26028(04-04-06) — Corte Suprema

26028(04-04-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «Debe la Sala comenzar por advertir que la calidad de trabajador oficial no desaparece por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada, pues como lo ha reiterado esta Corporación en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema esta Sala de la Corte fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. En segundo término, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años y para el momento en que entró en vigencia la citada ley había superado los 15 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de I.V.M. o pensión, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente, en el sentido de que al actor pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, por razón de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un futuro la pensión consagrada en la reglamentación de tal entidad cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto. Sobre quién es el obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicación 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social»...”. Así mismo al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003, radicado 20114, reiterada en decisiones del 17 y 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22.681, 22.789 y 22.226, respectivamente, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. "Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: «(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)»". (Resalta la Sala). Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el sub litem, el Tribunal al apoyarse el criterio mayoritario de esta Sala, que no ha variado, interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque. En consecuencia, el cargo no prospera». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la prestación a los servidores públicos afiliados al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta cuando el instituto reconozca la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin necesidad de acudir a la analogía, ni a la equidad Tesis: «Ahora bien, en realidad de verdad, no se controvierte que el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 26 de septiembre de 2000 cuando cumplió la edad de los 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%. Esta Corporación en otros asuntos análogos seguidos contra el mismo banco demandado, en donde se analizaron iguales casos a los que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer. Sobre el particular esta Sala ha mantenido su criterio mayoritario, que en esta oportunidad se reitera, y en el fallo de instancia proferido en el expediente radicado bajo el número 13336, que data del 30 de noviembre de 2000, se precisó: “(...) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó:«Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación». El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone:«El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane»”. Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer. Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada. Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios. La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.”. (Resaltos fuera del texto). Por lo dicho debe concluirse que el juzgador de segundo grado incurrió en el yerro jurídico que se le enrostra, al negar la actualización del salario base para determinar el monto inicial de la pensión de jubilación del actor. Colofón a lo anterior el cargo prospera, y en consecuencia queda relevada la Sala del estudio y decisión del primero y segundo, habida consideración de que éstos persiguen el mismo fin». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses moratorios no son viables en pensiones distintas a las reguladas integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: «Tal como se dijo inicialmente, estos cargos se resolverán conjuntamente, pues a pesar de estar dirigidos por vías distintas, denuncian la violación de las mismas normas, bajo argumentos comunes y persiguen idéntico objetivo, cual es demostrar que procede el pago de intereses moratorios, respecto a las mesadas causadas de la pensión solicitada. Pasando al fondo del asunto, como se dejó sentado en los cargos anteriores, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, es del caso aplicarle la normatividad que regía antes de la vigencia del nuevo sistema de seguridad social, valga decir la Ley 33 de 1985 y las disposiciones anteriores a esa ley sobre edad de jubilación, con la salvedad de la base salarial, por cuanto este puntual aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuyo imperio arribó a la edad y adquirió la titularidad del derecho, erigiéndose aquel como el sustento legal que le permite a la accionante reclamar su pensión actualizada ante la última empleadora, independientemente de su actual naturaleza jurídica y de haberlo afiliado al Instituto de Seguros Sociales. Visto lo anterior, en lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que la pensión que se está reconociendo no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social. Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, y que ahora se reitera, donde se concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, y en esa oportunidad se señaló: “(...) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: «Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley»...” Por consiguiente, estos dos cargos no prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «A fin de poder proferir la sentencia de instancia que corresponda y mejor proveer, se oficiará al Banco demandado, con el fin de que informe a esta Corporación, en el término de diez (10) días hábiles, lo devengado por el actor mes a mes entre el 1° de enero de 1988 y el 31 de octubre de 1994, constitutivo de salario». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si la sentencia acusada se funda en criterios jurisprudenciales el ataque debe orientarse por la vía directa a través de la modalidad de interpretación errónea Tesis: «Verbigracia en sentencia de casación del 10 de mayo de 2000, radicado 13365, precisó: “(...) Lo razonado corresponde a lo que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo en forma reiterada. En ese sentido, en la sentencia Rad.12274 del 8 de noviembre de 1999, repetida en posteriores ocasiones, se afirmó lo siguiente: “Es, entonces, por lo antes puntualizado, que se asevera que el real fundamento para proferir la condena cuya quiebra se reclama, lo constituye la aplicación de una interpretación jurisprudencial, y ello implica, conforme lo ha definido la Sala en casos similares, que el concepto de violación pertinente no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole estrictamente hermenéutico entre el Tribunal y quien formula el ataque, porque cuando ellas se dan en asuntos como el presente, el único imputable al fallo es la interpretación errónea” De otro lado la proposición jurídica es suficiente al denunciar la violación de los artículos 11,14 y 36 de la Ley 100 de 1993, que son los que consagran el derecho a la actualización implorada, lo cual hace que al invocar normas de rango constitucional, como interpretadas erróneamente, no conduzca a que se tenga por inestimable el cargo, máxime que con la entrada en vigencia del artículo 51 del D.E. 2651 de 1991, es suficiente señalar cualquiera de las normas de derecho sustancial del orden nacional, que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa, con lo cual se morigeró sustancialmente esta exigencia». CONSIDERACIONES I: El cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el actor con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, el trabajador apenas gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el demandante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de I.V.M., durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados. Debe la Sala comenzar por advertir que la calidad de trabajador oficial no desaparece por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada, pues como lo ha reiterado esta Corporación en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema esta Sala de la Corte fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. En segundo término, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años y para el momento en que entró en vigencia la citada ley había superado los 15 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de I.V.M. o pensión, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente, en el sentido de que al actor pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, por razón de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un futuro la pensión consagrada en la reglamentación de tal entidad cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto. Sobre quién es el obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicación 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social>...”. Así mismo al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003, radicado 20114, reiterada en decisiones del 17 y 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22.681, 22.789 y 22.226, respectivamente, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: \"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. \"Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: \". (Resalta la Sala). Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el sub litem, el Tribunal al apoyarse el criterio mayoritario de esta Sala, que no ha variado, interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: No tiene razón la réplica en los reparos de orden técnico que la hace al ataque, dado que el Tribunal para revocar la decisión de primer grado, en lo relacionado con la actualización de la base salarial para determinar la primera mesada pensional del demandante, se basó fundamentalmente en pronunciamientos jurisprudenciales de esta Sala de la Corte del 13 de diciembre de 1991 y 15 de septiembre de 1992, cuya acusación, en caso de no compartirse, debe hacerse por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, como reiteradamente se ha dicho. Verbigracia en sentencia de casación del 10 de mayo de 2000, radicado 13365, precisó: “(...) Lo razonado corresponde a lo que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo en forma reiterada. En ese sentido, en la sentencia Rad.12274 del 8 de noviembre de 1999, repetida en posteriores ocasiones, se afirmó lo siguiente: “Es, entonces, por lo antes puntualizado, que se asevera que el real fundamento para proferir la condena cuya quiebra se reclama, lo constituye la aplicación de una interpretación jurisprudencial, y ello implica, conforme lo ha definido la Sala en casos similares, que el concepto de violación pertinente no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole estrictamente hermenéutico entre el Tribunal y quien formula el ataque, porque cuando ellas se dan en asuntos como el presente, el único imputable al fallo es la interpretación errónea” De otro lado la proposición jurídica es suficiente al denunciar la violación de los artículos 11,14 y 36 de la Ley 100 de 1993, que son los que consagran el derecho a la actualización implorada, lo cual hace que al invocar normas de rango constitucional, como interpretadas erróneamente, no conduzca a que se tenga por inestimable el cargo, máxime que con la entrada en vigencia del artículo 51 del D.E. 2651 de 1991, es suficiente señalar cualquiera de las normas de derecho sustancial del orden nacional, que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa, con lo cual se morigeró sustancialmente esta exigencia. Ahora bien, en realidad de verdad, no se controvierte que el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 26 de septiembre de 2000 cuando cumplió la edad de los 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%. Esta Corporación en otros asuntos análogos seguidos contra el mismo banco demandado, en donde se analizaron iguales casos a los que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer. Sobre el particular esta Sala ha mantenido su criterio mayoritario, que en esta oportunidad se reitera, y en el fallo de instancia proferido en el expediente radicado bajo el número 13336, que data del 30 de noviembre de 2000, se precisó: “(...) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó:. El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone:”. Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer. Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada. Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios. La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto). Por lo dicho debe concluirse que el juzgador de segundo grado incurrió en el yerro jurídico que se le enrostra, al negar la actualización del salario base para determinar el monto inicial de la pensión de jubilación del actor. Colofón a lo anterior el cargo prospera, y en consecuencia queda relevada la Sala del estudio y decisión del primero y segundo, habida consideración de que éstos persiguen el mismo fin. CONSIDERACIONES III: Tal como se dijo inicialmente, estos cargos se resolverán conjuntamente, pues a pesar de estar dirigidos por vías distintas, denuncian la violación de las mismas normas, bajo argumentos comunes y persiguen idéntico objetivo, cual es demostrar que procede el pago de intereses moratorios, respecto a las mesadas causadas de la pensión solicitada. Pasando al fondo del asunto, como se dejó sentado en los cargos anteriores, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, es del caso aplicarle la normatividad que regía antes de la vigencia del nuevo sistema de seguridad social, valga decir la Ley 33 de 1985 y las disposiciones anteriores a esa ley sobre edad de jubilación, con la salvedad de la base salarial, por cuanto este puntual aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuyo imperio arribó a la edad y adquirió la titularidad del derecho, erigiéndose aquel como el sustento legal que le permite a la accionante reclamar su pensión actualizada ante la última empleadora, independientemente de su actual naturaleza jurídica y de haberlo afiliado al Instituto de Seguros Sociales. Visto lo anterior, en lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que la pensión que se está reconociendo no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social. Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, y que ahora se reitera, donde se concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, y en esa oportunidad se señaló: “(...) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: ...” Por consiguiente, estos dos cargos no prosperan. A fin de poder proferir la sentencia de instancia que corresponda y mejor proveer, se oficiará al Banco demandado, con el fin de que informe a esta Corporación, en el término de diez (10) días hábiles, lo devengado por el actor mes a mes entre el 1° de enero de 1988 y el 31 de octubre de 1994, constitutivo de salario. Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante la acusación; respecto a las de las instancias, se resolverá lo pertinente al proferir la sentencia de remplazo.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 26028 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 26028 Acta N° 24 Bogotá D.C., cuatro (04) de abril de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpusieron ambas partes, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2004, en el proceso ordinario adelantado por el señor JOSÉ MIGUEL MARIÑO ÁNGEL contra el BANCO POPULAR S.A..

