CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 26029 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 26029 Acta No. 22 Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el apoderado de LUIS ALFONSO MUÑOZ y LUZ MARY PALOMINO VALLEJO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 30 de septiembre de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral que en su contra promovieron los recurrentes al BANCO POPULAR S. A. I.

ANTECEDENTES Los recurrentes en casación demandaron al Banco Popular S. A. para obtener la condena de las mesadas pensionales con el salario base real del último año de servicios, más los incrementos de ley desde la fecha en que se inició el derecho; el reconocimiento y pago de la indexación de los salarios base de liquidación de las pensiones que se otorgaron, que deberá correr a partir de la fecha en que se produjo el retiro de la demandada hasta el cumplimiento de la edad en que se dieron los requisitos para acceder a la pensión, con los respectivos incrementos de ley; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre cada una de las mesadas pendientes de pago en el mayor valor que resulte de indexar al salario base.

Subsidiariamente el pago de la sanción moratoria por la retención del valor de la pensión de jubilación. Como sustento de sus pretensiones, expusieron los siguientes hechos: Prestaron sus servicios a favor del demandado como trabajadores oficiales y una vez cumplieron la edad de 55 y 50 años de edad, les otorgó pensión de jubilación; estuvieron afiliados al l.S.S. y cotizaron para el riesgo de vejez; el valor de las pensiones y de su mesada inicial fueron establecidas sin indexar el salario base de liquidación, lo cual debía realizar aplicando el IPC anualmente, en su promedio de los últimos 10 años, más 6 puntos, procedimiento que debía aplicar en cada uno de los años a indexar entre la fecha de retiro y la que cumplieron la edad para acceder a la pensión. Por este motivo se les concedió la pensión con un salario base de liquidación inferior al que realmente les correspondía; la pérdida del poder adquisitivo de la moneda obliga a indexar cualquier suma de dinero que la demandada les adeude con base en la aplicación del IPC, anualmente o proporcional por meses, anotan que la formula aplicada por la Corte para la indexación tiene ingredientes que no se requieren, pero que impiden indexar en forma real el salario base de liquidación para pensiones, al no llegar al 40% y que aparta al procedimiento de las normas contables, lo que da como resultado el hecho de que el pensionado recibe una pensión por menor valor al que le corresponde, configurándose enriquecimiento indebido del patrimonio del empleador y el empobrecimiento del ingreso de una familia.

El apoderado de la entidad demandada al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones, únicamente aceptó el hecho 2D, de los demás manifestó que no eran ciertos o que eran conjeturas. Propuso las excepciones de cosa juzgada, falta de respaldo legal de las pretensiones, inexistencia del pretendido salario real y de la obligación de indexarlo, cobro de lo no debido, falta de titulo y causa para pedir, pago, compensación y prescripción. El juzgado del conocimiento, mediante sentencia de 23 de agosto de 2002 (Fls. 350 y ss), condenó a la demandada a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación a favor de LUZ MERY PALOMINO a partir del 8 de octubre de 1997, en cuantía inicial de $463.823,15 y respecto de LUIS ALFONSO MUÑOZ a partir del 12 de Junio de 1997 en cuantía inicial de $715.115,80, más los incrementos anuales de ley, como también las mesadas adicionales, pudiendo descontar las sumas que haya cancelado por concepto de pensión de jubilación. Condenó también a pagar los intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la ley 100 de 1993; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, en relación con LUZ MARY PALOMINO, de los reajustes de las mesadas pensionales causadas entre el 8 de octubre de 1997 y el 30 de septiembre de 1998 y en cuanto a LUIS ALFONSO MUÑOZ de los reajustes de las mesadas pensionales causadas entre el 12 de junio de 1997 y el 30 de septiembre de 1998; absolvió a la demandada de las demás pretensiones y la condenó en costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la revocó y en su lugar absolvió al Banco de todas las pretensiones (Fls. 373 a 384). Respecto de la actualización monetaria de la pensión, que es el tema que interesa al recurso de casación, dijo el Tribunal: “ precisa la Sala que las peticiones de la demanda, parten de dos supuestos diferentes: el primero de la aseveración de los demandantes sobre el hecho que, el Banco, al liquidar las pensiones de jubilación, tomo un valor inferior al promedio realmente devengado (fI 3 hecho 4°), pretensión que no prosperó y que al no ser materia de recurso de apelación por la parte demandante al ser apelada la sentencia exclusivamente por el demandado, hace imperativo que la Sala analice el segundo aspecto sustento de las restantes condenas, a saber, la posibilidad de indexar la mesada pensional pero no por la indexación de la primera mesada pensional con eI IPC, en si misma como tal, sino en aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que fue la disposición que aplicó el a-quo al asunto en controversia para cada uno de los demandantes.

