26026(19-10-06) — Corte Suprema

26026(19-10-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación no se configura el yerro fáctico cuando de la apreciación de la prueba resulten admisibles varias interpretaciones y el ad quem opta por una de ellas Tesis: «En lo concerniente a la parte de la prima de antigüedad a tomar en cuenta para la liquidación de la cesantía dijo el ad quem: “En punto a la parte de las primas que debe tenerse en cuenta, también lo ha definido en forma reiterada la Corte Suprema sin que los argumentos del recurrente demandante se exhiban como suficientes para cambiar tal derrotero que para la Sala es el que resulta atinado si se tiene en cuenta que la mencionada prestación se genera por lustros trabajados y por ende no corresponde a 12 meses, por manera que no resulta justo ni equitativo, teniendo en cuenta lo que retribuye, que la proporción sea de una doceava parte...”, conceptualización argumental que conlleva un juicio jurídico y no fáctico, derivado, como lo dice en el introito, de reiterada jurisprudencia de esta Sala, de manera que el error de hecho numerado como 1, que se erige con base en la misma, deviene en inexistente, dado que lo pertinente era el ataque por vía directa. Sobre el tema, la Sala ha expresado: “...no puede pasarse por alto que si en verdad el reconocimiento que se hizo al demandante, en tal anualidad, fue en consideración a que cumplió 20 años de servicios, ello no significa que sea la única prima de antigüedad percibida; la misma convención colectiva consagra este derecho por cada lustro (art. 17) o sea que para el reconocimiento de la última devengada por el demandante se tuvo en cuenta que trabajó otros cinco años a partir del momento en que cumplió los 15 de servicios. Siendo así no puede dársele la razón ni al Tribunal que tuvo en cuenta una doceava dentro del promedio del salario mensual, ni al recurrente que pretende que sólo se tome una doscientos cuarentava; si se causó por completar otros cinco años de servicio es apenas lógico entender que una sesentava de su monto hace parte del salario promedio mensual”. “De lo anterior resulta innegable que el fallo recurrido es desacertado cuando le suma al salario mensual una doceava de la prima de antigüedad para obtener el promedio mensual con el cual liquida las cesantías,...” “Si en ocasiones se ha aceptado dividir por 12 el valor de la prima de antigüedad para obtener su incidencia en el salario promedio mensual del último año, ello obedece a que la convención colectiva admite, entre varios, tal entendimiento. Pero al analizar más detenidamente la cláusula y dado el efecto salarial que se le atribuye al pago correspondiente, se encuentra que ello lo asocia necesariamente a la prestación del servicio y como retribución del mismo, por lo que resulta consecuente tener en cuenta todo el tiempo de causación para la generación del derecho, que en este caso supone lapsos de cinco años, es decir, sesenta meses...” (Resalte de la Sala); (sents. 9981 de 11 de noviembre /97; 10421 de 21 de abril de 1998; 10575 de 21 de abril de 1998). Luego, aun cuando se admitiera la pertinencia del ataque por la vía seleccionada e inclusive la razonabilidad de los argumentos de la censura, se habría de concluir que el Tribunal no incurre en error de hecho evidente, manifiesto y trascendente, que es el admisible de ser alegado dentro del recurso extraordinario, dado que, como ya antaño se señalaba, “la convención colectiva admite, entre varios, tal entendimiento”, es decir, por el cual optó, siguiendo el asumido por esta Sala. Valen las mismas consideraciones para concluir, también, la inexistencia del segundo error de hecho enrostrado, dada la lamentable ausencia de precisión y claridad de las cláusulas convencionales y del laudo, involucradas en la litis, ya que en el artículo 19 no se menciona la prima de antigüedad, y teniendo en cuenta que existía una específica “prima extra legal” (fl.35) contemplada en virtud del laudo -pagadera dos veces al año-, también era perfectamente razonable interpretar que tal ausencia de alusión a la prima de antigüedad y la mención de las primas extralegales, implicaban la exclusión de aquélla, restringiendo el tercer factor previsto para liquidar cesantías a los ítems taxativamente enlistados en el artículo 19, es decir, “primas de servicio (excluida una tercera parte de su valor, que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones.” Respecto del presunto tercer error de hecho enrostrado al ad quem, consistente en no deducir mala fe en la demandada por no incluir como factor salarial la prima de antigüedad para liquidar las cesantías, porque al desvincularse de la entidad los demandantes, la Corte ya había definido ese punto, se observa que, en los términos planteados, es un asunto netamente jurídico a definir, consistente en cuál es la consecuencia que conlleva para el empleador, la inaplicación de una determinada posición o pronunciamiento judicial de esta Sala, respecto de estimar o no como factor salarial una prima convencional pagada por aquél con periodicidad acordada previamente; lo cual torna improcedente la vía seleccionada para el ataque y, por ende, el error imputado deviene sin sustento. Quizá así lo previó la censura y de allí el planteamiento del tema en el segundo cargo. No sobra reprochar que el censor, a pesar de circunscribir el origen