ANTECEDENTES El accionante en mención, para lo que interesa al recurso, demandó al BANCO POPULAR S.A., a fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión legal de jubilación, a partir del 26 de septiembre de 2000, actualizando de acuerdo con el I.P.C. el promedio salarial de su último año de servicios, para determinar el valor de la primera mesada pensional; a las mesadas causadas, incluidas las adicionales, con los reajustes legales y los intereses moratorios o en subsidio la indexación de las mismas, y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, expuso que laboró al servicio de la entidad demandada desde el 9 de octubre de 1968 hasta el 31 de octubre de 1994, período del cual se descontaron 19 días no trabajados y 5 de licencia no remunerada; que durante su vinculación la entidad efectuó las respectivas cotizaciones al I.S.S. para cubrir los riesgos de I.V.M.; que para el 29 de enero de 1985, cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, había trabajado en ele banco más de 15 años; que al momento de su desvinculación devengaba un salario de $483.522,00, pero el promedio salarial del último año de servicios fue de $985.666,oo, incluida la prima de antigüedad por un valor de $3’662.316,oo que recibió el 3 de noviembre de 1993; promedio que actualizado conforme a la ley y la jurisprudencia, al momento en que cumplió los requisitos para pensionarse, sería de $1’483.543,10 por lo que el 75% equivale a $1’112.657,32; que la demandada inicialmente era sociedad de economía mixta asimilada a Empresa Industrial y Comercial del Estado y el 21 de noviembre de 1996, fue privatizada, momento para el cual tenía más de 20 años de servicios como trabajador oficial; que cumplió 55 años de edad el 26 de septiembre de 2000; que solicito al Banco Popular la pensión legal de jubilación y le fue negada con el argumento de que la misma estaba a cargo del I.S.S., y que era afiliado a la Unión Nacional de Empleados Bancarios, por lo cual se beneficiaba de las convenciones colectivas de trabajo que éste celebraba con el accionado.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad bancaria convocada al proceso, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó como hechos ciertos las fechas de ingreso y retiro del trabajador, con la aclaración de que el contrato tuvo 19 días no trabajados en 1976 y 5 días de licencia no remunerada en 1982; el tiempo de servicios con que contaba el trabajador para el 29 de enero de 1985; el último salario devengado por éste; la privatización del banco a partir del 21 de noviembre de 1996; la calidad de trabajador que tenía el demandante al momento del retiro; su afiliación al I.S.S. durante toda la relación laboral; la reclamación que le hizo de la pensión y su negativa a concedérsela.

