CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 26050 ó YINEDGAR JIMÉNEZ OSORIO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 28 CASACIÓN 26050 ó YINEDGAR JIMÉNEZ OSORIO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 26050 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.146 Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009).
VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación discrecional interpuesto por el defensor del procesado YINEDGAR JIMÉNEZ OSORIO —Patrullero de la Policía Nacional—, contra la sentencia de segundo grado de 23 de marzo de 2006 mediante la cual el Tribunal Superior Militar confirmó la dictada por el Juzgado Ciento Cincuenta y Cuatro de Primera Instancia adscrito al Departamento de Policía del Tolima, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de lesiones personales.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal de la siguiente forma: “…el 19 de enero de 2002, el señor JOSÉ RICARDO IZQUIERDO, quien al parecer se encontraba en estado de embriaguez, al estar parqueando su vehículo en un lugar prohibido, ubicado frente al Banco de Colombia del municipio de Purificación (Tolima), fue llevado a las instalaciones de la Estación de Policía de ese municipio donde le hicieron un parte que canceló y cuando se disponía a salir con un particular que le conduciría el vehículo, se agredió mutuamente de palabra con el Pt.
JIMÉNEZ OSORIO YINEDGAR, quien le propinó una patada fracturándole la rodilla izquierda, lo que le ocasionó una incapacidad definitiva de 60 días y como secuelas deformidad física que afecta la estética corporal de carácter permanente y perturbación funcional del miembro inferior izquierdo y el órgano de la locomoción de carácter permanente.” La denuncia penal formulada por José Ricardo Izquierdo Arias en contra del Patrullero de la Policía YINEDGAR JIMÉNEZ OSORIO ante la Fiscalía General de la Nación, fue remitida por este organismo a la jurisdicción castrense al considerar que se trataba de un acto realizado en el ejercicio propio de las funciones policiales, por ello, el Juzgado Ciento Setenta y Nueve de Instrucción Penal Militar, adscrito al Departamento de Policía del Tolima, abrió formal investigación penal.
Luego de vincularlo a través de indagatoria, por decisión de12 de julio de 2004 le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, con el beneficio de la libertad provisional, como presunto responsable del delito de lesiones personales consistentes en la perturbación funcional permanente previstas en el inciso 2° del artículo 114 del Código Penal Ordinario (Ley 599 de 2000).
Clausurada la investigación, la Fiscalía Ciento Cincuenta y Seis Penal Militar calificó el mérito sumarial mediante proveído de 22 de noviembre de 2004 con resolución de acusación por el delito de lesiones personales dolosas previsto en el artículo 188 del Código Penal Militar (cuando la incapacidad no supere los 30 días), decisión que adquirió firmeza el 10 de diciembre de la anualidad en cita al no ser objeto de impugnación. La fase del juicio la adelantó el Juzgado Ciento Cincuenta y Cuatro de Primera Instancia ante el Departamento de Policía del Tolima, despacho que luego de surtir la diligencia de corte marcial, mediante sentencia de 31 de octubre de 2005 condenó a YINEDGAR JIMÉNEZ OSORIO como autor del delito de lesiones personales.
Acogiendo la normatividad sustantiva prevista en el Código Penal ordinario (Ley 599 de 2000) en sus artículos 111, 112, 113 y 114, aplicó este último precepto —perturbación funcional permanente—, fijándole como penas principales tres (3) años de prisión y multa de veintiséis (26) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2002, además de las sanciones accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo de la pena aflictiva de la libertad y separación absoluta de la fuerza pública.
Al procesado le fue concedida la condena de ejecución condicional contemplada en el artículo 71 de la Ley 522 de 1999. En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor, el Tribunal Superior Militar mediante sentencia de 23 de mayo de 2006 confirmó la decisión, por lo que insiste a través de la impugnación extraordinaria con la presentación de la demanda de casación por la vía discrecional ante la eventual violación de garantías procesales.
