CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 40 Expediente 26030 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 26030 Acta No. 18 Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil seis (2006) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GUILLERMO GAITAN URREA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. 30 de septiembre de 2004, en el proceso que le sigue al BANCO CAFETERO – BANCAFE.

I.

ANTECEDENTES GULLERMO GAITAN URREA demandó al BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, para que se le condene a reliquidar la primera mesada pensional, de conformidad con el ingreso base de liquidación establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando la variación del I.P.C., que afectó el peso colombiano desde la terminación del contrato de trabajo y hasta cuando comenzó a disfrutar de la pensión de jubilación; los intereses moratorios; y las costas del proceso (folio 7 cuaderno 1).

En sustento de sus pretensiones afirmó, en suma, que trabajó para la demandada desde el 19 de diciembre de 1969 hasta el 14 de enero de 1990; que el 21 de mayo de 2002 la entidad demandada expidió la resolución 087, por medio de la cual le reconoció pensión de jubilación oficial, sin tener presente la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; que el banco le debió liquidar la pensión teniendo en cuenta lo instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que agotó la vía gubernativa.

Al contestar la demanda, el apoderado del BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, se opuso a todas y cada una de las peticiones y condenas. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de título y causa para pedir, cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe y la genérica (folio 41 ibídem). Arguyó que el derecho a la jubilación nació a la vida jurídica al cumplir los 55 años de edad; antes no existió deuda alguna insatisfecha y, en consecuencia, carece de fundamento alguno pretender corregir una obligación inexistente.

Soporta sus argumentos en la sentencia proferida por esta Corporación en agosto 18 de 1.999, radicación 11818. Mediante sentencia de 9 de julio de 2004, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá condenó al Banco Cafetero a reliquidar y pagar al actor la pensión de jubilación en cuantía de $1.590.410.64 a partir del 26 de febrero de 2001, junto con los respectivos aumentos legales y mesadas adicionales; autorizó a la demandada para que, “deduzca del valor de la condena impuesta en el numeral primero, los pagos por ella efectuados por concepto de pensión y mesadas adicionales”; a los intereses moratorios de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; en relación con las excepciones, consideró innecesario el estudio; y le impuso costas a la parte vencida (folios 219 cuaderno 1).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandada y concluyó con la sentencia impugnada en casación, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión del Juez A quo, y en su lugar dispuso absolver a Bancafé de todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda; y no impuso costas en las instancias.

En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el Juez de la alzada fundó su decisión en que “ al no existir fundamento de hecho o de derecho, que hicieran cambiar el criterio del ponente, y por el contrario reforzarse el mismo con lo consagrado en el art. 36 de la ley 100 de 1993, norma que si bien no estaba para la fecha del cumplimiento de los requisitos de pensión, sirve para ilustrar como su régimen transitorio conservó intacto el derecho pensional de las personas que al momento de entrar en vigencia esa normatividad tuvieran cumplidos los requisitos de tiempo de servicios y/o cotizaciones, y edad para pensión, adquiridos por las leyes anteriores, sin modificar su cuantía ni otros requisitos, respetando el derecho a la igualdad, por lo cual la sentencia apelada debe ser revocada en todas sus partes, por acogerse lo dicho por la H. Corte Suprema de justicia en providencias de fechas 13 de diciembre de 1991, 15 de septiembre de 1992, al igual que se está en presencia de un reconocimiento pensional que surte sus efectos al cumplirse los mandatos legales que dieron origen al reconocimiento de dicha prestación y no es dable sancionar a la demandada, aplicando la indexación cuando se demostró que cumplió con las disposiciones legales y no existió mora en el reconocimiento y pago de la pensión, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos” (folio 242 cuaderno 1).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 6 a 17 del cuaderno 2), que fue replicada (folios 44 a 53 ibídem), el recurrente en el alcance de la impugnación pretende que la Corte case el fallo del Tribunal, para que en instancia modifique la del juzgado, y disponga condenar a Bancafé al reconocimiento de la primera mesada pensional en cuantía de $1.718.134.30; y la confirme en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º.

