21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 26048 Celio Danilo Villamil Velandia vs Caja Agraria en Liquidación. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 26048 Acta No. 57 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CELIO DANILO VILLAMIL VELANDIA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de octubre de 2004, en el juicio que le promovió a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO - CAJA AGRARIA - EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES Mediante demanda que posteriormente aclaró, CELIO DANILO VILLAMIL VELANDIA llamó a juicio ordinario laboral de primera instancia a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO - CAJA AGRARIA - EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que fuera condenada a reconocerle y pagarle de manera completa la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida por ésta, mediante Resolución SGA-P 0270 del 7 de noviembre, con base en el artículo 42 de la convención colectiva de trabajo vigente al momento de su retiro; a devolverle los dineros descontados de su pensión convencional desde el 5 de agosto de 2001 por efecto de la compartibilidad; a pagarle los intereses por mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre lo adeudado; a pagarle la corrección monetaria; lo que resulte extra y ultra petita; las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones en que la demandada le reconoció la pensión de jubilación, con base en el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo, en cuantía de $355.355.21, mediante la Resolución SGA-P 0270 del 7 de noviembre de 1989; la demandada no lo afilió al ISS en calidad de pensionado y no continuó cotizando para tal efecto después de que comenzó a disfrutar su pensión convencional; que fue él quien continuó cancelando los aportes al ISS, pues la Caja le descontó de su pensión los aportes IVM; el ISS, mediante Resolución 024611 de 2001, le reconoció la pensión de vejez a partir del 5 de agosto de 2001, en cuantía de $1.079.417.oo y con un retroactivo de $3.094.329.00, por el tiempo comprendido entre el 5 de agosto al 30 de octubre de 2001; mediante Resolución 01785 de marzo de 2002, la demandada ordenó compartir la pensión convencional con la de vejez a cargo del ISS, lo que, dice, no se ajusta a derecho porque la Caja no cumplió con el requisito legal de continuar cotizando al ISS; recurrió la anterior resolución y agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 141 - 148), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó haber reconocido al actor la pensión de jubilación con base en el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo a partir del 1 de julio de 1989; que, a su vez, el ISS reconoció la pensión de vejez a partir del 5 de agosto de 2001; y que mediante resolución 1785 del 11 de marzo de 2002, compartió la pensión con la reconocida por el ISS.

Desconoció que hubiera sido el trabajador quien pagó los aportes al ISS después haberle reconocido la pensión de jubilación. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: falta de causa; inexistencia de las obligaciones pretendidas; pago; compensación; imposibilidad legal y fáctica para pretender derivar dos pensiones por el mismo tiempo de servicio; prescripción; buena fe; las demás que aparezcan probadas.

El Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de junio de 2004 (fls. 185 - 194), absolvió a la demandada de todas las pretensiones del actor. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 29 de octubre de 2004 (fls. 219 - 226), confirmó el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de transcribir los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad y 43 de la convención colectiva de trabajo, así como apartes de la sentencia de esta Sala del 30 de enero de 2001 (Rad. 14207), consideró lo siguiente: "De conformidad con las normas y la sentencia que se acaban de citar y si además se tiene en cuenta que el reconocimiento de la pensión convencional, se hizo por la demandada después del 17 de octubre de 1985, fecha de la entrada en vigencia del Decreto 2879 del mismo año y como además la norma convencional no se dispuso expresamente que la pensión no sería compartida con el Instituto de Seguros Sociales, debe concluirse que la pensión convencional es compartible con la reconocida por el ISS." EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente por estar dirigidos por una misma vía y adolecer unos mismos defectos de técnica que imposibilitan su estudio de fondo.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 260 del C. S. T., en concordancia con los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de ese año, en concordancia con el literal c) del numeral 1o del artículo 1o del mismo acuerdo; el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; los artículos 4, 18, 19, 20 y 21 del C. S. T.; 1, 10, 27, 28, 1540 Y 1541 del C. C. y 145 del C. P. T..