“Para resolver lo pertinente concluye la Sala que las inconformidades planteadas por el demandado en su recurso, son imperativas de acoger por el Tribunal, considerando como el libelo, en cada una de sus pretensiones desconoce que el centro de debate radica es en la aplicación de la ley 33 de 1985, Decreto 2351 de 1965 (Sic) y 1848 de 1969 y el art. 36 de la ley 100 de 1993, consagrando la primera normatividad “De la transcripción anterior se entiende entonces en forma clara e inequívoca, que el estudio de lo pedido es diferente en principio para cada demandante así: “a) La Sra. PALOMINO VALLEJO se encuentra dentro de la excepción consagrada en la ley 33 en su artículo primero parágrafo 2°, puesto que para el 29 de febrero (Sic) de 1985 que entró en vigencia la ley 33, tenía mas de 15 años de servicio, considerándose que el vinculo laboral conforme se acreditó se inició el 5 de agosto de 1966, de forma tal que en el reconocimiento pensional se respetó por el demandado el régimen especial que cobijaba a la demandante Decreto 3135 de 1968 artículo 27 y decreto 1848 de 1969, artículo 68, que determinaba la causación del derecho pensional en el caso de la mujer con 20 años de servicios y 50 años de edad.

“Así las cosas, al desvincularse esa trabajadora a partir del 1o de marzo de 1993 y cumplir los 50 años de edad el 8 de octubre de 1997, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º. del decreto 2143 de 1995, que aclaró el numeral 5° del artículo 1° y artículo 3° del decreto 1160 de 1994, se concluye que le era aplicable a la demandante el Decreto 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1968, por mandato del artículo 36 de la ley 100 de 1993, pero respetando en su integridad el régimen anterior que cobijaba al demandante, concretamente la edad.

En efecto el artículo1° del Decreto 2143 consagró en lo pertinente “Como el régimen de transición consagrado en la ley 100 de 1993, se aplica también para aquellas personas que a la fecha de entrar en vigencia se encontraran amparadas por la norma de excepción consagrada en el parágrafo 2° de la ley 33 de 1985, la Sra Palomino Vallejo era acreedora de la pensión de jubilación desde el 8 de octubre de 1997, en cuantía del 75% del promedio devengado en el último año de servicio, en los términos que concluyó el demandado en la Resolución 030 de diciembre 29 de 1997(fl. 58 y ss).

“Conforme a lo expuesto, se hace imperativo el revocar la sentencia apelada en cuanto inicialmente en su numeral primero concluyó que la pensión de jubilación de la Sra. Palomino Vallejo a cargo del demandado sobre el 75% del promedio del último año le era aplicable el inciso 3° del art. 36 de la ley 100 de 1993, puesto que al terminar el contrato a partir del 1º. de marzo de 1993, es decir, antes que entrara en vigencia la ley 100 de 1993, que para efectos pensionales comenzó a regir el 1º. de abril de 1994, esa demandante ya tenía un tiempo de servicio de mas de 25 años, mas aún, los 20 años de servicio los cumplió en 1986 y de aceptarse la tesis del a-quo, sería desconocer el sentido y alcance del Decreto 2143 de 1995, que DETERMINÓ LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN ESPECIAL ANTERIOR EN SU INTEGRIDAD, y esto necesariamente tenía que ser así, dado que al terminar el contrato de trabajo el 1º. de marzo de 1993, no siguió cotizando y no puede existir una base entonces para actualizar el ingreso base para liquidar la pensión como equivocadamente lo hizo el a-quo.