La Corte mediante auto de 7 de febrero de 2007 admitió el libelo y del mismo se allegó el concepto del Ministerio Público. DEMANDA El defensor acude a la causal prevista en el numeral 2° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 para postular que la sentencia no guardó congruencia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Señala que a su defendido en el calificatorio le fue endilgado el delito de lesiones personales previsto en el artículo 188 del Código Penal Militar que tiene señalada una pena de arresto de seis (6) a diez y ocho (18) meses, en tanto que la sentencia acogió las disposiciones penales ordinarias de la Ley 599 de 2000 según los artículos 111, 112, 113 y 114 para imponerle una sanción mayor y de diferente naturaleza de tres (3) años de prisión y multa de veintiséis (26) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para el censor, el juzgador asumió una función calificadora propia de la Fiscalía y desconoció que a la hora de fallar se deben acoger los cargos formulados en la resolución de acusación. En consecuencia, solicita a la Sala casar la sentencia y emitir la que en derecho corresponda. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal (e) sugiere a la Corte acoger el cargo formulado a fin de casar la sentencia, así como también hacerlo oficiosamente ante la pretermisión del principio de juez natural.
Del cargo En criterio del representante del Ministerio Público, se presentó una errónea calificación de la conducta al adecuarla a las previsiones del artículo 188 del Código Penal Militar cuando las lesiones no superan treinta (30) días de incapacidad, puesto que debían adecuarse dentro del Código Penal ordinario. Subraya que en la misma resolución de acusación se hizo mención al reconocimiento médico-legal practicado a José Ricardo Izquierdo Arias que le fijaba una incapacidad definitiva de sesenta (60) días y, como secuelas, la deformidad física que afectaba la estética corporal de carácter permanente y la perturbación funcional del miembro inferior izquierdo y del órgano de la locomoción también de carácter permanente.
En este orden, asevera que no se trataría de la incongruencia de la sentencia respecto de los cargos formulados en la resolución de acusación, como lo presentó el demandante, pues si bien se respetó el hecho histórico investigado en relación con la lesión, se desconoció en el calificatorio la incapacidad, la perturbación funcional y la deformidad permanente.
Por lo tanto, pide a la Corte declarar la nulidad de lo actuado desde la clausura de la investigación. De la casación oficiosa Para el Delegado, se pretermitió la cláusula de competencia, por cuanto la evidente desviación en el actuar del procesado no guarda relación con el natural servicio que como Patrullero de la Policía debía cumplir en el trámite de requerir a un ciudadano infractor de una norma de tránsito.
Explica que el enjuiciado desvió la conducta al dejarse provocar por los improperios de la víctima que al parecer se encontraba en estado de alicoramiento, pues, pudiendo instaurarle una querella procedió a agredirla, comportamiento abiertamente contrario a la función policial y desconectada con la misión de garantizar la pacífica convivencia, el pleno goce y ejercicio de los derechos de las personas.
Bajo tal entendimiento, considera que la investigación y juzgamiento de este asunto correspondía a la jurisdicción ordinaria, específicamente, a la fiscalía local y al juzgado penal municipal de Purificación-Tolima. Por consiguiente, solicita a la Corte declarar la nulidad a partir del cierre del instructivo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ante el pedimento del Procurador Delegado, la Sala abordará en primer lugar lo referente a la falta de competencia de la justicia castrense para conocer del asunto, por cuanto, en caso de prosperar haría superfluo abordar el cargo planteado por el demandante.
Con esa perspectiva se entrará a analizar si el delito endilgado a JIMÉNEZ OSORIO no tiene una relación con el servicio que constitucionalmente se le asigna a la Policía Nacional y por ello le correspondía a la justicia ordinaria, no a la castrense, conocer del diligenciamiento. La Corte ha enfatizado respecto de la circunstancia foral que se desprende del artículo 221 de la Constitución Política para efectos del conocimiento del juzgamiento castrense de los miembros de la fuerza pública, que un delito tiene relación con el servicio siempre y cuando su ejecución se desarrolle dentro de las tareas propias de las labores que ellos cumplen.