Para ello le formula dos cargos que la Corte estudiará conjuntamente, con lo replicado, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendida la comunidad de su objeto y de la vía de ataque por la cual se dirigen. En el primer cargo acusa la sentencia de infringir la ley sustancial, por infracción directa de los artículos “ 14, 21, 36, 141, 288, 298 de la Ley 100 de 1993;

Art. 11 del Decreto 1748 de 1995; 1, 16, 19, 21, 127 del C.S.T.; 8 de la Ley 171 de 1961; 8º del D. 2351 de 1965 (3º de la Ley 48 de 1968); 3º de la Ley 10 de 1972; 1 y 2 de la ley 4ª de 1976; en relación con el 8º de la ley 153 de 1887; 1494, 1546, 1612, 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1626, 1627, 1649, 2056 y 2224 del C.C.; 145 del C.P.L.; 1 y 4 del Decreto 2680 de 1973; 1 del Decreto 3732 de 1986; 1 del Decreto 2545 de 1987; 1 del Decreto 2662 de 1988; 1 del Decreto 3000 de 1989; 1 del Decreto 3074 de 1990, 1 del Decreto 2867 de 1991; 1 del Decreto 2061 de 1992 y 1 del Decreto 2548 de 1993;

Arts 53, 230, 373 de la Carta Política, lo cual condujo a indebida aplicación de los Arts. 28 y s.s. del Decreto 3135 de 1968 y los Arts. 575, 1530, 1636, 1547, 1549, 1771, 1215, 2441 del C.C.”. En la demostración del cargo el recurrente afirma, en síntesis, que al haberse estructurado el derecho bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, era imperiosa la aplicación de su artículo 36 que consagra expresamente la indización del ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación. Y siendo ello así, implica que a la Ley 33 de 1985, que regulaba la prestación social, hay que hacerle producir los efectos en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto del 75%, mas no en cuanto hace referencia a la base salarial, dado que la misma es la señalada por dicha normatividad.

LA RÉPLICA Asevera que el cargo adolece de serios defectos en la técnica de casación, toda vez que denuncia como violadas normas constitucionales (artículos 53, 230 y 373), soslayando que ellas no tienen la naturaleza de ley sustancial, habida cuenta que no contienen derechos concretos en materia prestacional, salarial o indemnizatoria, como lo ha reiterado la jurisprudencia. Asimismo, indica que si el juzgador de segundo grado basó su decisión en las providencias de la Corte Suprema de Justicia, que allí se relacionan, la única vía de impugnación que resulta acertada sería la de interpretación errónea, y que como así no se hizo, se impone la inestimación de la acusación. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos “1, 16, 19, 21, 127, 260 del C.S.T.; 8 de la Ley 153 de 1887; 8 de la Ley 171 de 1961;

Ley 33 de 1985, Art. 1º, Art. 28 y s.s. del Decreto 3135 de 1968; 8º del D. 2351 de 1965 (3º de la Ley 48 de 1968); Art. 11, 14, 21, 36, 151, 288, 289 de la ley 100 de 1993; Decreto 1748 de 1995, Art. 11; 3º de la Ley 10 de 1972; 1 y 2 de la ley 4ª de 1976; 1y 2 de la Ley 71 de 1988; en relación con los Arts. 1547, 575, 1215, 1547, 1549, 1771, 2441, 1494, 1546, 1530, 1536, 1612, 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1626, 1627, 1646, 1649, 2056 y 2224 del C.C.; 145 del C.P.L.; 1 Y 4 del Decreto 2680 de 1973; 1 del Decreto 3732 de 1986; 1 del Decreto 2545 de 1987; 1 del Decreto 2662 de 1988; 1 del Decreto 3000 de 1989; 1 del Decreto 3074 de 1990, 1 del Decreto 2867 de 1991; 1 del Decreto 2061 de 1992 y 1 del Decreto 2548 de 1993;

Arts 48, 53, 230, 373 de la Carta Política”. Aduce el impugnante que si bien es cierto la obligación de pagar la pensión no nació al momento de la terminación del contrato de trabajo, esto es, el 15 de julio de 1990, sino en la fecha en la cual se reunieron los dos requisitos (edad y tiempo de servicios), no es menos cierto que la mesada debe pagarse tomando como referencia el salario de 1990, obviamente que respetando el llamado concepto de valor y de ninguna manera “convirtiendo el salario nominal de 1990 en la guía fría y congelada, ante una economía reconocida como indexada”, por lo que se debe ”tomar el valor del salario del año 1990 y, mediante el mecanismo de la indexación, traerlo al momento del reconocimiento de la pensión, esto es el año 2001, como se ha dicho en anteriores oportunidades por la misma Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, no hacerlo implica contribuir a un enriquecimiento sin causa”.

Asevera el recurrente que la sentencia denunciada pretende deducir que la obligación no existía antes de la Ley 100 de 1993 y que por lo mismo no resultaba aplicable, “porque la ley laboral no tiene efectos retroactivos, lo cual no es cierto, toda vez que la prestación estaba sometida a una condición, en el caso que nos ocupa al del cumplimiento de la edad, hecho que sucedió en el año de 2001” (folio 12 cuaderno 2).