Respecto de los demás hechos, manifestó atenerse a lo que se demostrara en el proceso. Propuso como excepciones las de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 8 de octubre de 2002, condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación, a partir del 26 de septiembre de 2000, en cuantía de $914.055,30; a las mesadas causadas, incluidas las adicionales, con sus incrementos anuales, y a los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993; disponiendo además, el pago de dicha prestación, hasta la fecha en que I.S.S. le reconozca la de vejez, quedando a cargo de la entidad accionada el mayor valor si lo hubiere; y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2004, confirmó la de primera instancia en cuanto condenó al accionado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 26 de septiembre de 2000, pero modificando el monto inicial de la misma en la suma de $555.328,21; y la revocó en lo atinente a la indexación de la primera mesada y los intereses moratorios sobre las mesadas causadas, aspectos sobre los cuales absolvió. Para esa decisión consideró en relación con el otorgamiento de la pensión, que el actor se encuentra dentro de la excepción consagrada en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues para el 29 de febrero de 1985, cuando ésta entró en vigencia, tenía más de 15 años de servicios, y el cambio de naturaleza jurídica de la demandada, antes con participación estatal a entidad privada, conforme lo ha definido la jurisprudencia laboral, no le modifica la calidad de trabajador oficial que ostentó, y por ello se aplican las normas vigentes referidas a esa modalidad de vinculación, y no las particulares.

Sobre la indexación de la base de liquidación de la primera mesada pensional, sostuvo que no era procedente, pues aceptarla sobre pensiones causadas antes de la Ley 100 de 1993, o después de ésta, pero que se refieren al régimen anterior, como aconteció en el presente caso, sería desequilibrar el aspecto económico de las empresas estatales y particulares, imponiéndoles de manera retroactiva cargas no previstas por ellas, sobre las cuales no hicieron las provisiones en sus presupuestos y estados financieros hacia el futuro.

Y en lo concerniente a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, estimó que no son procedentes porque la pensión se reconoció con fundamento en la Ley 33 de 1985, y éstos fueron previstos para las consagradas en la primera normatividad citada citada. Dijo el Tribunal: “a) Pensión de Jubilación. El centro de debate radica en la aplicación de la ley 33 de I985, y el art. 36 de la ley 100 de 1993, se entiende entonces en forma clara e inequívoca, que el demandante se encuentra dentro de la excepción consagrada en la ley 33 en su artículo primero parágrafo 2°, puesto que para el 29 de febrero de 1985 que entró en vigencia la ley 33, tenía concretamente mas de 15 años de servicios, considerando la Sala que el vinculo laboral conforme se acreditó, se inició el 9 de octubre de I968.

Así las cosas, al desvincularse el trabajador a partir del 1° de noviembre de 1994, y cumplir los 55 años de edad el 26 de septiembre de 2000, en los términos del art. 36 de la ley 100 de 1993 y el art. 1° del decreto 2143 de I995, que aclaró el numeral 5° del articulo 1° y art. 3° del decreto 1160 de I994, y art. 3° del decreto 1160 de I994, se concluye que le era aplicable al demandante el Decreto 3135 de I968 art. 27 y su reglamentario I848 de I968 art. 68, por mandato del art. 36 de la ley 100 de 1993, pero respetando en su integridad el régimen anterior que cobijaba al demandante.

(…) La parte actora en su demanda aseveró que al cumplir el demandante 25 años de servicio al Banco recibió en el último año de servicios, por concepto de prima de antigüedad, la suma de $3.662.316,oo, y que la incidencia salarial de este concepto, sumado al promedio hace que corresponda a la suma de $985.666,oo, sin embargo en el recurso cuestiona el hecho que, el juzgado en su sentencia a pesar de acoger el carácter salarial de ese concepto, lo tuvo en menor valor y no promedio en la doceava parte para determinar el promedio, base de la liquidación de la pensión. Para resolver lo pertinente, observa la Sala que el a-quo de la documental de folio 160, concluyó que el demandante con fecha 3 de noviembre de 1993, recibió la suma de $3.597.859.oo como prima de antigüedad, por haber cumplido, 25 años de servicio con el demandado, valor que, es inferior al que asevera la parte demandante en su demanda, sin embargo, al no probarse pago por valor superior, es este valor el que toma la Sala como hizo el a-quo, para definir lo pertinente, precisando el Tribunal, que, no obstante que el contrato de trabajo se inició el 9 de octubre de I968, al confesar el demandante en su demanda que del tiempo de servicio se descuentan 19 días no trabajados y 5 de licencia no remunerada, lo que suspende el contrato de trabajo, se concluye que, los 25 años efectivamente los cumplió el actor el 2 de noviembre de 1993, de forma tal que al terminar el contrato a partir del 1o de noviembre de 1994, ese concepto fue causado y pagado en el último año de servicios, de forma tal, que se debe de considerar para efectos de integrar el promedio base de liquidación de pensión. El juzgado tomo ese valor y sacó el promedio considerando 300 meses, por los 25 años de servicio, sin embargo, la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en diferentes providencias entre otras la de fecha noviembre 11 de I997 Radicación No 9981 consideró que, la prima de antigüedad o quinquenio consagrada en la convención colectiva de 1990 en su art. 17, en desarrollo de lo normado en el art. 19 de la convención colectiva de 1981, debe considerarse como factor para efectos de liquidar la cesantía, pero no en una doceava parte sino en una sesentava parte del quinquenio, y por lo tanto al demostrarse a fl. 160 que la demandada pagó en el último año de servicio la suma de $3.597.859.oo por quinquenio o prima de antigüedad, la sesentava parte, concretamente el valor de $59.964,31, debe sumarse al promedio que obtuvo la Sala $680.473,31, lo que arroja un factor total promedio de $740.437,62 monto superior al que consideró el juzgado, por lo que este es entonces el real promedio que considerará la Sala, acogiéndose de manera parcial la inconformidad de la parte demandante en su recurso.

Del recuento anterior se tiene entonces que como el actor estaba cobijado por la norma especial referida, Decreto 3135 de I968, art. 27 y Decreto 1848 de I969, art. 68, el 75% de ese valor asciende a la suma de $555.328,21 y por lo tanto, es este valor el que corresponde al monto de la mesada pensional del demandante, a partir del 26 de septiembre de 2000, fecha en la cual, cumplió los 55 años de edad, y en este aspecto, con la concretización del monto pensional, se adiciona y confirma la sentencia apelada que entendió como, el monto de la mesada pensional, correspondía al 75% del salario promedio, devengado en el último año de servicio, decisión que se adopta, considerando que a pesar de haber terminado el contrato a partir del 1° de noviembre de 1994, es decir, en vigencia de la ley 100 de 1993, que para efectos pensionales comenzó a regir el 1º de abril de I994, sin embargo el demandante ya tenía un tiempo de servicio de mas de 25 años, mas aún, los 20 años de servicio los cumplió en 1988, y siguió laborando para efectos de mejorar el monto de su pensión, facultad que le otorgó la ley 100 de I993, en su art. 33 parágrafo 3°, por lo que es imperativo respetar el régimen anterior en su integridad.

