SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 26028 FALLO DE INSTANCIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicado No. 26028 Acta No. 47 DECISIÓN DE INSTANCIA Bogotá D.C, trece (13) de julio de dos mil seis (2006). Procede la Corte a proferir la DECISIÓN DE INSTANCIA, dentro del trámite del recurso extraordinario de casación que interpusieron ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2004, en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ MIGUEL MARIÑO ÁNGEL contra el BANCO POPULAR S.A..

Por secretaría expídanse las copias solicitadas a folio 139 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES En el presente proceso la Corte mediante sentencia del 4 de abril de 2006, CASÓ PARCIALMENTE la proferida el 30 de septiembre de 2004, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuanto absolvió al accionado de la actualización del salario base para determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante.

En sede de instancia y para mejor proveer, se dispuso librar oficio a la entidad demandada con el fin de que informara lo devengado por el actor mes a mes entre el 1° de enero de 1988 y el 31 de octubre de 2004. Con el oficio 921-002140-2006 suscrito por la Asistente de Asuntos Laborales del Banco accionado, se allegó fotocopia de los acumulados de nómina que contienen la información solicitada (folios 140 a 206 del cuaderno de la Corte).

Ahora bien, las pretensiones de la demanda que dio origen a la presente controversia, para lo que interesa en la presente decisión, se contraen a la solicitud de reconocer y pagar al accionante la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, a partir del 26 de septiembre de 2000, actualizando de acuerdo con el I.P.C. el promedio salarial de su último año de servicios, para determinar el valor de la primera mesada pensional; igualmente al pago de las mesadas causadas, incluidas las adicionales, con los reajustes legales, la indexación de las mismas, y las costas del proceso.

Tales pedimentos se fundamentan en que éste le prestó sus servicios al Banco Popular desde el 9 de octubre de 1968 hasta el 31 de octubre de 1994; que durante su vinculación la entidad efectuó las respectivas cotizaciones al I.S.S. para cubrir los riesgos de I.V.M.; que para el 29 de enero de 1985, cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, había trabajado en el banco más de 15 años; que al momento de su desvinculación devengaba un salario de $483.522,00, pero el promedio salarial del último año de servicios fue de $985.666,oo, incluida la prima de antigüedad por un valor de $3’662.316,oo que recibió el 3 de noviembre de 1993; promedio que actualizado conforme a la ley y la jurisprudencia, al momento en que cumplió los requisitos para pensionarse, sería de $1’483.543,10 por lo que el 75% equivale a $1’112.657,32; que la demandada inicialmente era sociedad de economía mixta asimilada a Empresa Industrial y Comercial del Estado y el 21 de noviembre de 1996, fue privatizada, momento para el cual tenía más de 20 años de servicios como trabajador oficial; que cumplió 55 años de edad el 26 de septiembre de 2000; y que solicito al Banco Popular la pensión legal de jubilación y le fue negada con el argumento de que la misma estaba a cargo del I.S.S. La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Aceptó como hechos ciertos las fechas de ingreso y retiro del trabajador, con la aclaración de que el contrato tuvo 19 días no trabajados en 1976 y 5 días de licencia no remunerada en 1982; el tiempo de servicios con que contaba el trabajador para el 29 de enero de 1985; el último salario devengado por éste; la privatización del banco a partir del 21 de noviembre de 1996; la calidad de trabajador que tenía el demandante al momento del retiro; su afiliación al I.S.S. durante toda la relación laboral; la reclamación que le hizo de la pensión y su negativa a concedérsela.

II. SE CONSIDERA En la sentencia de casación, al resolverse el tercer cargo propuesto por la parte actora, se dijo textualmente: “Ahora bien, en realidad de verdad, no se controvierte que el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 26 de septiembre de 2000 cuando cumplió la edad de los 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Esta Corporación en otros asuntos análogos seguidos contra el mismo banco demandado, en donde se analizaron iguales casos a los que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer.

Sobre el particular esta Sala ha mantenido su criterio mayoritario, que en esta oportunidad se reitera, y en el fallo de instancia proferido en el expediente radicado bajo el número 13336, que data del 30 de noviembre de 2000, se precisó: “( ) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó:.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ”. Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto).