LA RÉPLICA Sostiene que, al igual que en el cargo anterior, el recurrente incurre en los mismos dislates a los que ya se refirió. Dice que no es cierto que el valor actualizado se obtenga de la forma en que lo pretende hacer ver el recurrente, sino que debe emplearse la fórmula contenida en la sentencia de 28 de enero de 2003, radicación 18.962, con la cual el monto inicial de la pensión sería de $653.809.00.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque tiene absoluta razón el opositor en cuanto a que el recurrente en la proposición jurídica relaciona preceptos constitucionales y normas que no regulan el tema en controversia, observa la Corte que dentro del mismo elenco normativo se indican como violados varios preceptos atributivos de algunos de los derechos reclamados, con lo que se cumple con la exigencia formal de citar por lo menos una norma de derecho sustancial que "constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada", conforme lo dispone el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998.

De otra parte, observa la Corte que el alcance de la impugnación adolece de serias falencias, toda vez que con él busca el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que en instancia modifique la del juzgado, y disponga condenar a Bancafé al reconocimiento de la primera mesada pensional en cuantía de $1.718.134.30; y la confirme en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º, cuando, como se indicó, el A quo condenó a la entidad convocada a juicio a reajustar la primera mesada pensional en cuantía de $ 1.590.410.64, decisión contra la cual el demandante no interpuso recurso de apelación, asumiendo, en consecuencia, su total conformidad con tal determinación. Luego, no es procedente que el demandante en el recurso extraordinario busque la modificación de una condena frente a la cual guardó absoluto silencio en las instancias.

Empero, la Sala estudiará los cargos bajo el entendido que lo que pretende el impugnante es que una vez casado el fallo de segunda instancia se confirme el de primer grado. Precisado lo anterior y como se dijo al historiar el proceso el Tribunal, para revocar la decisión del juez de primer grado y absolver a la demandada, asentó que “al no existir fundamento de hecho o de derecho, que hicieran cambiar el criterio del ponente, y por el contrario reforzarse el mismo con lo consagrado en el art. 36 de la ley 100 de 1993, norma que si bien no estaba para la fecha del cumplimiento de los requisitos de pensión, sirve para ilustrar como su régimen transitorio conservó intacto el derecho pensional de las personas que al momento de entrar en vigencia esa normatividad tuvieran cumplidos los requisitos de tiempo de servicios y/o cotizaciones, y edad para pensión, adquiridos por las leyes anteriores, sin modificar su cuantía ni otros requisitos, respetando el derecho a la igualdad, por lo cual la sentencia apelada debe ser revocada en todas sus partes, por acogerse lo dicho por la H. Corte Suprema de Justicia en providencias de fechas 13 de diciembre de 1991, 15 de septiembre de 1992, al igual que se está en presencia de un reconocimiento pensional que surte sus efectos al cumplirse los mandatos legales que dieron origen al reconocimiento de dicha prestación y no es dable sancionar a la demandada, aplicando la indexación cuando se demostró que cumplió con las disposiciones legales y no existió mora en el reconocimiento y pago de la pensión, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos” (folios 241 y 242 cuaderno 1).

Pues bien, de entrada observa la Corte que el Tribunal se equivocó en la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que no siendo punto de controversia que Bancafé le reconoció al actor, el 26 de febrero de 2001, una pensión de jubilación oficial al cumplir con los requisitos de 20 años de servicios y 55 años de edad, es decir, cuando se encontraba en vigor la Ley 100 de 1993, es ésta y no otra la normatividad que regula el asunto sometido a escrutinio de la Corporación. Y siendo lo precedente así, a la luz de lo instituido en ese ordenamiento, se imponía al juez de segundo grado estudiar y definir la reliquidación del valor inicial de la pensión que la demandada debe reconocer.

En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000 (Rad. 13336), lo siguiente: “ Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘…Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836), 20 de marzo de 2002 (Rad. 17053) y 16 de marzo de 2005 (Rad. 23386).

De lo anterior se sigue que aparece fundado el yerro jurídico que el recurrente le enrostra al Tribunal, por lo que habrá de casarse la sentencia. V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Procede la Sala a estudiar los argumentos expuestos por el demandado en el recurso de apelación, y que estriban en (i) la improcedencia de la indexación; (ii) la indebida fórmula utilizada por el juzgador de primer grado, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión; y (iii) la condena por los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En relación con el primero de los puntos ya que dicho que al estructurarse la pensión de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993, es viable la indización del ingreso base de liquidación. En lo que concierne con la segunda inconformidad, encuentra la Sala que el A quo tomó como referentes porcentuales el índice final sobre el índice inicial para aplicarlo al promedio salarial que devengaba el actor al momento en que feneció la relación laboral, es decir, que hizo uso de una fórmula que no corresponde a lo que claramente dispone el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que exige la actualización año por año y no global.