Entender lo concluido de manera diferente, implicaría desconocer que la controversia se define aplicando la vigencia de la ley en el tiempo y considerando que la ley posterior no es retroactiva ni la anterior se extiende a supuestos después de haber terminado su vigencia, salvo los eventos de retrospectividad de la ley. Con la precisión anotada, se confirmará la sentencia apelada en su numeral primero, en cuanto dispuso que la mesada pensional del actor a partir del 26 de septiembre de 2000, corresponde a la suma de $555.328,21, pensión que será objeto de los reajustes de ley, es decir, en los términos del art. 14 de la ley 100 de 1993, a partir del 1° de enero de 2001, y cada año siguiente, con el IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

Además de lo anterior, como se acreditó en el proceso que el actor fue afiliado por el demandado al ISS se está en presencia de pensión compartida con el ISS, pensión inicialmente a cargo del demandado como último empleador conforme el art. 75 del decreto 1848 de 1969, al no estar afiliado el entonces trabajador a una Caja de Previsión y como fue aceptado por las partes sin cuestionamiento alguno, que el demandante estuvo afiliado al ISS para los riesgos de I.V.M, la pensión reconocida en esta providencia dejará de estar a cargo del demandado en la medida en que sea asumida en forma total o parcial, por el ISS de conformidad con sus reglamentos, caso este último en que será a cargo del Banco, solamente el mayor valor entre la pensión reconocida por el empleador y la que reconozca el ISS, en caso de existir (…..) Conforme a lo expuesto, se confirmará lo decidido por el juzgado en relación con la pensión compartida entre el demandado y el ISS, en los términos que se indicó. Se precisa por la Sala que el hecho invocado por la demandada para negar el reconocimiento pensional, concretamente el cambio la naturaleza jurídica de la entidad demandada, antes con participación estatal a entidad privada, conforme lo ha definido la jurisprudencia laboral, no modifica la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante y por ello se aplican las normas vigentes referidas a esa modalidad de vinculación y no las particulares (Casación noviembre 10 de I998 Radicación 10876 Magistrado Ponente Dr. Fernando Vásquez Botero).

Indexación de la primera mesada pensional. Se pidió por el actor en la petición 2a (fl 92), que el promedio salarial del último año de servicio, fuera actualizado desde la fecha de terminación del contrato hasta la fecha en que el actor cumplió los 55 años de edad, para determinar el 75%, valor de la primera mesada pensional. Quiere decir lo anterior que el demandante no solicitó en su demanda la aplicación del inciso 3° del art 36 de la ley 100 de 1993, sino que pretende que la primera mesada pensional se incremente por el reajuste del salario promedio al aplicar al salario promedio devengado en el último año de servicios, el índice de precios al consumidor en virtud de la devaluación monetaria sufrida por este desde su desvinculación hasta la fecha del reconocimiento pensional.

(……) Y es que, al acoger la Sala lo dicho por la H. Corte Suprema de Justicia providencias de fechas 13 de diciembre de 1991, 15 de septiembre de 1.992, al igual que se está en presencia de un reconocimiento pensional que surte sus efectos al cumplirse los mandatos legales que dieron origen al reconocimiento de dicha prestación y no es dable sancionar a la demandada, aplicando la indexación cuando se demostró que cumplió con las disposiciones legales y no existió mora en el reconocimiento y pago de la pensión, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos de ley.

Se suma a lo anterior la grave repercusión de lo pedido en el aspecto económico y social del país, pues de aceptar el criterio de la indexación de la primera mesada pensional sobre pensiones causadas antes de la ley 100 de I993, o después de esta, pero que refieren a régimen anterior como aconteció en el caso presente, se estaría desequilibrando el aspecto económico de las empresas estatales y particulares, imponiéndose de manera retroactiva cargas económicas que nunca conocieron que tenían, porque ningún precepto legal las obligaba y por lo tanto no hicieron las provisiones en sus presupuestos y estados financieros hacia el futuro en este aspecto.

(……..) b) Intereses moratorios. En lo que se refiere a los intereses moratorios del art. 141 dé la ley 100 de 1993 que se reclaman, es importante precisar que la pensión reconocida lo fue con fundamento en la ley 33 de 1985, de forma tal que no es dable aplicar los intereses del art. 141 de la ley 100 de I993, al no estar en presencia de las pensiones consagradas en ese estatuto, acogiendo de esta manera la Sala lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, con Ponencia del H. Magistrado Fernando Vásquez Botero, Radicación 16033, Sentencia de fecha, septiembre 12 de 2.001 VS ISS,…” (Negrillas, subrayas y mayúsculas propias del texto).

V. RECURSO DE CASACIÒN Lo interpusieron ambas partes y por razones de método se resolverá primero el de la demandada. La accionada lo hizo apoyada en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE el numeral primero de la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la condena al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 26 de septiembre de 2000, en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicios, a favor del señor José Miguel Mariño Ángel y a cargo del Banco Popular, en cuantía de $555.328,21, y en sede de instancia esta Sala revoque en todas sus partes el fallo del a-quo, para que en su lugar absuelva al demandado de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada de infringir por la vía directa “ los artículos 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil, 5º de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal. La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a interpretar erróneamente los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 3 de 1.985; 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1748 de 1995, y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 ”.

Para su demostración hace los siguientes planteamientos: “( ) En primer término manifiesto a esa H. Corporación que, para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, se aceptan los extremos del contrato de trabajo existente entre el señor José Miguel Mariño Ángel y el Banco Popular, la fecha en que cumplió 55 años de edad, la circunstancia de haber estado afiliado el actor al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante durante toda la relación laboral y el cambio de naturaleza jurídica del Banco Popular.

Aceptados los anteriores presupuestos fácticos resulta, entonces, pertinente remitirse a las consideraciones finales del Tribunal relacionadas con la viabilidad de las pensiones de jubilación reclamadas, con el fin de demostrar las violaciones a las normas legales denunciadas en el cargo, en las cuales se expresa lo siguiente: “Se precisa por la Sala que el hecho invocado por la demandada para negar el reconocimiento pensional, concretamente el cambio la naturaleza jurídica, de la entidad demandada, antes con participación estatal a entidad privada, conforme lo ha definido la jurisprudencia laboral, no modifica la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante y por ello se aplican las normas vigentes referidas a esa modalidad de vinculación y no las particulares (Casación noviembre 10 de 1998 Radicación 10876 Magistrado Ponente Dr. Fernando Vásquez Botero)”.

Como el sentenciador para resolver esta controversia se apoya en los pronunciamientos de esa H. Corporación de fechas 11 de noviembre de 1997 (Radicación No. 9981) y 28 de abril de 1999 (Radicación No. 11788), es por lo que se acusa la interpretación errónea de los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1748 de 1995 y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo, así como los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, aunque llama la atención que en sus consideraciones no haga ninguna referencia a la Ley 226 de 1995, pese a haber tenido en cuenta en la decisión que el Banco Popular había variado su composición financiera, ni aluda a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales, por lo que se acusa la infracción directa de los artículos 1º, 12 y 26 de la mencionada Ley 226, al no haber aplicado el Tribunal estas disposiciones en la solución de la controversia.