En este caso, por la forma como se desarrollaron los hechos, las lesiones causadas a José Ricardo Izquierdo Arias por el accionar del Patrullero de la Policía YINEDGAR JIMÉNEZ OSORIO pese a su claro viraje o desafuero, mantienen un vínculo con el servicio atribuido constitucional y legalmente a la Policía Nacional, como pasa a explicarse: Efectivamente, según los artículos 216 y 218 de la Constitución Política, la Policía Nacional pertenece a la Fuerza Pública, es un cuerpo armado permanente de carácter civil, cuya finalidad es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, así como para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
De la misma forma, el artículo 221 del texto superior preceptúa que las cortes marciales o tribunales militares conocerán de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio de conformidad con las disposiciones del Código Penal Militar. Esta Sala, desde la postura adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997, en relación con el pretérito Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1998) al excluir de dicho ordenamiento las expresiones “ con ocasión del servicio ” o “ por causa de éste ”, que hacían extensivo el fuero penal militar a actos que no tuvieran estricta relación con el servicio de la fuerza pública, ha establecido que las circunstancias temporales, espaciales y modales de la conducta desarrollada por miembros activos de la fuerza pública son las que determinan el conocimiento del asunto en la justicia castrense siempre que de ellas se pueda concluir racionalmente que tal comportamiento tiene relación fáctica con el servicio que les corresponde prestar.
Resulta palmario que el simple hecho de pertenecer a la Fuerza Pública no conlleva indefectiblemente la situación foral. Para atribuir el conocimiento del juzgamiento castrense de los miembros de la fuerza pública se ha de analizar si el delito tiene relación con el servicio siempre y cuando su ejecución se desarrolle dentro de las tareas propias de las labores que cumplen tanto las Fuerzas Militares, como la Policía Nacional.
Lo expuesto conlleva la delimitación de la función militar o policial, según el caso, en el sentido de que es insuficiente la pertenencia y ejercicio activo del sujeto pasivo de la acción judicial, pues se impone verificar si el delito cometido tiene un nexo directo y próximo con el servicio que constitucional o legalmente se le asigna, en este caso a la Policía, acerca del mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.
Al decantar las anteriores consideraciones al hecho investigado, se acreditó que: i) YINEDGAR JIMÉNEZ OSORIO hacía parte de la institución policial al desempeñarse como Patrullero; ii) para el momento de los sucesos prestaba turno de vigilancia cumpliendo funciones de tránsito en una patrulla motorizada; iii) en tal virtud, fue requerido por el Comandante de la Estación de Policía para atender el caso de un conductor que, además de encontrarse en estado de ebriedad, había cometido una infracción vial; iv) inmovilizó el vehículo y condujo a José Ricardo Izquierdo Arias a las dependencias policiales; v) una vez en el sitio, como el infractor se refirió en términos desobligantes hacia los miembros de la autoridad, tratando incluso al patrullero de ladrón, el Patrullero reaccionó propinándole un puntapié en la rodilla.
Para la Corte, tal empleo de la fuerza física del procesado como respuesta a la reacción del ciudadano al verse compelido ante la autoridad policial nació en un acto del servicio, al punto que la conducta se desarrolló a raíz del procedimiento relacionado con la imposición de un comparendo por la infracción de tránsito. Lo anterior no quiere significar o cohonestar acciones violentas en cumplimiento de las operaciones policiales, pues es claro que si bien a la Policía le es permitido el empleo de la fuerza para v, gr, la contención, ella en todo momento debe ser proporcional.
Tampoco se puede generalizar que las lesiones personales causadas por un miembro de la fuerza pública han de ser conocidas indefectiblemente por la jurisdicción penal militar. En cada caso será necesario trazar el límite a fin de determinar cuándo la conducta no constituye en un acto relacionado con el servicio, que no se trate de una extralimitación de poder dentro del marco de la actividad propia de la función militar o policial, pues si v.gr., se establece que pese a estar en servicio activo el miembro de la fuerza pública delinque en actividad no relacionada con la prestación de dicho servicio ha de ser sometido a la jurisdicción ordinaria al no quedar amparado por la circunstancia foral, como cuando se advierte que la actividad estuvo encaminada desde un inicio a la violación de la ley.