Por lo dicho debe concluirse que el juzgador de segundo grado incurrió en el yerro jurídico que se le enrostra, al negar la actualización del salario base para determinar el monto inicial de la pensión de jubilación del actor. Colofón a lo anterior el cargo prospera, y en consecuencia queda relevada la Sala del estudio y decisión del primero y segundo, habida consideración de que éstos persiguen el mismo fin”.

En el presente caso, no es objeto de discusión que el actor prestó sus servicios al banco demandado entre el 9 de octubre de 1968 y el 31 de octubre de 1994 (folio 2), es decir por más de 20 años, y que arribó a la edad de 55 años el 26 de septiembre de 2000, pues nació en el mismo día y mes de 1945 (folio. 3). Lo anterior significa que el demandante completó o consolidó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional incoado, cuando arribó a la edad de los 55 años, el 26 de septiembre de 2000, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el régimen de transición previsto en su artículo 36, en el cual se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso el 75%.

Así las cosas, por tratarse de un pensión de origen legal, al tener el accionante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad, y que como se dijo los 55 años de edad se cumplieron cuando regía el referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión. Para obtener el ingreso base de liquidación debidamente actualizado de la pensión oficial que se ordenó reconocer al demandante, se empleará la fórmula matemática que la Sala ha venido utilizando en otros casos análogos y se actualizarán los salarios que devengó, con base en la variación del índice de precios al consumidor certificados por el Dane tomados de la página de Internet de esa entidad, tal como lo autoriza el artículo 191 del C. P. C. modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003; cuyo resultado final integrará la base salarial sobre la cual se obtiene el valor de la primigenia mesada pensional, con aplicación del 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en virtud de encontrarse el actor cobijado por el régimen de transición. Es de acotar que la fórmula para la actualización anual del salario base de liquidación de esta clase de pensión, la adoptó esta Sala, entre otros, en fallos de instancia del 30 de junio y 1º de diciembre de 2005, radicados 23429 y 25719, respectivamente.

En el primero de los cuales, se dijo: “ Así las cosas, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y para este caso en particular, el lapso para establecer el mencionado ingreso base de liquidación debidamente actualizado, es el comprendido entre el 1° de abril de 1994 - fecha en la cual entró en vigencia el nuevo sistema general de pensiones- y el 27 de enero de 2002 cuando el actor reunió los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, que se traduce a que le faltaban 7 años, 9 meses y 26 días, o 2816 días para completar dichos requisitos.

Sin embargo, como el demandante en ese lapso laboró para la entidad Bancaria hasta el 30 de junio de 1998, corresponde trasladar la unidad de tiempo de los 2816 días a la fecha desvinculación y empezarlos a contar de ahí hacía atrás, con lo cual se llega hasta el 5 de septiembre de 1990. En relación con esta hermenéutica que permite armonizar el mandato del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el fin de obtener el ingreso base de liquidación actualizado de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que presentan devengos o cotizaciones después de la entrada en vigencia de la citada ley y dejan de tenerlos luego de su retiro y hasta el cumplimiento de la edad, la Sala de esta Corte en sentencia del 29 de noviembre de 2001 con radicación 15921, dijo: "( ) No obstante, con el fin de cumplir la Corte con su función primordial de unificar la jurisprudencia nacional, considera pertinente hacer las siguientes precisiones doctrinarias en torno al tema que generó la inconformidad del recurrente y que obviamente son de interés de esta jurisdicción en tanto son aplicables a empleados particulares y a trabajadores oficiales.

El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello’, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses.

Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (el tiempo que les hiciera falta para ello) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto, directriz desconocida por el fallo impugnado al hacer caso omiso de la misma y optar por computar todo el período cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral, rebasando así la fecha de reunión de los presupuestos para la pensión. Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1° de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. (Resalta la Sala).

Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente -además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla ".