La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

Debe recalcarse que la Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no estar obligado a reconocer pensión de jubilación al señor José Miguel Mariño Ángel, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, no corresponderle el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de jubilación, en razón de no adeudarle al actor suma alguna que permita ser indexada y el de haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del señor José Miguel Mariño Ángel a dicha entidad.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 26 de septiembre de 2000, según se afirma en la demanda.

Lo anterior significa que el señor José Miguel Mariño Ángel por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y tener una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular, tal privatización trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

Al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública (entre las cuales están obviamente las pensionales), y no establecer ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación, previstas para el sector público, siendo una empresa privada.

Lo anterior porque, se repite, el legislador dispuso que con la extinción de la naturaleza jurídica cesarían todas las obligaciones que estaban a su cargo por ostentar una naturaleza oficial. Si al señor José Miguel Mariño Ángel no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares.

Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.

Si la anterior argumentación no fuera suficiente para demostrar la violación de la ley por parte del sentenciador, de otra parte, debe anotarse que esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

Con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales ”.

El artículo 2°' del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.

Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes”.

Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como seria la situación que se presenta con el señor José Miguel Mariño Ángel, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.

En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c).

Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor José Miguel Mariño Ángel, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).

En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que el señor José Miguel Mariño Ángel fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor José Miguel Mariño Ángel, iniciará desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del lSS. Si al señor José Miguel Mariño Ángel, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares.

Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se le consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Debe recalcarse que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.

No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: “La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las "meras expectativas", que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto.

Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua” (Sentencia C 147-97). Entonces, al no reparar el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, viola las disposiciones legales relacionadas en la formulación del cargo y en los conceptos de violación que allí se indican, confirmando en forma improcedente una condena al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a cargo del Banco Popular.

Se concluye, entonces, que al disponer el Tribunal la condena a la pensión de jubilación reconocida al señor José Miguel Mariño Ángel fundamentándose de manera exclusiva en las sentencias dictadas por esa H. Corporación los días fechas 11 de noviembre de 1997 (Radicación No. 9981) y 28 de abril de 1999 (Radicación No. 11788), interpreta erróneamente las normas relacionadas en la acusación, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir absolviendo al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda, revocando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular. ”.

(Negrillas, mayúsculas y subrayas propias del texto). VII. LA REPLICA A su turno la réplica señala que si el servidor del Banco Popular tuvo la calidad de trabajador oficial durante el tiempo que laboró en la entidad demandada, conserva ese mismo status para efectos del reclamo de su pensión de jubilación; de tal manera que si su regulación estaba sometida a normas del sector público, siguen éstas siendo aplicables, a pesar de su privatización; por tanto, al encontrarse el actor en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe aplicársele el régimen anterior que para el caso no son las propias de los trabajadores particulares, sino la Ley 33 de 1985, tal como lo hicieron los falladores de instancia. Aduce que el régimen del I.S.S. no reemplaza en esta materia la regulación de los servidores oficiales, como sí aconteció con los trabajadores particulares, por lo que pese a que el actor estuvo afiliado a dicha entidad y cotizó para los riesgos de I.V.M., el obligado a pagarle la pensión no es ésta sino el Banco Popular en su carácter de último empleador, y que el asunto ya ha sido resuelto por esta Sala, entre otras en sentencia del 21 de febrero de 2005, de la cual transcribe apartes.

VIII. SE CONSIDERA El cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el actor con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, el trabajador apenas gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el demandante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de I.V.M., durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Debe la Sala comenzar por advertir que la calidad de trabajador oficial no desaparece por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada, pues como lo ha reiterado esta Corporación en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema esta Sala de la Corte fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

En segundo término, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años y para el momento en que entró en vigencia la citada ley había superado los 15 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de I.V.M. o pensión, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente, en el sentido de que al actor pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, por razón de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un futuro la pensión consagrada en la reglamentación de tal entidad cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto.

Sobre quién es el obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicación 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social> ”.

Así mismo al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003, radicado 20114, reiterada en decisiones del 17 y 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22.681, 22.789 y 22.226, respectivamente, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. "Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ". (Resalta la Sala). Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el sub litem, el Tribunal al apoyarse el criterio mayoritario de esta Sala, que no ha variado, interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque.

En consecuencia, el cargo no prospera. IX. DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE Lo interpuso con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto revocó la condena respecto de la indexación de la primera mesada pensional y a pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en sede de instancia, modifique el fallo de primer grado en el sentido de indexar la suma de $740.437,62, cantidad determinada por el ad quem como promedio salarial del último año de servicios, en vez de los $692.466,17 que fijo el a quo, y lo confirme en cuanto condenó al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio se condene a la entidad a pagar los valores correspondientes a la devaluación sufrida por cada mesada atrasada entre la fecha en que debió hacerse el respectivo pago y hasta la fecha en que éste se realice.

Con tal objeto formuló cinco cargos que fueron replicados, de los cuales por razones de método se decidirá inicialmente el tercero y solo en caso de no prosperar se abordará el estudio de los dos primeros, teniendo en cuenta que persiguen el mismo fin; y por último se resolverán conjuntamente el cuarto y el quinto, pues a pesar de estar dirigidos por vías distintas, denuncian bajo argumentos comunes la violación de las mismas normas, y persiguen idéntico objetivo, cual es demostrar que procede el pago de intereses moratorios, respecto a las mesadas causadas de la pensión deprecada.

X. TERCER CARGO Acusó la sentencia impugnada por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículos “…11, 14, 36 de la Ley 100 de 1993, 13, 48, 53, 58 y 230 de la Constitución Política, en relación con los artículos 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 11 del Decreto 1748 de 1995, 10, 18, 19, del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que aplica indebidamente los artículos 260 de este último Código, 44 del Decreto 2701 de 1988, 1º de la ley 71 de 1988, 8, 17 y 48 de la Ley 153 de 1887, 145 del Código Procesal Laboral y los Decretos 1042 y 1045 de 1978”.

Para su demostración expone, entre otros, los siguientes argumentos: “el correcto entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 indica que, al haber cumplido los requisitos de ley para su jubilación dentro de la vigencia de la citada Ley 100 y encontrarse en el régimen de transición del artículo 36 de la misma, el demandante es acreedor a la indexación de la base salarial, con apoyo en el inciso 3° de esta disposición, o sea, del promedio del último año de servicio por no haber devengado suma alguna ni cotizado al ISS desde su desvinculación del Banco Popular hasta cuando llegó a los 55 años de edad.