Entender lo anterior de manera diferente, implicaría desconocer que la controversia se define aplicando la vigencia de la ley en el tiempo y considerando que la ley posterior no es retroactiva ni la anterior se extiende a supuestos después de haber terminado su vigencia, por lo tanto se revoca la sentencia apelada en cuanto dispuso el reajuste de la pensión inicial de la demandante de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y no es dable el estudio de la indexación que por vía jurisprudencia se ha estudiado, dado que esta petición no fue estudiada como tal por el a-quo, y no se encuentra contenida en la demanda (art. 28 CPL), y lo pedido como indexación en el numeral 2° de la demanda, se refiere es a la aplicación del inciso 3° del art. 36 de la ley 100 de 1993 (fl 3 hecho 3°), además que la parte actora no apeló la sentencia pidiendo la indexación, aplicando el criterio jurisprudencial.

“El a-quo en su sentencia tampoco se pronunció sobre el hecho que se está en presencia en principio de pensión compartida, dado que como se acreditó en el proceso la Sra. Palomino Vallejo fue afiliada por el demandado aI ISS, de forma tal que contrario a lo dicho por la parte actora en el hecho 2° de su demanda (fl. 3), le asiste razón al demandado para haber referido en el acta de conciliación (fl. 80 numeral 6°), al hecho que se está en presencia de pensión compartida con eI ISS, de acuerdo con sus estatutos, pensión de jubilación inicialmente a cargo del demandado como último empleador conforme el art. 75 del decreto 1848 de 1969, al no estar afiliada la entonces trabajadora a una Caja de Previsión y como fue aceptado por las partes sin cuestionamiento alguno, que la demandante estuvo afiliada al ISS para los riesgos de l. V.M., la pensión reconocida por vía administrativa dejará de estar a cargo de la demandada en la medida en que sea asumida en forma total o parcial, por el lSS de conformidad con sus reglamentos, caso este último en que será a cargo del demandado solamente el mayor valor entre la pensión reconocida por el empleador y la que reconozca eI ISS, en caso de existir.

“En efecto, la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, en diferentes providencias ha aceptado uniforme y reiteradamente la validez de la afiliación al lSS de trabajadores oficiales y las consecuencias propias de ello, entre otras en providencia de fecha 28 de abril de 1999, donde con ponencia del H. Magistrado Dr. Germán Valdés Sánchez, dentro del proceso 11788, en lo pertinente expresó trayendo a colación providencias anteriores así “Como consecuencia de lo anterior, no puede existir condena en los términos pretendidos en la demanda, a cargo del demandado, quien por vía administrativa reconoció la pensión de jubilación a la demandante PALOMINO VALLEJO, aplicándole el régimen especial consagrado en el parágrafo 2° del artículo 1º. de la ley 33 de 1985 (Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969) en su integridad.

“Al no derivarse condenas por aplicación de la ley 100 de 1993, por sustracción de materia los intereses moratorios consagrados en el art. 141 de esta normatividad, quedan sin piso, y se revocará también la sentencia apelada en este aspecto, para absolver entonces al demandado de todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda que motivó, el presente proceso, frente a la demandante PALOMINO VALLEJO.