En la sustentación arguye básicamente que: " Porque lo que olvida tener en cuenta al aplicar las normas el fallador de segunda instancia, es, reitero, la condición según la cual el acceso del patrono al beneficio de la compartibilidad de la pensión de vejez con la convencional, no es gratuito; que para alcanzarlo, tanto el mismo I.S.S., como el legislador, establecieron la condición de 'CONTINUAR COTIZANDO PARA LOS SEGUROS DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE, HASTA CUANDO LOS ASEGURADOS CUMPLAN LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL INSTITUTO PARA OTORGAR LA PENSIÓN DE VEJEZ Y EN ESE MOMENTO, PROCEDERÁ A CUBRIR DICHA PENSIÓN, SIENDO DE CUENTA DEL PATRONO ÚNICAMENTE EL MAYOR VALOR, SI LO HUBIERE, ENTRE LA PENSIÓN OTORGADA POR EL INSTITUTO Y LA QUE VENÍA CANCELANDO AL PENSIONADO', según se lee textualmente en el artículo 5o del Acuerdo 029 de 1985 aprobado mediante Decreto No. 2879/85, vigente para la fecha de terminación del vínculo laboral de mi representado, así como para la de reconocimiento de la pensión extralegal otorgada por la entonces Caja de Crédito Agrario, obligación mantenida para los mismos efectos de acceder a la compartibilidad, en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado mediante Decreto No. 758 de 1990”.

"Porque ese ha sido el sentir del legislador que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, dejó vislumbrar en su artículo 76 el aporte de las cuotas por parte del patrono para cubrir el riesgo de vejez, hasta tanto el Instituto conviniese en subrogar su pago. Es el mismo espíritu que transcurre en el contenido del Acuerdo 224 de 1966, del Decreto 3041 del mismo año, el que se percibe en los Acuerdos mencionados por el fallador (029/85 y 049/90) y reposa en los Decretos 813 de 1994 (art. 5) y 1160 de 1994 (rt. 2)”.

"Entonces, para que la hoy CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN tuviese acceso a la compartibilidad de la pensión de vejez reconocida por el I.S.S., ha debido dar cumplimiento al mandato señalado - en consideración a la temporalidad de la norma - en el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, en el sentido de continuar cotizando para el seguro de vejez, hasta cuando mi representada cumpliera 'LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL INSTITUTO PARA OTORGAR LA PENSIÓN DE VEJEZ', no solo uno, sino los dos”: Refiere que en sentencia del 4 de julio de 2002, esta Corporación negó a la entidad demandada en esa oportunidad cualquier acceso a la compartibilidad de la pensión, porque el Banco no cumplió con la obligación de cotizar para el riesgo correspondiente.

Aduce igualmente que, de conformidad con el artículo 1o del Acuerdo 029 de 1985, la afiliación del demandante al ISS era forzosa u obligatoria, según anota, conforme a lo dicho por esta Sala en al sentencia del 4 de julio de 2002 (Rad. 17749), que trascribe parcialmente. Se refiere luego al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Nacional; a las normas de interpretación consagradas en los artículos 27 y 28 del C. C.; y a los artículos 1540 y 1541 ibídem, sobre el cumplimiento de la condición en las obligaciones sometidas ella, para terminar afirmando: "Si el ad quem hubiese aplicado de manera correcta el texto de la norma invocada, esto es el Artículo 5o del Acuerdo 029 de 1985, hubiese llegado a la única conclusión y decisión probable: Que al no cumplir la condición prevista en la norma mencionada, en cuanto a continuar cotizando para el riesgo de vejez hasta el cumplimiento de los requisitos pertinentes por parte del señor CELIO DANILO VILLAMIL VELANDIA, la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, no podía compartir la pensión de vejez reconocida por el I.S.S., con la pensión convencional por ella atendida y, en consecuencia, procedido a revocar el fallo de primera instancia para condenar a la misma a continuar cancelando el 100% de la pensión convencinal reconocida mediante Resolución No. SGAP-0270 del 07/11/89, al reintegro de los valores descontados por efectos de la compartición de la pensión vejez, como al resto de las pretensiones de la demanda." Por último, solicita de la Corte la protección de los derechos fundamentales que resultan involucrados en las instancias anteriores.