La Sala, en este caso no advierte la disposición previa o interés deliberado de YINEDGAR JIMÉNEZ OSORIO en causarle las lesiones a la víctima, pues medió una acción legítima del policial de imponerle la sanción pecuniaria por haber infringido normas de tránsito y fue en respuesta a la forma como el ciudadano reaccionó a ello cuando les profirió insultos a los miembros de la autoridad policial.
Bajo esta perspectiva, el accionar del Patrullero al propinarle un golpe con su pie en la rodilla de José Ricardo Izquierdo Arias, a cambio de formularle una querella por su maltrato verbal, extralimitó los actos propios de su gestión policial para ubicarse en terrenos del ilícito de lesiones personales, siendo este el aspecto que lo ubica en la circunstancia foral, precisamente, por el desbordamiento de la función que le correspondía cumplir, en otras palabras, se marginó de la estricta legalidad prevalido de la autoridad funcional, pues ya que de haber ajustado su accionar al reglamento policial, no hubiera generado la conducta punible investigada.
Al ratificar así la relación causal entre la gestión policial y el delito cometido, ya que fue en desarrollo de tal función que JIMÉNEZ OSORIO entró en contacto con José Ricardo Izquierdo Arias, efectivamente correspondía a la justicia castrense su investigación y juzgamiento. En este orden, la Sala no accede a la petición de nulidad invocada por el representante del Ministerio Público.
Del cargo formulado Concerniente a la censura propuesta por el recurrente ante la incongruencia de la sentencia respecto de los cargos formulados en la resolución de acusación, la Corte estima necesario abordar de manera preliminar los aspectos relacionados con el delito de lesiones personales tanto en el estatuto penal militar como en el Código Penal ordinario, así mismo, las normas procesales bajo las cuales se adelantó este trámite judicial, resaltando algunas actuaciones, premisas que servirán para abordar el estudio del reparo. 1.
Normatividad Penal Militar y Penal Ordinaria El Código Penal Militar (Ley 522 de 1999) sólo contempla un delito de lesiones personales en el artículo 188: “El que intencionalmente cause a otro daño en el cuerpo o en la salud que implique incapacidad para trabajar o enfermedad que no pase de treinta (30) días, incurrirá en arresto de seis (6) a dieciocho (18) meses.” Para ilícitos de la misma especie que sobrepasen aquella incapacidad o generen secuelas, dadas las previsiones del artículo 195 del mismo ordenamiento se ha de acudir a la legislación sancionatoria ordinaria: “DELITOS COMUNES: Cuando un miembro de la Fuerza Pública, en servicio activo y en relación con el mismo servicio, cometa delito previsto en el Código Penal Ordinario o en leyes complementarias, será investigado y juzgado de conformidad con las disposiciones del Código Penal Militar”.
Por su parte, el Código Penal (Ley 599 de 2000) contempla en el capítulo II del Título I de la parte especial los delitos que atentan contra el bien jurídico de la integridad personal estableciendo un tipo precepcetivo de lesiones (artículo 111) el cual se complementa con los sancionatorios previstos seguidamente (artículos 112 a 116) que atienden al resultado producido; incapacidad para trabajar o enfermedad, deformidad, perturbación funcional, perturbación psíquica, pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro.
Tales normas a su vez conforman disposiciones compuestas al consagrar varias eventualidades de acuerdo a la temporalidad de la incapacidad, de la desfiguración o de la perturbación. Así, la que prevé el daño en el cuerpo por la alteración de su anatomía o configuración externa (artículo 113) comprende tres aspectos: i) el defecto que dura algún tiempo ii) el que permanece; y iii) el que afecta, en uno u otro caso, el rostro.