“b) En relación con el Sr. LUIS ALFONSO MUÑOZ, se encuentra necesariamente cobijado por el artículo 1° de la ley 33 en su artículo primero puesto que para el 29 de febrero de 1985 que entró en vigencia la ley 33 tenía menos de 15 años de servicio, considerándose que el vinculo laboral conforme se acreditó se inició el 24 de junio de 1973, y con la expedición de la ley 100 de 1993, que entró en vigencia para pensiones el 1º. de abril de 1994, necesariamente se debe concluir que, al desvincularse antes de entrar en vigencia esa nueva normatividad, por haber cumplido para entonces en exceso los 20 años de servicio, era imperativo que el demandado respetara el régimen especial o de transición que cobijaba a dicho demandante, a saber, la ley 33 de 1985 art. 1° que determinaba el derecho pensional en el caso del hombre con 20 años de servicios y 55 años de edad y al desvincularse a partir del 1º. de julio de 1993, y cumplir los 55 años de edad el 12 de junio de 1997, en los términos del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y del artículo 1o del decreto 2143 de 1995, que aclaró el numeral 5° del artículo 1° y art. 3° del decreto 1160 de 1994, en los términos que antes se trascribió, se concluye que le era aplicable a este demandante el art. 36 de la ley 100 de 1993, pero respetando en su integridad el régimen anterior que cobijaba al demandante, es decir, que su derecho pensional se liquidaba con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, y no se incrementaba con procedimiento consagrado en el inciso 3° del art. 36 de la ley 100 de 1993, dado que para el 1º. de julio de 1993, el Sr. Muñoz ya tenía los 20 años de servicio y su contrato terminó antes que entrara en vigencia la ley 100 de 1993, que para efectos pensionales comenzó a regir el 1o de abril de 1994, repitiéndose por la Sala lo dicho al estudiar las pretensiones de la otra demandante, y concretamente que de aceptarse la tesis del a-quo, sería desconocer el sentido y alcance del Decreto 2143 de 1995, que DETERMINÓ LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN ESPECIAL ANTERIOR, EN SU INTEGRIDAD.

Y esto necesariamente tenía que ser así, dado que al terminar el contrato de trabajo el 1o de julio de 1993, no siguió cotizando y no puede existir una base entonces para actualizar el ingreso base para liquidar la pensión como equivocadamente lo hizo el a quo. Entender lo anterior de manera diferente, implicaría desconocer que la controversia se define aplicando la vigencia de la ley en el tiempo y considerando que la ley posterior no es retroactiva ni la anterior se extiende a supuestos después de haber terminado su vigencia. “Como este demandante según se expresó en la demanda también estuvo afiliado al ISS por cuenta del demandado, le es aplicable el criterio jurisprudencial, también trascrito en esta providencia, que determina la compartibilidad pensional con el ISS, de forma tal que, por todo lo expuesto, se revocará la sentencia apelada en cuanto contrarió a la ley, dispuso las condenas materia del recurso, concretamente el reajuste de la pensión inicial de dicho demandante de conformidad con el inciso 3° del art. 36 de la ley 100 de 1993 y no es dable el estudio de la indexación que por vía jurisprudencia (Sic) se ha estudiado, dado que, esta petición no se encuentra contenida en la demanda (art. 28 CPL), y lo pedido como indexación en el numeral 2° de la demanda, se refirió fue a la aplicación del inciso 3° del art. 36 de la ley 100 de 1993 (fl 3 hecho 3°), sin que la parte actora apelara la sentencia pidiendo la indexación creada por vía jurisprudencial.

“Al revocarse la condena anterior que dispuso el a-quo a favor de dicho demandante, por sustracción de materia no procede condena por los intereses del art. 141de la ley 100 de 1993, razón por la cual se revocará la sentencia apelada en este aspecto y se absolverá al demandado del pago de dicho concepto.” III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el apoderado de los demandantes y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado.

Con esa finalidad e invocando la causal primera de casación, propone dos cargos contra la sentencia del Tribunal que fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación) del inciso 3 del articulo 36 y del 141 de la Ley 100 de 1993, lo que lo condujo a interpretar erróneamente el artículo 1° del Decreto 2143 de 1995 que aclaró el artículo 3 del Decreto 1160 de 1994, en relación con los artículos 1° parágrafo 2° inciso 2 de la Ley 33 de 1985; 1°, 14, 16 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73, 75 del Decreto 1848 de 1969; 28, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 8° de la Ley 153 de 1887; 1 y 3 del Decreto Reglamentario 813 de 1994; 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995; 48, 53, 230 y 288 de la Constitución Política; 174, 175, 176, 180, 181, 183,184,187 y 307 del Código de Procedimiento Civil.