Siguiendo las anteriores directrices, la Sala determinara el promedio actualizado de los salarios para cada anualidad, para luego, de la sumatoria de éstos, obtener el que ha de servir para liquidar la pensión, que equivale al 75% que establece la Ley 33 de 1985, en virtud de encontrarse el actor cobijado por el régimen de transición. Es de anotar que los valores correspondientes a los salarios devengados por el accionante en el período comprendido entre el 5 de septiembre de 1990 al 30 de junio de 1998 se extraen de los acumulados de nómina visibles a folios 81 a 83 y lo certificado por la demandada a folios 63, 74 y 75 del cuaderno de la Corte, los cuales se actualizarán con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE a folios 2 y 3 del cuaderno del juzgado, y la información que hiciera falta se tomará de la página de internet de esa entidad tal como lo autoriza el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003.

Por consiguiente, los salarios devengados en el espacio de tiempo mencionado, serán los a considerar para obtener el promedio devengado, ponderado con el número de días que tuvo cada salario y el número total de días para el IBL, valga decir, 2816, y el guarismo que arroje se actualizará con el índice de precios al consumidor del DANE hasta el 27 de enero de 2002, fecha del cumplimiento de la edad, cuyo resultado final se le calcula el 75% y se obtiene así el correspondiente valor de la pensión. Entonces, para esta clase de eventualidades que comporten características especiales, la Sala adopta como fórmula matemática para establecer el monto de la primera mesada, acorde a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la que comprende la sumatoria de los promedios salariales devengados para el caso del 5 de septiembre de 1990 al 30 de junio de 1998, a los cuales se les aplica el índice anual de precios al consumidor para llevarlos al 27 de en enero de 2002, multiplicándolos por el IPC final que corresponde al año en que se reúnen los requisitos para pensión y dividiéndolos por el IPC inicial de la respectiva anualidad en donde se haya percibido salario o cotizado, y a su vez multiplicándolo por el numero de días a actualizar en el respectivo año y dividiéndolo por el total de días entre la entrada en vigencia del sistema de pensiones y la fecha de cumplimiento de la edad, todo lo cual arroja el ingreso base de liquidación actualizado al que se le ha de aplicar el 75% para obtener finalmente el monto de la pensión.” En este orden de ideas, al aplicar el régimen de transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación, en el presente caso se debe calcular así: Se toma como referente de tiempo, un lapso equivalente al transcurrido entre el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 de manera general en materia pensional, hasta el 26 de septiembre de 2000, día en que el demandante cumplió 55 años, lapso que en número de días equivale a 2.335.

Luego se tienen en cuenta los salarios devengados por el actor en el citado número de días, contados del 31 de octubre de 1994, cuando se terminó la relación laboral, hacia atrás, es decir hasta el 6 de mayo de 1988. Tales salarios fueron reportados por la entidad bancaria demandada, en la documentación obrante a folios 140 a 206 del cuaderno de la Corte.

Seguidamente, los salarios del período anteriormente citado, se actualizan hasta el 26 de septiembre de 2000, fecha en que el demandante cumplió 55 años de edad, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Por último, para obtener el Ingreso Base de Liquidación, se toma el salario devengado, ya actualizado, se multiplica por el número de días que lo disfrutó y se divide por el total de días reseñado, es decir 2.335; luego se suman los resultados de todas estas ponderaciones y, a ese resultado final, se le aplica el 75%, obteniéndose así el monto de la pensión. Lo cual da como resultado en el presente caso un ingreso base de liquidación de $1’969.268,oo; en consecuencia, aplicándole el 75%, el monto inicial de la pensión debió ser de $1’476.951,oo, a partir del 26 de septiembre de 2000;