LA RÉPLICA Dice que la decisión del Tribunal está basada en jurisprudencia reiterada de esta Sala, sobre la compartibilidad de las pensiones convencionales reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985; que el hecho de que la Caja hubiere continuado o no cotizando al Seguro, después de haber jubilado a su trabajador, es irrelevante para el caso, pues, afirma que de ello no se deriva la compatibilidad de las pensiones, sino que el objetivo de tales cotizaciones apenas es el de aminorar el monto de la obligación a cargo de la empleadora.

Al respecto, trascribe apartes de la sentencia de esta Sala del 6 de junio de 2005 (Rad. 24959). SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, del artículo 49, literales a) y b), del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; artículo 47 del Decreto 1650 de 1977. En la demostración sostiene lo siguiente: "Al sustentar su sentencia el ad quem, sin tener en cuenta la declaración de nulidad de los literales a) y b) del artículo 49 del Acuerdo No. 049 del 1o de febrero de 1990 que textualmente dicen: a) entre sí; b) Con las demás pensiones y asignaciones del sector público, Sentencia del Consejo de Estado, ese sustento desconoce los efectos jurídicos de esta nulidad que al desaparecer del ámbito legal se da la figura de la compartibilidad de las pensiones, en este caso, la convencional con la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales." Se refiere a las sentencias de esta Sala del 27 de enero de 1995 (Rad. 7109) y del 29 de enero de 1995 (Rad. 7109), para luego manifestar: "De análisis de la Corte, se colige que a partir del 17 de octubre de 1985, fecha de inicio de la vigencia del Decreto 2879/85, existe la posibilidad de la no compartibilidad de las pensiones extralegales reconocidas en convenciones colectivas con la pensión de vejez otorgada por el ISS y más aún cuando el mismo pensionado fue quien cotizó para los riesgo de I.V.M. de su mesada pensional para alcanzar la pensión de vejez, dado que hasta la fecha en que se retiró completaba el mínimo de semanas cotizadas para pensionarse, obligación que le correspondía a la Caja Agraria para que esta pensión fuera compartida y no como lo hizo, el mismo pensionado aportó de su mesada pensional para obtener el derecho a la pensión de vejez, por lo tanto esta pensión es compatible con la pensión de vejez, por las razones anteriormente expuestas." Transcribe apartes de los fallos del 27 de febrero (Rad. 19508) y del 6 de junio de 2003 (Rad. 20271), para terminar afirmando: "Al revisar las convenciones colectivas de trabajo a partir de 1990 estas determinan en cuanto a la pensión de jubilación convencional que el pago de esas pensiones que a -sic- CAJA AGRAR -sic- haya reconocido o reconozca en el futuro, se efectuarán directamente por tal entidad (CAJA) al beneficiario, por lo tanto la Convención Colectiva tiene efecto retroactivo y ultractivo, por lo cual no existe incompatibilidad entre la pensión convencional de jubilación y la pensión de vejez reconocida por el ISS, toda vez que la pensión de jubilación reconocida por la Caja Agraria es de origen contractual, la cual fue reconocida antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y la pensión de vejez tiene origen legal por lo tanto existen compatibilidad y no compartibilidad de la pensión convencional con la pensión de vejez." LA RÉPLICA No hubo respecto a este cargo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala que todo ataque dirigido por la vía directa, como ocurre en este caso con los dos cargos propuestos, supone que el censor no tiene discrepancia alguna con el soporte fáctico de la decisión recurrida, pues de serlo así la acusación debe embocarse por la vía indirecta y señalarse expresamente cuáles son los motivos de inconformidad con los hechos deducidos por el sentenciador y cómo ellos lo indujeron a transgredir las normas sustanciales de alcance nacional, reconocedoras de los derechos perseguidos en juicio.