De suerte, que para efectos de indexar la suma que sirvió de base para calcular el valor de la pensión de jubilación oficial, se tendrá en consideración el criterio adoptado por la mayoría de la Sala en sentencia de 6 de julio de 2000, radicación número 13336, esto es, se toma el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año y - dejándolo constante – se lo actualiza, año por año, con la variación anual del I.P.C. del DANE (folios 62 a 66), para llevarlo al año de fecha de pensión; luego se pondera dicho resultado, multiplicándolo por el número de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el I.B.L..

A éste resultado se calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión. En consecuencia, la mesada inicial que debió reconocer Bancafé asciende a la suma de $662.564.00, por lo que habrá de modificarse la condena de $1.590.410.64. Lo anterior en virtud de la apelación interpuesta por el banco demandado. A la vista de lo precedente, entonces, aflora que la condena dictada por el juez de primer grado es superior a la que jurídicamente le corresponde, en consecuencia, se modificará y, en su lugar, se condenará a BANCAFE S.A. a reajustar el valor inicial de la mesada pensional de jubilación del demandante a la suma de $662.564.00, a partir del 26 de febrero de 2001- dado que la prescripción fue interrumpida el 2 de septiembre de 2002, como se vislumbra del documento que obra a folio 2 del cuaderno 1, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, previo descuento de las sumas ya pagadas por concepto de pensión de jubilación. Por último para revocar la condena de los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sólo basta traer a colación la sentencia de 22 de noviembre de 2004, radicación número 23309, en la cual se sostuvo que no es procedente este tipo de condenas en tratándose de reajustes pensionales.

Esto se asentó en aquella ocasión:. “ Más no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, más no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala: “ Además ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios “ sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial (Rad. 13717 – 30 junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en “ los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior” En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por GUILLERMO GAITAN URREA contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE-.

En sede de instancia:

PRIMERO: MODIFICA el numeral primero del fallo proferido el 9 de julio de 2004 por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto había condenado al BANCO CAFETERO –BANCAFE- a reajustarle la pensión de jubilación oficial a GUILLERMO GAITAN URREA en cuantía de $1.590.410.64 y, en su lugar, se le condena, por el mismo concepto, a la suma de SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($662.564.00), con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad, previo descuento de lo ya pagado por concepto de PENSION DE JUBILACIÓN.

SEGUNDO: REVOCA el numeral segundo de la sentencia, en cuanto había condenado al demandado a pagar los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en su lugar se absuelve a Bancafé de esta pretensión.

TERCERO: CONFIRMA en lo demás. Sin costas en el recurso y las de las instancias a cargo del demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 26030 Magistrado Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Demandado: Bancafe Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 14 de enero de 1990. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. SALVAMENTO DE VOTO De los Magistrados: CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación No. 26030 Ponente: Doctora ISAURA VARGAS DIAZ Nos permitimos expresar que disentimos de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto a la decisión de casar totalmente la sentencia del Tribunal invocando la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues en nuestra opinión no es aplicable al caso la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que no se trata de una pensión a cargo de una entidad administradora de pensiones, ni es tampoco una prestación perteneciente al elenco consagrado en la ley en cuestión, circunstancias que la colocan por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, ello en consecuencia, nos lleva a salvar el voto en este aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Radicación N° 26030 Con el acostumbrado respeto, me aparto de los argumentos esgrimidos para revocar la condena por intereses moratorios por considerarse que no son procedentes por haberse establecido en este asunto una diferencia pensional, pero no la falta de reconocimiento de la prestación. El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 alude de manera genérica a “la mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, de suerte que no es dable entender que se refiera exclusivamente al retardo en el reconocimiento de la respectiva prestación, porque, en mi opinión, comprende todos los eventos en los que exista mora en el pago de las mesadas, esto es, dilación o tardanza en el cumplimiento de la obligación del pago de la pensión, y, desde luego, esa situación se da cuando no se han pagado los reajustes a los que por ley el pensionado tiene derecho, en cuanto, como es apenas obvio, esos incrementos forman parte integral de la mesada pensional; por manera que si ellos no son pagados, existe un pago incompleto de dicha prestación que, a mi juicio, coloca al deudor en la situación de mora a la que se refiere el señalado artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 26030 Magistrado Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Demandado: BANCAFE Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, - 14 de enero de 1990- pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. República de Colombia � Corte Suprema de Justicia