Aduce que por estar planteado por la vía directa, acepta los supuestos de hecho en que fundamentó el Tribunal su sentencia, es decir, que el Banco concedió a los demandantes una pensión de jubilación en calidad de trabajadores oficiales, que laboraron por más de 20 años a la entidad demandada, que la señora PALOMINO VALLEJO tenía derecho a la pensión cuando cumplió 50 años y el señor MUÑOZ cuando arribó a los 55, y que el monto equivale al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, tal y como se las concedió la entidad demandada en las resoluciones 030 de 29 de diciembre de 1997 y 015 de julio 8 de 1997 respectivamente; lo que no se acepta es que el Tribunal se haya negado a actualizar el salario base de liquidación, so pretexto de que el artículo 36 de la Ley 100 no era aplicable a los actores.

En relación con este asunto, luego de reproducir las consideraciones del Tribunal en punto al tema traído a casación, anota que la sentencia resulta contradictoria ya que primeramente dice que a los demandantes les es perfectamente aplicable el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, pero respetando en su integridad el régimen anterior que los cobijaba, concretamente en cuanto a la edad, porque el artículo 1º. del Decreto 2143 de 1995 determinó la aplicación del régimen especial anterior en su integridad; pero luego, curiosamente agrega que el a quo no podía aplicar el inciso 3º. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite determinar el ingreso base de liquidación de la pensión para las personas que se encuentran en el régimen de transición, porque la señora PALOMINO concluyó su contrato de trabajo el 1 de marzo de 1993 y el señor MUÑOZ el 1° de julio de 1993, vale decir, antes de entrar en vigencia la Ley 100, agregando erradamente que ello implicaría desconocer la vigencia de la ley en el tiempo.

Ello quiere decir, según palabras de los recurrentes, que el Tribunal para no aplicar la indexación del salario base de liquidación, cuando era su deber hacerlo, escindió el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, de tal manera que no aplicó los incisos segundo y tercero, cuando ello es perfectamente procedente, precisamente por haber cumplido la señora PALOMINO VALLEJO 50 años el 8 de octubre de 1997 y el señor MUÑOZ los 55 años el 12 de Junio de 1997, en vigencia de la Ley 100 de 1993, hechos que no se discuten, y ello lo hizo también por una errada interpretación del articulo 1º. del Decreto 2143 de 1995, norma que jamás determinó la aplicación del régimen anterior en su integridad para las personas que se hubieran retirado del servicio antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

Todo lo contrario, esa normativa, lo que con claridad manifiesta, es que a los trabajadores que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tuviesen 20 años o más de servicios cumplidos y no estuviesen vinculados laboralmente o cotizando, tendrán derecho a que se les aplique en su totalidad el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 aludida y a que se les reconozca la pensión cuando cumplan el requisito de la edad exigido por el régimen que se les aplicaba al momento del retiro, todo lo cual condujo al Tribunal a desconocer, precisamente, el efecto que otorga la ley a los regímenes de transición. Luego de trasuntar los incisos 2 y 3 del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Decreto 2143 de 1995, manifiesta que es perfectamente aplicable el articulo 36 citado, especialmente los incisos segundo y tercero, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el sub-lite, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%, y ello se deduce de un recto entendimiento del artículo 1° del decreto 2143 de 1995, por tanto, a los demandantes para determinar la cuantía de su pensión de jubilación, sí les es aplicable la indexación o actualización del salario base de liquidación, conforme lo establece el citado artículo 36, toda vez que la señora PALOMINO VALLEJO cumplió los 50 años de edad el 8 de octubre de 1997 y el señor MUÑOZ cumplió los 55 el 12 de Junio de 1997, hecho que se acepta sin discusión alguna, vale decir, en vigencia de la ley 100 de 1993.

Como soporte de su afirmación se remite a las consideraciones de las sentencias dictadas por esta Corte el 6 de julio de 2000, Radicación No. 13.336; 8 de agosto de 2003, radicación No. 20044; 8 de junio de 2004, Radicación No. 22621 y 2 de febrero de 2005, Radicación No. 22420, las cuales transcribe. Anota que el Tribunal incurre en la infracción directa del articulo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no lo aplicó, debiendo aplicarlo al presente caso, en tanto, revocó los intereses moratorios consagrados por dicha preceptiva, con el argumento de que "Al revocarse la condena anterior que dispuso el a-quo a favor de dicho demandante (se refiere a la pensión legal del trabajador oficial), por sustracción de materia no procede condene por los intereses del art. 141 de la ley 100 de 1993”, pues para el presente caso como ya se vio procede la actualización del ingreso base de liquidación por haber cumplido la edad en vigencia de la ley 100 de 1993, y por ende los intereses moratorios del articulo 141 de dicha ley.