No obstante lo anterior, como en el alcance de la impugnación, que es el petitum de la demanda de casación (folio 8 del cuaderno de la Corte), el recurrente solicitó modificar el fallo de primer grado en el sentido de indexar la suma de $740.437,62, cantidad determinada por el ad quem como promedio salarial del último año de servicios, pero utilizando la fórmula “Capital x IPCF/IPCI = Capital indexado donde IPCF es el Índice de Precios al Consumido Final, e IPCI es el Índice de Precios al Consumidor Inicial,..”, la liquidación en la forma peticionada es como sigue: Entonces, a esta última suma de $1’347.832,65, se limitará el valor de la pensión, en aplicación del principio de la consonancia. Así las cosas, el valor de las mesadas causadas, debidamente indexadas, se cuantifican hasta el 30 de junio del presente año, como aparece en el siguiente cuadro: VALOR NUMERO DE VALOR VALOR VALOR DESDE HASTA PENSION MESADAS MESADAS INDEXACION TOTAL 26/09/2000 31/12/2000 $ 1.347.832,65 4,17 $ 5.615.969,37 $ 2.263.534,29 $ 7.879.503,66 01/01/2001 31/12/2001 $ 1.465.768,00 14,00 $ 20.520.752,06 $ 6.647.131,32 $ 27.167.883,39 01/01/2002 31/12/2002 $ 1.577.899,26 14,00 $ 22.090.589,59 $ 5.391.933,59 $ 27.482.523,19 01/01/2003 31/12/2003 $ 1.688.194,41 14,00 $ 23.634.721,81 $ 3.808.014,94 $ 27.442.736,75 01/01/2004 31/12/2004 $ 1.797.758,23 14,00 $ 25.168.615,25 $ 2.417.453,46 $ 27.586.068,71 01/01/2005 31/12/2005 $ 1.896.634,94 14,00 $ 26.552.889,09 $ 1.138.100,91 $ 27.690.990,00 01/01/2006 30/06/2006 $ 1.988.621,73 7,00 $ 13.920.352,11 $ 147.899,37 $ 14.068.251,47 81,17 $ 137.503.889,28 $ 21.814.067,88 $ 159.317.957,16 FECHAS TOTAL Como el fallo de primer grado condenó la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación, a partir del 26 de septiembre de 2000, en cuantía de $914.055,30, en sede de instancia esta se modifica para fijarla en la suma de $1’347.832,65; lo anterior sin perjuicio de que cuando el Instituto de los Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez quede a cargo de aquella solamente el mayor valor si lo hubiere.

Igualmente se le condenará al pago de las mesadas causadas, incluidas las adicionales de junio y diciembre, debidamente indexadas, hasta el 30 de junio del presente año, las cuales ascienden a $159’317.957,16. No hay lugar a costas en segunda instancia, en la primera corren por cuenta de la demandada como lo decidió el a quo. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO.- SE MODIFICA la sentencia de primer grado en cuanto condenó al BANCO POPULAR S.A. al reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación, a partir del 26 de septiembre de 2000, en cuantía de $914.055,30, y en su lugar se fija como mesada inicial en la suma de UN MILLÓN, TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL, OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS, CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS ($1’347.832,65), a partir de la misma fecha.

Lo anterior sin perjuicio de que cuando el Instituto de los Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez quede a cargo de éste solamente el mayor valor si lo hubiere. SEGUNDO.- Se CONDENA al BANCO POPULAR S.A. a pagar al demandante las mesadas pensionales causadas entre el 26 de septiembre de 2000 y el 30 de junio de 2006, incluidas las adicionales de junio y diciembre, debidamente indexadas, por un valor de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES, TRESCIENTOS DIECISIETE MIL, NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS, CON DIECISEIS CENTAVOS ($159’317.957,16).

TERCERO. - En lo demás, queda en firme lo decidido por el Tribunal. Costas como se dijo en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación:26028 Magistrado Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López Demandado: Banco Popular Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 7.-.

Corresponde al empleador público asumir la pensión de un trabajador suyo que le ha prestado servicios por más de 20 años antes del 1 de abril de 1994, según lo dispone el artículo 5 del Decreto 813 de 1994; esto es, se trata de una pensión que no pertenece al Sistema de Seguridad Social Integral. 8-. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9-.

Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que si el derecho pensional aquí reclamado está por fuera del Sistema General de Pensiones, no hace tránsito a él, no se somete íntegramente a lo previsto para las pensiones de dicho Sistema, no puede, por ende, reclamarse un beneficio suyo, el de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.26028 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Parte demandada: Banco Popular. Me remito a las razones ya expuestas a mi salvamento de voto en la sentencia dictada de casación en este proceso. Fecha tu supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 2