El equivocado entendimiento del artículo 36, especialmente de su inciso 3°, hace que el Sentenciador caiga en errónea interpretación también de los demás normas que se citan en el cargo, como son los artículos 11 y 14 de la misma Ley 100, 13, 48, 53, 58 y 230 de la Constitución Política, que permiten la actualización monetaria de obligaciones de origen laboral, como es el caso resuelto en el fallo recurrido.

( ) El entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por parte del H. Tribunal lo conduce a sostener que la indexación debe ser negada porque existen disposiciones que regulan el monto de las pensiones con los respectivos reajustes pensionales y evitan que la mesada resulte inferior al salario mínimo, como por ejemplo, el artículo 260 del C. S. del T., el Decreto 3135 y los Decretos 1042 y 1045 de 1978, la Ley 4a de 1976, la Ley 71 de 1988 y la Ley 100 de 1993;

Esas normas resultan indebidamente aplicadas en el presente caso, como consecuencia de la errónea interpretación de las restantes disposiciones legales indicadas.” Luego cita y transcribe apartes de la sentencia de esta Sala del 22 de septiembre de 2004, radicación 2283, de la cual dice que observa la precisa y correcta interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y más adelante continua diciendo: “Para concluir, es pertinente destacar que en el presente caso el demandante se encuentra dentro de la transición prevista en el artículo 36 de la citada Ley 100, pues tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigor el sistema de seguridad social; al no haber devengado ni cotizado desde su retiro del Banco Popular hasta la llegada a los 55 años, hecho éste ocurrido bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta procedente la indexación del ingreso base de liquidación que lo es, para el demandante en este proceso, el promedio salarial del último año de servicios, con base precisamente en lo dispuesto en el inciso 3° del citado artículo 36 de la Ley 100 y no como en contrario considera y decide el fallo recurrido que, por ese erróneo entendimiento de las normas citadas en este cargo, debe ser infirmado.

A la luz de las normas indicadas en el cargo, debidamente interpretadas, la pensión de jubilación debe liquidarse teniendo en cuenta la devaluación de la moneda, acaecida entre la fecha en que el actor se desvinculó del Banco Popular, 31 de octubre de 1994, y aquélla en que llegó a los 55 años de edad, 26 de septiembre de 2000, momento en que debió empezar a recibir esa prestación. Como lo expresado en el fallo recurrido difiere de la interpretación correcta de las normas sustanciales precisadas en este cargo, necesariamente se concluye que sí acaeció la denunciada violación de la ley en la modalidad señalada, todo lo cual conduce a proceder como se indica en el alcance de la impugnación, lo que respetuosamente se solicita.” (Negrillas propias del texto).

XI. LA REPLICA El opositor en relación con éste, manifiesta que basta con citar las enseñanzas de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en las que reiteradamente ha indicado que para que se estructure un cargo en casación por interpretación errónea, es necesario que el Tribunal incorpore en la sentencia materia de recurso, el entendimiento que le merece el precepto que se analiza, para que de ese supuesto pueda la Corporación apreciar si la exégesis denunciada se sitúa en un campo interpretativo equivocado y así corregir o enseñar el recto entendimiento de la ley; y en la sentencia no se encuentra el supuesto necesario que origina ese concepto de violación, por lo que el cargo resulta infundado.

Señala que incurre la censura en error técnico al pretender denunciar normas constitucionales en el concepto de interpretación errónea, siendo que sobre tales preceptos el sentenciador no realizó ninguna apreciación, además que por su naturaleza jurídica no establecen derechos sustanciales; y que el recurrente tampoco explicó, como era su deber, en que consistió la defectuosa interpretación, cuál la inteligencia correcta del precepto y cuál fue la relación que tal dislate tuvo respecto de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1968, 11 del Decreto 1748 de 1995 y 10, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; y finalmente, dijo que el Tribunal incurrió en la misma omisión respecto de las normas que afirma se aplicaron indebidamente.

XII. SE CONSIDERA No tiene razón la réplica en los reparos de orden técnico que la hace al ataque, dado que el Tribunal para revocar la decisión de primer grado, en lo relacionado con la actualización de la base salarial para determinar la primera mesada pensional del demandante, se basó fundamentalmente en pronunciamientos jurisprudenciales de esta Sala de la Corte del 13 de diciembre de 1991 y 15 de septiembre de 1992, cuya acusación, en caso de no compartirse, debe hacerse por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, como reiteradamente se ha dicho.

Verbigracia en sentencia de casación del 10 de mayo de 2000, radicado 13365, precisó: “( ) Lo razonado corresponde a lo que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo en forma reiterada. En ese sentido, en la sentencia Rad.12274 del 8 de noviembre de 1999, repetida en posteriores ocasiones, se afirmó lo siguiente: “Es, entonces, por lo antes puntualizado, que se asevera que el real fundamento para proferir la condena cuya quiebra se reclama, lo constituye la aplicación de una interpretación jurisprudencial, y ello implica, conforme lo ha definido la Sala en casos similares, que el concepto de violación pertinente no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole estrictamente hermenéutico entre el Tribunal y quien formula el ataque, porque cuando ellas se dan en asuntos como el presente, el único imputable al fallo es la interpretación errónea” De otro lado la proposición jurídica es suficiente al denunciar la violación de los artículos 11,14 y 36 de la Ley 100 de 1993, que son los que consagran el derecho a la actualización implorada, lo cual hace que al invocar normas de rango constitucional, como interpretadas erróneamente, no conduzca a que se tenga por inestimable el cargo, máxime que con la entrada en vigencia del artículo 51 del D.E. 2651 de 1991, es suficiente señalar cualquiera de las normas de derecho sustancial del orden nacional, que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa, con lo cual se morigeró sustancialmente esta exigencia. Ahora bien, en realidad de verdad, no se controvierte que el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 26 de septiembre de 2000 cuando cumplió la edad de los 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Esta Corporación en otros asuntos análogos seguidos contra el mismo banco demandado, en donde se analizaron iguales casos a los que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer.

Sobre el particular esta Sala ha mantenido su criterio mayoritario, que en esta oportunidad se reitera, y en el fallo de instancia proferido en el expediente radicado bajo el número 13336, que data del 30 de noviembre de 2000, se precisó: “( ) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó:.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ”. Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto).

Por lo dicho debe concluirse que el juzgador de segundo grado incurrió en el yerro jurídico que se le enrostra, al negar la actualización del salario base para determinar el monto inicial de la pensión de jubilación del actor. Colofón a lo anterior el cargo prospera, y en consecuencia queda relevada la Sala del estudio y decisión del primero y segundo, habida consideración de que éstos persiguen el mismo fin.

XIII. CUARTO CARGO Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos “…36 y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 48, 53, 58 y 230 de la Constitución Política, 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 1º, 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969 …”.

El censor señaló en dicho cargo la ocurrencia de varios errores de hecho, los cuales expuso, y sustentó en lo más importante, así: “ a) No dar por demostrado, estándolo, que el actor se desvinculó del Banco Popular con más de 20 años de servicio y cuando ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993. b)No dar por demostrado, estándolo, que el actor llegó a los 55 años de edad cuando ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993.

