida se mantenga, se debe reparar en que el Instituto reconoció la pensión a los menores Luis Eduardo Cocuy y Manuel Eduardo Cocuy, como lo precisa la Resolución 000175 de 2000, y les ha venido pagando el 100% de la misma, que por efecto de la decisión cuestionada se adjudica en la proporción correspondiente, desde el 13 de noviembre de 1999, a la demandante, lo que resulta incompatible con los preceptos que regulan la materia, puesto que no está obligado a pagar dos veces el mismo crédito, circunstancia que no fue advertida por el ad quem al apreciar dicho documento (folios 200 a 203), pese a lo cual condenó a pagar la prestación a la accionante, desde la muerte del señor Luis Eduardo Cocuy, la cual debe ser restituida en la proporción correspondiente, al Instituto demandado.

LA RÉPLICA Sostiene que no son de recibo las afirmaciones del censor por estar alejadas de la sana crítica, con hechos no probados en la prueba recaudada y con olvido de que ésta se examina en su totalidad. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conviene recordar que en virtud de lo reglado por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure un error de hecho es indispensable que esté acompañado de las razones que lo demuestren y, adicionalmente, que su existencia se exhiba de modo notorio, protuberante, garrafal, evidente o manifiesto.

Los dos primeros errores de hecho que el censor le reprocha al ad quem se dirigen a tratar de demostrar que la demandante convivió menos de dos años con el pensionado fallecido, Luis Eduardo Cocuy, y que, por ende, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. De un examen objetivo de los medios de convicción enlistados en el cargo se infiere lo siguiente: 1.

La escritura pública No. 1123 de la Notaría Quinta de Ibagué, otorgada el 3 de junio de 1998, da cuenta de que Luis Eduardo Cocuy es “Soltero sin Unión Libre” (folio 96), declaración que el Tribunal no desconoció, pero entendió que resultaba desvirtuada por lo acreditado por otros medios de convicción allegados al plenario que para el efecto tomó en consideración. En efecto, el Tribunal concluyó que “A pesar de las aparentes contradicciones en que incurrieron los testigos y la fecha escritura pública donde el señor LUIS EDUARDO COUY aparece como soltero sin unión libre, según lo afirma la recurrente, lo cierto es que con las pruebas obrantes en el expediente se demuestra que la demandante convivió con el causante desde antes de su matrimonio civil, y los testigos aunque no son unánimes en cuanto al lapso de convivencia, pues es natural que hayan conocido a la pareja en diferentes épocas, lo cierto es que dan fe de dicha convivencia por más de dos (2) años.” (Folio 225, cuaderno del Tribunal).

Si ello es así, no puede concluirse que incurriera en un error de hecho con la característica de ostensible, con la entidad suficiente para dar al traste con su decisión, pues como lo ha explicado reiteradamente esta Sala de la Corte, otorgar mayor poder de persuasión a unos medios de prueba sobre otros descarta que el juez de la apelación hubiera cometido un desacierto de hecho evidente porque por virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en los procesos laborales los juzgadores de instancia gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 de ese mismo código les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo “cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus”, pues en tal caso “no se podrá admitir su prueba por otro medio”, conforme literalmente lo dice la primera de dichas normas.

En efecto, explicó esta Corporación en la sentencia del 27 de abril de 1977, inédita, lo que a continuación se copia: “El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. “Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de es escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviere viciada.

“La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aún de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho.” 2.

El registro civil de defunción de Luis Eduardo Cocuy demuestra que éste falleció el 13 de noviembre de 1999 (folio 122) pero no ofrece ningún elemento de juicio sobre la convivencia que existió entre la actora y el causante. 3. El registro civil de matrimonio demuestra que el causante y la demandante contrajeron el vínculo civil el 26 de junio de 1999 y que fue asentado en la Notaría Cuarta de Ibagué el 28 de junio de 1999 (folio 210).

Aún si se admitiese que en atención a la enfermedad padecida por el señor Cocuy la celebración de dicho matrimonio ha debido ser analizada con reserva y especial cuidado, ello no permitiría concluir los motivos determinantes de ese matrimonio ni, mucho menos, que la intención de la actora fuese la de capitalizar en su favor la muerte de su marido, de suerte que lo que sobre el particular se argumenta en el cargo se queda en el terreno de la conjetura que, por si sola no es suficiente para estructurar un desacierto de hecho evidente en l casación del trabajo. 4.

Finalmente como la prueba testimonial, que también es objeto del ataque, no es calificada en la casación del trabajo para estructurar un error de hecho, salvo que antes se haya demostrado el desatino fáctico denunciado mediante un elemento de convicción apto para ello, lo cual no ocurrió en el presente caso, a la Corte le está vedado adentrarse en su estudio por impedírselo el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

Y en cuanto al tercer error de hecho, que en subsidio de los dos primeros propone el impugnante, cabe advertir que involucra un hecho no debatido en las instancias pues sobre el mismo, pese a que la pretensión principal de la actora sobre la fecha a partir de la cual debía serle reconocida la prestación que reclama se formuló en los términos en que fue concedida, ninguna manifestación hizo el demandado.

Aparte de ello, en relación con el tema, el Tribunal Asentó que “ no sobra decir que, la encargada de pagar y reconocer una sustitución pensional, debe suspender su reconocimiento y pago, para eventos en que se presenten casos de dudas sobre el suscitado dentro de este asunto, al menos el 50% del valor de la mesada en discusión”. El recurrente nada dice sobre este argumento del fallo y por ello debe permanecer vigente como soporte de esa decisión. Por lo anterior, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 29 de octubre de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por HERMINDA CASTRO TERREROS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Como hubo oposición las costas del recurso extraordinario serán asumidas por el Instituto de Seguros Sociales. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 18