Por lo demás, no interesa que la pensión concedida sea la de la ley 33 de 1985, sin que tenga incidencia bajo que normatividad se les reconoce la condición de pensionados, porque según la Corte Constitucional expresó que en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley 100 de 1993, vale decir, las pensiones de jubilación, la de vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado tendrá derecho al pago de su mesada y a la tasa máxima del interés moratoria vigente, porque la mencionada norma tiene un carácter general, aplicable a todo tipo de pensiones.

(C-601 del 24 de mayo de 2000). Considera pertinente que la Sala acoja el criterio expuesto en la sentencia de 13 de diciembre de 2001, radicación No. 16.256, cuando al efecto estimó viable la concesión de los mentados intereses. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la ley 100 de 1993, 1° del Decreto 2143 de 1995, en relación con los artículos 1° y parágrafo 2°, inciso 2 de la Ley 33 de 1985; 1°, 14, 16 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73, 75 del Decreto 1848 de 1969; 28,145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 8° de la ley 153 de 1887; 1 y 3 del Decreto Reglamentario 813 de 1995; 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995; 48, 53, 230 y 288 de la Constitución Política; 174, 175, 176, 180, 181, 183,184, 187, 307 del Código de Procedimiento Civil y por la infracción directa (falta de aplicación) del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Por cuanto la sustentación de este cargo es idéntico al primero, la Sala se remite al resumen de aquel. IV. LA OPOSICIÓN Dice el opositor que la Corte debe mantener la decisión del Tribunal, porque con fundamento en varios salvamentos de votos, en casos como el presente es improcedente la indexación solicitada y, en cuanto a los intereses moratorios, también procura el mantenimiento de la sentencia gravada pues ésta tiene apoyo en la jurisprudencia de esta Corte.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo precisó el Tribunal y lo acepta la parte recurrente, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, los demandantes completaron la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 12 de junio de 1997 el señor Muñoz y el 7 de octubre del mismo año la señora Palomino Vallejo, cuando el primero cumplió los 55 años de edad y la segunda 50, es decir, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijados por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, y que a la letra dice: "No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenia satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

"En efecto, el citado artículo 36 dispone: "Artículo 36.- Régimen de Transición "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)." "En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: " Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

"Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será "actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE". Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

"De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. '( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )", y que "( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).'. y al respecto expresa: "« ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorró individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. " " " " " " (Radicación No. 13066).

"Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. "Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación." "La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)." De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria de esta Sala que no ha variado, se tiene que el Tribunal cometió los yerros jurídicos imputados cuando se abstuvo de aplicar al asunto lo dispuesto por el inciso 3° artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, se quebrará la sentencia en cuanto revocó la del juzgado que había ordenado la actualización del ingreso base de liquidación. No corren igual suerte los cargos respecto de los intereses moratorios, pues conforme a la posición mayoritaria de esta Sala de Casación, expresada a partir de la sentencia del 28 de noviembre de 2002 (Radicación 18273), en que sostuvo, contrario a lo que antaño se consideraba, que los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos, el Tribunal no incurrió en la infracción de las disposiciones que indican los cargos, dado que, sin discusión en el proceso, la pensión reconocida a los accionantes no es de las contempladas en la Ley 100 de 1993.

Por lo antes anotado, los cargos no prosperan en punto a los intereses moratorios deprecados. Fungiendo como Tribunal de instancia, y como quiera que la sentencia de primer grado fue apelada por la parte demandada, la cual intentaba su revocatoria, como en efecto se dio, la misma será objeto de modificación en relación con la cuantía inicial que fijó para cada una de las pensiones por las que fulminó condena, pues para su obtención no se atuvo a la correcta aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha venido pregonando esta Corte.