Los primeros, cada uno con un rango punitivo específico, en tanto que el último como circunstancia que las agrava, y la referida a la perturbación de las funciones de un órgano o miembro corporal (artículo 114) también establece aspectos punitivos según su temporalidad, sea transitoria o permanente. Finalmente, se regula el principio de unidad punitiva (artículo 117) según el cual, para efectos de la dosificación de la sanción si como consecuencia de la conducta se producen varios resultados, se ha de aplicar la pena que corresponda al de mayor gravedad. 2.
Del procedimiento penal militar y del procedimiento adjetivo ordinario El Código Penal Militar contempla dos procedimientos para el juzgamiento de los miembros de la fuerza pública que incurran en su actividad en delitos relacionados con el servicio. Un trámite ordinario con estructura de tendencia acusatoria en cuanto escinde las funciones de investigación, acusación y juzgamiento que se adelanta en una indagación preliminar, sumario y corte marcial (artículos 451 a 577), y otro especial, por lo abreviado, para determinados ilícitos (artículos 578 y 579).
En el general, el sumario se da inicio con el auto de formal investigación penal y se desarrolla con la vinculación mediante indagatoria o declaración de persona ausente del imputado, la posterior resolución de situación jurídica con la eventual imposición de medidas de aseguramiento de conminación, caución o detención preventiva, —ésta última cuando se trata de delitos que tengan pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos (2) años o atentan contra el servicio o la disciplina y también cuando medie captura en flagrancia por delito doloso o preterintencional que tenga prevista pena de prisión—.
Perfeccionada la investigación el funcionario de instrucción penal militar remite el expediente al Fiscal respectivo y éste la cierra, a no ser que considere necesaria la práctica de más pruebas en cuyo caso debe retornarlo al instructor. Tras la clausura y presentación de alegatos se profiere la calificación bien con cesación de procedimiento o con la resolución de acusación en cuyo caso como requisitos formales ésta debe contener, entre otros, “la calificación jurídica en que fundamenta su acusación, con señalamiento expreso del delito o delitos y de sus circunstancias específicas.” En la siguiente fase de juicio de Corte Marcial, el Juez de Primera Instancia efectúa el control de legalidad para establecer si existen causales de nulidad que ameriten rehacer la actuación, en caso negativo, decreta el inicio del juicio corriendo traslado a los sujetos procesales para solicitar pruebas, luego de lo cual se fija fecha para adelantar la audiencia de Corte Marcial y en su adelantamiento tras la práctica probatoria e intervención de los sujetos procesales se dicta y se notifica la sentencia. De otro lado, el procedimiento especial previsto inicialmente en el artículo 578 del Código Penal Militar, contemplaba los denominados delitos de servicio y los mencionados en el título octavo del libro segundo denominado “ OTROS DELITOS ” en el cual se encuentra el artículo 188 de las lesiones personales cuando no superan los treinta (30) días de incapacidad.
Es esa actuación abreviada el juez adelantaba la investigación en el término de 15 días. Luego de escuchar en indagatoria al procesado o emplazarlo por dos (2) días para declararlo persona ausente, resolvía la situación en los dos (2) días siguientes, una vez perfeccionado el instructivo por auto de sustanciación, el juez de primera instancia declaraba la iniciación del juicio y daba traslado a las partes por dos (2) días para la solicitud de pruebas, las cuales se debían practicar en los cinco (5) días siguientes y luego de surtir traslado a los sujetos procesales, emitía fallo.
Tal procedimiento especial fue modificado por la Ley 1058 de 2006 previsto ahora para los delitos de desobediencia, abandono del puesto, abandono del servicio, lesiones personales cuya incapacidad no supere los treinta (30) días sin secuelas, entre otros, con la expresa salvedad prevista en el artículo 2° de la misma ley acerca de que en los procesos que a su entrada en vigencia (julio 26 de 2006) ya se hubiere iniciado el juicio, se continuarían tramitando hasta su culminación por las normas de procedimiento de corte marcial.