Se dice lo anterior porque no obstante estar dirigidos ambos cargos por la vía directa, ellos están cimentados en una deducción fáctica no tenida en cuenta por el sentenciador para emitir su decisión, esto es, que la empleadora no continuó cotizando al Seguro Social, después de que jubiló a su trabajador, en la primera acusación, o que fue el trabajador quien hizo las cotizaciones al Seguro, después del reconocimiento de su pensión, y no el empleador como era su obligación, en la segunda.

Tal cuestionamiento que hace el censor en ambos ataques, debía ser propuesto por la vía indirecta, pues supone la falta de apreciación de un hecho por parte del Tribunal que, en consideración de la censura, está debidamente acreditado en el proceso, lo cual así mismo exige el señalamiento de los medios de prueba que así lo acrediten y de los errores de hecho en que, por su falta de estimación o su apreciación indebida, incurrió el ad quem.

Cosa que no se hace en el presente asunto, pues los ataques apenas se limitan a señalar que el sentenciador infringió las normas acusadas, al no haber tenido en cuenta esta circunstancia, lo cual supone además no una interpretación errónea de tales disposiciones, sino su aplicación indebida. Además, debe señalarse que, aunque el Tribunal se refirió en su fallo al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, es indudable que su decisión la basó en lo dispuesto en el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, pues el hecho determinante de su decisión fue que el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor se hizo con posterioridad al 17 de octubre de 1985, en que entró en vigencia el Decreto 2879 de ese año, que aprobó dicho acto administrativo, por lo que resultaría inane la acusación de este segundo cargo.

Por último, en lo que respecta al fondo de los cargos, debe decirse que esta Corporación ya se ha pronunciado en diversas oportunidades, en donde ha sido la misma demandada, como lo es la sentencia del 21 de febrero de 2006 (Rad. 26048), en donde se dijo, respecto a un planteamiento similar al aquí analizado: "La disposición vigente para ese entonces, aplicable al caso controvertido, era el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual anualidad, que fue la norma tenida en cuenta para decidir por el juez de apelaciones”.

"Como se vio, la censura fundamenta su acusación en la interpretación errónea, que según él, hizo el Tribunal de esta última norma legal, la cual permitía al empleador que concedía una pensión de jubilación reconocida en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, seguir cotizando al I.S.S. por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos exigidos por tal entidad para otorgarles la pensión de vejez, y en ese momento solo sería de cuenta del patrono únicamente el mayor valor si lo hubiere, es decir que las pensiones serian compartidas; lo que no se dio en el presente caso”.

"Al respecto, tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, que la circunstancia de que el patrono no continúe cotizando con posterioridad por el trabajador a quien le otorgó pensión extralegal, no necesariamente genera que la prestación que en principio tiene la vocación de ser compartida con la que otorga la seguridad social, pierda por ese solo hecho tal carácter y se convierta en compatible, más aun como ocurre en el presente caso, en el que la pensión de vejez que le otorgó el I.S.S. a la actora, se obtuvo con las 1.065 semanas que le cotizó por ella a dicha entidad.

Sobre al tema en sentencia del 6 de julio de 2005, radicación 24959, precisó: “Aun cuando la posición del Tribunal no aparece expuesta de manera clara y explícita, no queda duda de que dejó entrever que la omisión del empleador en lo que respecta al giro de los aportes para los riesgos de IVM a favor de los ex trabajadores a quienes haya concedido una pensión extralegal compartible con la de vejez que llegare a conceder el ISS, en modo alguno significa la desaparición de la compartibilidad de las pensiones ni la consiguiente compatibilidad entre ellas, planteamiento con el que obviamente fijó el alcance del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, apreciación de la que se aparta el recurrente al sostener la tesis contraria”.