Dice la sentencia impugnada que como la pensión de jubilación reclamada fue concedida con fundamento en la Ley 33 de 1985, no es dable conceder los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 de las pensiones consagradas en ese estatuto, acogiendo de esta manera la Sala lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, con ponencia del H. Magistrado Fernando Vázquez Botero, Radicación 16033, Sentencia de fecha, septiembre 12 de 2001 >, en la que se resuelve un caso en el que la pensión se reconoció y causó antes de la Ley 100.

En otras palabras, el sentenciador de segunda instancia estima, contra la evidencia que el actor cumplió los requisitos de tiempo y edad para obtener la pensión en vigencia de la Ley 33 de 1985, antes de que estuviera en vigor la Ley 100 de 1993, razón por la que se apoya en la citada sentencia proferida por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, de 12 de septiembre de 2001 (Rad. 16033) que se refiere precisamente a una pensión cuyo reconocimiento ocurrió cuando.

Con lo expuesto se demuestra que el Sentenciador de segunda instancia no tuvo en cuenta los documentos en los cuales consta que el Actor llegó a la edad de 55 años el 26 de septiembre de 2000 (fl. 3, Registro Civil de Nacimiento), cuando ya se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993 (desde el 1° de abril de 1994); lo mismo ocurre frente a los documentos que prueban el momento en que el demandante se retiró del Banco después de laborar por más de 20 años en el Banco Popular (fl. 2, Certificado de Servicios, fl. 4, Liquidación de prestaciones), desvinculación que ocurre el 31 de octubre de 1994 estando ya en vigor la citada ley que inició su vigencia el 1° de abril de 1994, por lo que no es cierto que se trate de una pensión causada antes de la Ley 100 de 1993 (pruebas de folios 2, Constancia de tiempo de servicios; 4, Liquidación de prestaciones; 114, Contestación de la demanda en donde el demandado acepta como cierto el hecho 2 de la demanda; 143 a 152, historia laboral del actor en el ISS, y 129, Interrogatorio de Parte, donde la representante del Banco confiesa el contenido de la primera pregunta).

Las pruebas relacionadas precedentemente demuestran que la pensión del demandante se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993 por lo que resulta ostensible el error del H. Tribunal al estimar, en la sentencia acusada, que cuando el demandante llegó a los 55 años y cumplió los requisitos legales para su pensión, “no existía norma que consagrara esos intereses”.

El ad quem hubiera concedido los intereses moratorios solicitados de no haber incurrido en los errores endilgados, de fácil apreciación en la sentencia recurrida; al ser negados los intereses, resultan indebidamente aplicados los citados artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con las restantes disposiciones mencionadas en este cargo, por lo que es procedente actuar como se indica en el alcance de la impugnación, lo que respetuosamente se solicita. c) No dar por demostrado, estándolo, que el actor se encuentra en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, en consecuencia, es acreedor a los intereses moratorios del artículo 141 de la misma ley.

En este error incurre el H. Tribunal al no apreciar la prueba documental que demuestra que para el 1° de abril de 1994, fecha en que principia la vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor tenía más de 40 años (fl. 3, Registro Civil de Nacimiento); que su retiro se produjo después de 20 años de servicio (fl. 2, Constancia de tiempo de servicio; fl. 4, Liquidación de prestaciones), y que cumplió 55 años de edad bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 (fl. 3, Registro Civil de Nacimiento, fls. 143 a 152, historia laboral del actor en el ISS), todo lo cual indica que el demandante se halla en el régimen de transición del artículo 36, lo que le permite invocar disposiciones del régimen anterior como el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y las reglamentarias del Decreto 1848 de 1969; pero indica también que la pensión de jubilación del actor se causó en vigencia de la Ley 100 y por tanto tiene derecho a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la mencionada ley, tal como se solicitó en la demanda y hoy se pide en el alcance de la impugnación; así hubiera procedido el ad quem de no haber cometido los errores censurados, de fácil observación en la sentencia recurrida.

Si el reclamante ha cumplido con los requisitos del artículo 36 de la citada Ley 100 en cuanto a la transición, hay que concluir que la pensión de jubilación ha tenido también como fundamento la precitada Ley 100 en su mentado artículo 36 ( ) Entonces, no puede aducirse que la pensión legal de que aquí se trata no se aviene a dicha normatividad, cuando el cumplimiento de uno de sus supuestos, la edad, acaeció en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social; por lo demás, la terminación de la relación laboral también ocurrió estando ya en vigor la Ley 100 de 1993, hecho no tenido en cuenta por Sentenciador en el fallo impugnado, y cuando el actor se encontraba dentro de los supuestos del estado de transición previstos en su artículo 36.

Resulta claro precisar que dicho artículo 36 señala que las demás condiciones y requisitos aplicables para acceder a la pensión se rigen por las normas de la citada ley, y una de ellas es precisamente la regla legal contenida en ese mismo precepto. ( ) Queda claro, entonces, que los errores denunciados en los que incurrió el Fallador de segunda instancia lo llevaron a desconocer la realidad fáctica y ver, contra la evidencia, que la pensión otorgada en el presente caso nada tiene que ver con las reguladas en la Ley 100 de 1993, con lo que violó los artículos 36 y 141 del citado estatuto de la seguridad social por los conceptos enunciados en este cargo.

Sin los errores que se endilgan el ad quem hubiera concedido los intereses como se solicita en la demanda y ahora se pide en el Alcance de la Impugnación, por lo que así debe precederse como respetuosamente se demanda a la H. Corte Suprema de Justicia.” (Negrillas propias del texto). XIV. LA REPLICA A su turno el opositor pone de presente que los dos primeros errores manifiestos de hecho desaparecen en la sola lectura del pasaje de la sentencia en la cual el Tribunal dio por establecido la fecha de retiro del demandante y la fecha en la cual cumplió la edad de 55 años, es decir, el 1º de noviembre de 1994 y 26 de septiembre de 2000, respectivamente, y que la afirmación de ser acreedor de los intereses moratorios, es una cuestión jurídica que no se desprende del contenido de las pruebas acusadas.

XV. QUINTO CARGO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el “.. artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 36 de la misma Ley, 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969”. Para su demostración hace los siguientes planteamientos: “La violación en el concepto indicado de las normas mencionadas en el presente cargo ocurre porque al interpretar el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 el ad quem adiciona el contenido de la disposición con exigencias que no aparecen en su texto, ni se deducen de su espíritu, tales como los siguientes: 1.