En este trámite especial ahora se ha de agotar una inicial audiencia de conciliación cuando se trata de los delitos de hurto, abuso de confianza, daño en bien ajeno y lesiones personales que no superen los treinta (30) días de incapacidad. Su trámite se debe surtir en el lapso de treinta (30) días, tras lo cual el Fiscal entra a calificar el mérito probatorio y si profiere resolución de acusación, ha de solicitar al juez de conocimiento la convocatoria a una audiencia de acusación y aceptación de cargos.
Si el procesado los acepta se emite fallo anticipado concediéndole la rebaja de una sexta parte de la pena, en caso contrario, se surten los trámites de la audiencia de Corte Marcial. El anterior recuento permite evidenciar que en el trámite ordinario que se sigue en la justicia penal militar, no existe el acto relacionado con la posibilidad de variar la calificación jurídica durante el juicio, como lo prevé el procedimiento penal ordinario de que trata la Ley 600 de 2000.
Efectivamente, bajo el Código de Procedimiento Penal Ordinario de tendencia similar al Código Penal Militar, (Ley 600 de 2000) es dable variar la calificación cuando se advierte el error por parte del funcionario acusador al valorar los elementos de convicción o en la selección del precepto que regula el comportamiento investigado, o cuando por prueba sobreviniente se altera un elemento estructural del tipo, la forma de coparticipación o imputación subjetiva o algún evento configurador de una circunstancia que modifique los límites punitivos para hacer más gravosa la situación del enjuiciado.
Tal preceptiva conmina su adelantamiento a iniciativa del funcionario acusador o a petición o insinuación del juzgador y es de ineludible observancia cuando se va a agravar la situación del procesado, no así cuando va a resultar favorecida dado que el juez puede degradar la responsabilidad, pudiendo incluso si el fiscal considera que el acusado debe ser condenado por una especie delictiva de menor entidad que la imputada en la acusación o que se le debe reconocer una circunstancia atenuante o alguna causal que aminore o aún excluya su compromiso penal, simplemente bastará con que la alegue en su intervención. En ordenamientos adjetivos ordinarios anteriores al del 2000 la resolución de acusación se tornaba intangible y asumía la condición de referente necesario y único de la sentencia, sin que le fuese permitido al Fiscal o al Juez modificarla en la fase del juicio, cualquiera que fuese el motivo alegado, ni menos desbordarla al momento de dictar sentencia, no obstante, con la Ley 600 se permite la mutación de la calificación jurídica con el procedimiento aludido al poder ajustar la acusación a sus precisos términos por la incidencia del principio de congruencia que debe guardar la sentencia con los cargos de la resolución de acusación. De ahí que se exija la claridad y precisión en la resolución de acusación a fin de presentar la conducta delictiva circunstanciada, imputación fáctica y jurídica, estándole vedado al juez agravar la responsabilidad del acusado al adicionar hechos nuevos, suprimir atenuantes reconocidas en la acusación o incluir agravantes no contempladas en ella o en la variación de la calificación jurídica.
Sobre el particular, la Corte en providencia de 23 de abril de 2008 (Radicación 29339) replanteó la interpretación que se venía haciendo del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 al disponer que para las variaciones de agravación diferentes a la errónea calificación que hacen relación al nomen iuris, sólo son procedentes si media prueba sobreviniente, modificando la línea jurisprudencial trazada desde el auto del 14 de febrero de 2002 que permitía la variación de la calificación no sólo por prueba sobreviviente, sino también mediante prueba antecedente, esto es la realizada con una nueva mirada o apreciación probatoria. 3.
Del caso en estudio Tras varios exámenes médico legales practicados a José Ricardo Izquierdo Arias a raíz de la fractura de su rodilla izquierda, el tercer reconocimiento realizado el 18 de octubre de 2002 determinó una incapacidad médico legal definitiva de sesenta (60) días y como secuelas; la deformidad física que afecta la estética corporal de carácter permanente, y la perturbación funcional del miembro inferior izquierdo y del órgano de la locomoción de carácter permanente.