"Sobre ese específico punto la Sala en fallo de 11 de agosto de 2004 (expediente 22982) dijo: “…corresponde dejar en claro que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS, se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, o no haya tenido afiliado a su servidor durante toda la relación, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión”.

"Cabe tener presente, como de manera certera lo hace notar el opositor, que el propósito de las cotizaciones previstas en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 no es otro que el de propender por radicar en los entes de seguridad social la totalidad del cubrimiento de las obligaciones pensionales o por lo menos la parte más significativa de las mismas cuando lo primero no sea posible, desembarazando a los empleadores total o parcialmente del pago de dichas prestaciones, y su incumplimiento por lo mismo no puede significar la extinción de la compartibilidad y su conversión en compatibles sino la asunción por parte del empleador de una porción más cuantiosa de la pensión que estaba a su cargo”.

"La norma en comento no hizo nada distinto que reconocer una realidad social evidente consistente en que con frecuencia los empleadores concedían a sus trabajadores pensiones de carácter extralegal con origen en diversas fuentes normativas, y tratar de compatibilizar esa realidad con el carácter universal de los seguros sociales imponiendo a tales empleadores la obligación de seguir cotizando para los seguros de IVM luego del reconocimiento de la pensión extralegal, medida que desde luego antes que atentar contra los intereses del empleador apuntaba también a su beneficio en tanto tendía a liberarlo en el futuro de toda o parte de la carga que había asumido, amén de que tampoco representaba un perjuicio para los trabajadores porque en últimas éstos seguirían percibiendo por lo menos la misma cantidad que el patrono les venía pagando.

Por ello, si bien es cierto que el artículo 1º literal c) dispuso que serían afiliados obligatorios al seguro social “los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él”, dicha obligación debe entenderse en el sentido de que enfatiza la importancia que se otorgó a tal afiliación de cara a la seguridad social, pero no porque su incumplimiento genere al renuente la sanción que el censor señala.

Naturalmente que no puede aducirse que el incumplimiento de la obligación en este caso resulta inocua, porque de todas formas el incumplido queda gravado con la carga de pagar una mayor porción de la pensión extralegal debido a su negativa de acogerse a una prerrogativa legal”. "La anterior conclusión no es desvirtuada por el hecho de que la Caja en la resolución de reconocimiento de la pensión extralegal haya reiterado la obligación legal de aportes a que se hizo referencia, ni por el contenido del artículo 42 de la convención colectiva de trabajo por cuanto lo único que tal disposición prevé es que la pensión será pagada directamente por la accionada, debiendo entenderse que tal pago lo hará mientras persista la obligación legal de hacerlo”.

"Y en sentencia del 12 de octubre de 2005, radicación 25602, se dijo: “Finalmente, aún cuando se trata de un tema ajeno a la relación jurídico procesal trabada entre las partes, como se vio en sede de casación, es del caso precisar que la supuesta omisión de la empresa de cotizar por el demandante al ISS, no impidió al señor ANGEL MARIA TORRES SÁNCHEZ obtener la pensión legal aludida, por el contrario los aportes efectuadas por la empleadora durante la relación laboral fueron francamente decisivos para que éste adquiriera el derecho a la pensión de vejez, toda vez que durante ese lapso aportó en su favor 835 semanas de las cuales algo más de 489 correspondieron a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir que solo requería laborar para otro empleador 11 semanas para cumplir con esta exigencia, para consolidar su derecho a la pensión legal mencionada”.

"'A más de lo anterior la Sala tiene sentado acerca del aspecto de la omisión de aportes por parte del empleador pagador de la pensión, en el caso de la compartibilidad legal de pensiones, que naturalmente es afín a la compartibilidad de la de vejez con una convencional, que la consecuencia no es la compatibilidad de las pensiones. ” En consecuencia, los cargos son inestimables.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de octubre de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta CELIO DANILO VILLAMIL VELANDIA a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO - CAJA AGRARIA - EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 22 22