Que los intereses no proceden cuando el derecho a pensión ha sido discutido en el proceso por el demandado; 2. Que tampoco proceden los intereses cuando en el proceso donde se pide la pensión el demandado ha formulado cualquier alegación, como la invocación de la Ley 226 de 1995 en el presente caso; 3. Que para la concesión de los intereses se requiere que el obligado se encuentre en mora, fenómeno que se da, según el Juzgador, cuando la sentencia que decreta la pensión está ejecutoriada.

Esta interpretación del sentenciador de segunda instancia, respecto del artículo 141 de la Ley 100, resulta también desatinada. Ciertamente, el pago de los intereses moratorios tiene ocurrencia en caso de retardo en la satisfacción de las mesadas, Así, pues, el simple retardo en el pago de las mesadas implica la obligación de reconocer los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sin importar que el demandado hubiera controvertido el derecho a la pensión de jubilación. Como el ad quem estima lo contrario incurre en violación de esta norma y de las demás, señaladas en el cargo, por el concepto indicado.

Por otra parte, la mora no acaece en el momento que señala el ad quem sino cuando el actor cumple los requisitos de ley, tiempo y edad, para acceder a la prestación. Lo expuesto permite predicar que con los intereses se trata de reconocer la pérdida de valor por el transcurso del tiempo a partir de la fecha en la cual debieron sufragarse las respectivas mesadas pensionales; constituyen una manera de evitar que esos valores se tornen en irrisorios frente a su pago tardío y pierdan su capacidad adquisitiva en detrimento del jubilado y en beneficio del Banco Popular, entidad que puede usufructuar el dinero durante el tiempo de tramitación del proceso, lo que contraria los principios generales de justicia y equidad, según los cuales, “donde está la ganancia está la carga”, carga que se traduce en unos intereses como los que prescribe el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, mientras el Banco obtiene utilidad en la intermediación del dinero de la pensión del actor.

La interpretación del artículo 141 de la Ley 100 que se propone, hace realidad también el principio de igualdad, pues se beneficiará con tales intereses quien obtiene pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985 o en algún otro estatuto anterior, como quien se pensiona con base en la Ley 100 de 1993. El fundamento de tal interpretación es el mismo que sirvió para decretar la indexación a pensiones que se causaron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, como fueron los principios generales de justicia y equidad, el enriquecimiento sin causa y otros que la jurisprudencia reseña en sentencias suficientemente conocidas de esa Alta Corporación. Como la correcta interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de las restantes disposiciones señaladas en el cargo es la que se ha plasmado en los precedentes apartes y es diferente de la que adoptó el ad quem al decidir la segunda instancia en este proceso, se produjo la violación de las normas señaladas en la forma indicada, por lo que respetuosamente se ruega proceder según lo señalado en el Alcance de la Impugnación.” (Negrillas propias del texto).

XVI. LA REPLICA La parte opositora afirma que no se da la interpretación errónea que pregona el recurrente, pues al examinar la demanda que dio origen al proceso, se encuentra en el capítulo V denominado de las razones y fundamentos de derecho, que al señor Miguel Mariño Ángel le es aplicable la Ley 33 de 1985 y no el sistema normativo del privatizado Banco Popular; y dicha normatividad no previó el reconocimiento de intereses moratorios.

XVII. SE CONSIDERA Tal como se dijo inicialmente, estos cargos se resolverán conjuntamente, pues a pesar de estar dirigidos por vías distintas, denuncian la violación de las mismas normas, bajo argumentos comunes y persiguen idéntico objetivo, cual es demostrar que procede el pago de intereses moratorios, respecto a las mesadas causadas de la pensión solicitada.

Pasando al fondo del asunto, como se dejó sentado en los cargos anteriores, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, es del caso aplicarle la normatividad que regía antes de la vigencia del nuevo sistema de seguridad social, valga decir la Ley 33 de 1985 y las disposiciones anteriores a esa ley sobre edad de jubilación, con la salvedad de la base salarial, por cuanto este puntual aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuyo imperio arribó a la edad y adquirió la titularidad del derecho, erigiéndose aquel como el sustento legal que le permite a la accionante reclamar su pensión actualizada ante la última empleadora, independientemente de su actual naturaleza jurídica y de haberlo afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

Visto lo anterior, en lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que la pensión que se está reconociendo no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social.

Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, y que ahora se reitera, donde se concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, y en esa oportunidad se señaló: “( ) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: ” Por consiguiente, estos dos cargos no prosperan. A fin de poder proferir la sentencia de instancia que corresponda y mejor proveer, se oficiará al Banco demandado, con el fin de que informe a esta Corporación, en el término de diez (10) días hábiles, lo devengado por el actor mes a mes entre el 1° de enero de 1988 y el 31 de octubre de 1994, constitutivo de salario.

Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante la acusación; respecto a las de las instancias, se resolverá lo pertinente al proferir la sentencia de remplazo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2004, en el proceso ordinario adelantado por el señor JOSÉ MIGUEL MARIÑO ÁNGEL contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto absolvió al accionado de actualización del salario base para determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante.

En lo demás NO SE CASA. Ofíciese por la Secretaría de la Sala de Casación Laboral a la entidad demandada, para que informe a esta Corporación en un término de diez (10) días hábiles, todo lo devengado por el actor mes a mes entre el 1° de enero de 1988 y el 31 de octubre de 1994, constitutivo de salario, y una vez se obtenga la respuesta, vuelva el expediente a despacho para proferir la sentencia de instancia que corresponda.

Costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No.26028 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: JOSE MIGUEL MARIÑO ANGEL vs. BANCO POPULAR S.A. Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia parcial frente a la sentencia proferida en este proceso, pues consideramos viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por eso, estimamos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, estimamos que si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ RADICACIÓN Nº 26028 PONENTE: Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Nos permitimos expresar nuestro disentimiento respecto de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues es opinión reiterada de los suscritos que la actualización monetaria prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene lugar tratándose de pensiones a cargo directo del empleador, como en este asunto que trata de una prestación a cargo del BANCO POPULAR S. A.-, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, sino cuando la prestación está a cargo de una entidad administradora de pensiones, salvo las excepciones del caso como por ejemplo en la hipótesis en que se reconozca una pensión de las contempladas en la Ley 100 y se impongan directamente al empleador como consecuencia de mora en el pago de las cotizaciones o de falta de afiliación. En consecuencia, salvamos el voto en este aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Magistrado SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación:26028 Magistrado Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López Demandado: Banco Popular Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

Corresponde al empleador público asumir la pensión de un trabajador suyo que le ha prestado servicios por más de 20 años antes del 1 de abril de 1994, según lo dispone el artículo 5 del Decreto 813 de 1994; esto es, se trata de una pensión que no pertenece al Sistema de Seguridad Social Integral. 8-. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9-.

Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que si el derecho pensional aquí reclamado está por fuera del Sistema General de Pensiones, no hace tránsito a él, no se somete íntegramente a lo previsto para las pensiones de dicho Sistema, no puede, por ende, reclamarse un beneficio suyo, el de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.

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