Para determinar el salario base de liquidación de las pensiones de los demandantes debe tomarse en cuenta el criterio jurídico que para la mayoría de la Sala es el que resulta aplicable a este asunto, teniendo en cuenta que no devengaron ninguna suma por concepto de salario en vigencia de la Ley 100 de 1993, de suerte que corresponde utilizar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en los términos que se han expuesto desde la sentencia del 30 de noviembre de 2000, radicación 13336, según la cual en casos como el presente para efectos de lo dispuesto en el inciso 3º del citado artículo es menester tomar como ingreso base para la liquidación de la pensión respectiva el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por ser esa la interpretación que más se acomoda al propósito de dicha norma.

Así se dijo en ese fallo: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’.

“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘ promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Por lo tanto, para determinar el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación de los actores, se tendrá en cuenta la suma de $453.696,11 para el señor MUÑOZ y $265.022,87 para la señora PALOMINO VALLEJO, que corresponden al salario promedio mensual que devengaron en el último año de servicios, según lo tuvo por demostrado el Juzgado, aspecto que no fue objeto de controversia (ni tampoco lo relativo a las edades ni el extremo final de la relación laboral).

Suma que se actualizará desde el momento en que se desvincularon de la entidad Bancaria accionada, esto es, 30 de junio de 1993 y 1 de marzo de 1992, respectivamente, y hasta cuando cumplieron 55 años de edad el primero y 50 la segunda (12 de junio de 1997 y 8 de octubre de 1997), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada una de esas anualidades y multiplicados por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro de cada uno y aquella en que cumplieron el requisito de la edad para que surja el reconocimiento de la pensión, que fue de 1.423 días para el señor MUÑOZ y 1.658 días para la señora PALOMINO. En estas condiciones, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde a LUIS ALFONSO MUÑOZ, se obtiene de la siguiente manera.

Al efectuar la sumatoria de los valores obtenidos para cada anualidad, se tiene que el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $766.023,76 que al aplicarle el 75% da como resultado una mesada inicial a favor del señor Muñoz de $574.517,82. Entre tanto, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde a LUZ MARY PALOMINO VALLEJO, se obtiene de la siguiente manera.

Al efectuar la sumatoria de los valores obtenidos para cada anualidad, se tiene que el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $465.681,82 que al aplicarle el 75% da como resultado una mesada inicial a favor de la señora Palomino Vallejo de $349.261,36. Así las cosas, se modificarán los numerales primero y segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá el 23 de agosto de 2002, a través de los cuales había condenado al Banco demandado a reajustar el valor inicial de las mesadas pensionales de los accionantes en cuantía de $463.823,15 para la señora Palomino y $715.115,80, a favor del señor Muñoz, para en su lugar fijarlas en las cuantías anteriormente mencionadas.

Se confirma en lo demás. Sin costas en casación. Las de instancias correrán por cuenta de la parte demandada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 30 de septiembre de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral que promovieron LUIS ALFONSO MUÑOZ y LUZ MARY PALOMINO VALLEJO contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto revocó los numerales primero y segundo de la sentencia de primer grado que había condenado al reajuste de la primera mesada pensional de los demandantes.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia se modifican los numerales primero y segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá el 23 de agosto de 2002, fijando como cuantía inicial de la mesada pensional indexada a favor de LUIS ALFONSO MUÑOZ en la suma de $574.517,82 y de $349.261,36 para LUZ MARY PALOMINO VILLEGAS.

Se confirma en lo demás. Sin costas en casación. Las de instancias estarán por cuenta del Banco demandado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No.26029 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA Ref: LUIS ALFONSO MUÑOZ y LUZ MARY PALOMINO VALLEJO vs. BANCO POPULAR S.A. Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia parcial frente a la sentencia proferida en este proceso, pues consideramos viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por eso, estimamos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, estimamos que si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA En tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 26029 Magistrado Ponente: DR. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Demandado: Banco Popular Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. 7-. Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994.

La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. República de Colombia � Corte Suprema de Justicia 2 38