El trámite se surtió por el procedimiento ordinario, no el abreviado. El dictamen pericial aludido fue allegado en la fase instructiva, aún antes de vincular mediante indagatoria al policial YINEDGAR JIMÉNEZ OSORIO, por ello, una vez realizada esta diligencia, al momento de resolverle la situación jurídica mediante proveído de 12 de julio de 2004 fue afectado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, con el beneficio de la libertad provisional, adecuando su actuar al Código Penal ordinario (Ley 599 de 2000) en sus artículos 111 y 114, los cuales incluso fueron transcritos en la decisión, precisando que de éste se aplicaba el inciso 2° por configurarse una perturbación funcional de carácter permanente con una penalidad de tres (3) a ocho (8) años de prisión y multa de veintiséis (26) a treinta y seis (36) salarios mínimos legales mensuales.
No obstante lo anterior, la Fiscalía 156 Penal Militar ante el Juzgado 154 de Primera Instancia de manera indebida y desconociendo la experticia que determinaba la entidad de las lesiones, adecuó típicamente el comportamiento en el delito único de lesiones personales del Código Penal militar, que como ya se ha explicado sólo está previsto para cuando la incapacidad no supera los treinta (30) días, proceso de subsunción abiertamente contrario de la realidad probatoria, como que las lesiones de la víctima abarcaron una incapacidad definitiva de sesenta (60) días y le generaron unas secuelas, la de mayor entidad la perturbación funcional del miembro inferior izquierdo y el órgano de la locomoción de carácter permanente.
Con este entendimiento la Corte considera que el cargo presentado por el censor acerca de la falta de congruencia de la sentencia respecto de los cargos formulados en la resolución de acusación, no puede prosperar, por cuanto la raíz de tal desafuero radica en el error en la calificación jurídica. Efectivamente, de acoger el planteamiento del impugnante se arribaría a una sentencia estimativa casando el fallo a fin de emitirlo en total apego al calificatorio, esto es, por las lesiones que generan una incapacidad de treinta (30) días, con una sanción de arresto que fluctúa entre seis (6) a dieciocho (18) meses, con lo cual se desconocerían los hechos inequívocos acreditados pericialmente de las lesiones de mayor gravedad.
El yerro advertido, en consecuencia, amerita la intervención oficiosa de la Corte, ante la presencia de una causal de nulidad, como pasa a explicarse: Si bien naturalísticamente no hay alguna modificación (imputación fáctica) por cuanto se le ha endilgado a JIMÉNEZ OSORIO la realización de unas lesiones personales, la imputación jurídica de las mismas hecha en la resolución de acusación no guarda correspondencia con lo acreditado probatoriamente, situación que impide la emisión de sentencia de mérito por una conducta de menor entidad.
Precisamente, la Corte con anterioridad ha precisado que cuando se evidencian palmarios errores en la imputación (fáctica o jurídica) los cuales se apartan del referente óntico se impone declarar la nulidad de la actuación en procura de realizar la calificación jurídica adecuada por cuanto las decisiones judiciales se deben adoptar dentro del marco de la legalidad, de los derechos fundamentales y de las garantías procesales.
Para efectos de determinar el radio invalidante, en atención a que en el procedimiento penal militar no existe la posibilidad de surtir el trámite de variación de la calificación jurídica provisional, la nulidad, entonces, ha de abarcar desde la resolución de acusación, inclusive. Y si bien en el estatuto castrense está contemplado el control de legalidad que corresponde al juez de conocimiento una vez le llega el diligenciamiento a fin de dar curso a la fase del juicio, no tendría algún sentido retrotraer la actuación a dicho momento a fin de que ese funcionario entrara a revisar y advertir el error en la calificación con miras a su enmienda, por cuanto ello sería desconocer el papel de la Corte de ejercer control constitucional y legal de la actuación, y de paso, se afrentaría grandemente contra el principio de economía procesal.
Por último, de pensar que ante la pretensión del defensor de la sentencia estimativa por un delito menor, respecto de la decisión de nulidad procesal que la Sala anuncia se estaría afectando la situación jurídica del procesado por la eventual reforma peyorativa al ser recurrente único, resulta diáfano que la anulación por el error en la calificación jurídica proviene del rol de juez constitucional, garante del cumplimiento de la Constitución y la ley que le corresponde a la Corte.
“La declaración de nulidad obliga a rehacer la actuación –castiga el proceso-, pero de ninguna manera ata el sentido de la nueva sentencia, ni las posibilidades defensivas que surjan a partir de la reconstrucción del rito. No impide a la parte defensiva ejercer el derecho de contradicción a plenitud en el proceso reconstruido (Vg. probar alguna causal de ausencia de responsabilidad penal, someterse a la terminación abreviada del proceso por sentencia anticipada, preacordar los términos de la imputación, allanarse, etc.). […] “La Corte reitera su pensamiento pacífico en el sentido de que, cuando la imputación difiere del supuesto fáctico real no puede ser tenida como fundamento correcto de la sentencia… sencillamente porque no se hace justicia material cuando el fallo no tiene un referente fáctico correcto; al encontrar una resolución de acusación acertada en lo fáctico (imputación fáctica) pero abiertamente desfasada en lo jurídico (imputación jurídica), la nulidad se impone como remedio”.
Bajo esta óptica, como la imputación adecuada correspondería a la que se le realizó al momento de resolver la situación jurídica de JIMÉNEZ OSORIO, esto es, las lesiones personales por la perturbación funcional de un órgano o miembro de carácter permanente, la declaración de nulidad se impone para retrotraer en mayor grado el diligenciamiento a fin de emitir una nueva resolución de acusación como solución que se desprende del procedimiento penal militar, en aras de que el eje conceptual fáctico y jurídico del proceso sea uno solo.
La Sala resalta que para efectos del término prescriptivo de la acción penal en la fase sumarial en la que quedaría reducido el diligenciamiento, por tratarse de un comportamiento acaecido el 19 de enero de 2002, la penalidad del artículo 114 del Código Penal de tres (3) a ocho (8) años de prisión, este límite máximo sufre una modificación al aumentarse en una tercera parte por haber sido realizado por un servidor público, lo que extiende tal lapso hasta el 19 de septiembre de 2012.
Lo anterior se establece no sólo porque el artículo 195 del Código Penal Militar al referirse a los delitos comunes cometidos por los miembros de la Fuerza Pública remite a las disposiciones del Código Penal ordinario, sino principalmente, porque el parágrafo del artículo 83 al regular lo relacionado con el término de prescripción de la acción penal prevé que: “Cuando se trate de delitos comunes la acción penal prescribirá de acuerdo con las previsiones contenidas en el Código Penal ordinario para los hechos punibles cometidos por servidores públicos.” En criterio de la Sala lo expuesto constituye razón suficiente para casar de manera oficiosa la sentencia del Tribunal Superior Militar y anular la actuación a partir, inclusive, de la resolución de acusación de 22 de noviembre de 2004, circunstancia que conlleva a que el cargo formulado por el censor no prospere.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE
1. NO CASAR el fallo por razón del cargo formulado en la demanda presentada por el defensor de YINEDGAR JIMÉNEZ OSORIO.
2. CASAR OFICIOSAMENTE la sentencia de 23 de marzo de 2006 proferida por el Tribunal Superior Militar. 3. PRECISAR, que como consecuencia de lo anterior se declara la nulidad de la actuación a partir de la resolución de acusación de 22 de noviembre de 2004. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES Comisión de servicio YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Folio 124 cuaderno original N° 1 � Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 11 de mayo de 2007.
Radicación 26128 � Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación de 5 de noviembre de 2008. Radicación 23521. En similar sentido Sentencia de 28 de noviembre de 2007. � De manera reiterada la Corte ha indicado que en aplicación del principio de igualdad para la contabilización del término de prescripción de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública que guarden relación con el servicio se deben aplicar armónicamente las disposiciones que sobre tal materia consagra el Código Penal ordinario (ver entre otras, Sentencias de 22 de mayo del dos mil tres 2003.
Radicación 20179 y de 27 de octubre de 2008 Radicación 22831)