de la presunta mala fe que pregona de la empleadora, por no incluir la prima de antigüedad como factor salarial, habiendo ya la Corte definido el punto antes de ser retirados los actores, desborda el marco de controversia trazado por él mismo, para introducir argumentos referentes a materias distintas de la diagramada, tales como lo estimado por el Tribunal respecto de la expedición de paz y salvo por parte de los trabajadores al concluir la conciliación o sobre el carácter salarial de la prima de marras a la luz del artículo 127 del C.S.T., cuando ello no hacía parte de la causalidad del error de hecho que había, en concreto, traído a colación. Dichas argumentaciones, entonces, eran superfluas. Con todo, de estimarse como acertado el plantear el asunto por vía fáctica, habría que recordar el concepto de error de hecho, consistente en no tener por probado algo que sí lo está (la mala fe para el caso), derivándose aquél de la falta de estimación o de la errada apreciación probatoria, y sería palpable que ninguna de las pruebas reputadas como apreciadas incorrectamente en la demostración del cargo (convenciones colectivas de trabajo más actas de conciliación) acreditarían que ya la Corte hubiera definido el punto al que el censor se refiere. El cargo, en consecuencia, no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez aplica la norma acusada, así sea en su fase negativa, no puede incurrir en la modalidad de infracción directa Tesis: «Por el hecho de no imponer la sanción moratoria prevista por el artículo 65 del C.S.T., se le endilga al ad quem infracción directa de este precepto, es decir, el no hacer operar la norma en el caso por ignorancia o por rebeldía. Es de advertir, al rompe, que el fallador no pudo cometer tal quebranto, pues, como se recuerda, la aplicación de una norma conlleva tanto un aspecto positivo como uno negativo. Por manera que, en tratándose, como en el sublite, de haber afrontado el Tribunal el estudio de las circunstancias fácticas y/o jurídicas que lo determinaran a gravar o no al demandado con la carga moratoria, no es admisible predicar, si opta por lo segundo, la infracción directa del artículo 65 prenombrado, pues ciertamente que habrá existido una aplicación del mismo, pero en el aspecto negativo. Lo procedente, por tanto, habría sido, según hubiera planteado el asunto el Tribunal, ubicar la eventual transgresión en la interpretación errónea o en la aplicación indebida, senderos que implicarían, cada uno, una argumentación concreta, específica y particular Así, en casación de 4 de mayo de 1973 la Sala ya explicaba: “En el caso sub judice el fallador de segundo grado estudia en capítulos separados lo atinente a reajuste de cesantía, reajuste de primas de servicios e indemnización moratoria, absuelve por los primeros conceptos y reduce la condena por el tercero, porque a su juicio, y a través del análisis de las pruebas, no encontró probados los hechos fundamentales de la acción como para haber podido en consecuencia acceder a los pedimentos del actor en la forma propuesta”. “En estas condiciones es evidente que el ad quem para llegar a las conclusiones a que llegó en la decisión que se estudia, necesariamente tuvo que aplicar las normas sustanciales invocadas por la censura...para absolver por reajustes de cesantía y primas y para reducir la indemnización por mora”. “En vista de estos pronunciamientos pues, no puede hablarse de falta de aplicación de los preceptos que regulan esas determinadas materias. Se trataría más bien de aplicación indebida en caso de que aquellas absoluciones y reducción de indemnización por mora no fueran procedentes de acuerdo con las pruebas del proceso.” La acusación de ilegalidad de la sentencia, contenida en este cargo, por el específico, claro y concreto motivo de haber quebrantado el artículo 65 del C.S.T. por infracción directa, en consecuencia, no puede prosperar». PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA - Los jueces pueden separarse de la jurisprudencia que produce la Corte como tribunal de casación, si lo consideran no solamente fundado sino necesario Tesis: «Con todo, dentro de la labor orientadora que su función le depara, estima procedente la Corte pronunciarse sobre el tema puesto de presente por la censura, en cuanto a considerar que, por la circunstancia de haberse proferido por esta Sala el 22 de enero de 1997 la sentencia 9492 (en la cual no se casó la imposición de carga moratoria al Banco Popular al no encontrarse que el Tribunal hubiera incurrido en error de hecho alguno al despacharla), y ser este fallo anterior a la desvinculación de los acá demandantes, exista por tanto, mala fe al liquidarlos excluyendo la prima de antigüedad como factor salarial para efectos de la cesantía, es de reiterar aquí lo advertido por la Sala en la sentencia 11007 de 30 de septiembre de 1998, dentro de juicio seguido en contra del mismo demandado y en el cual, esa vez, se casó la carga moratoria que le había sido impuesta por la exclusión de la prima de marras como factor salarial: “Por último, quiere la Corte llamar la atención sobre un aspecto que con alguna frecuencia olvidan los litigantes y los propios juzgadores de instancia, y es la diferencia que existe entre la labor interpretativa de las normas, por cuya virtud esclarece el sentido de las que son ambiguas o tienen expresiones oscuras, o señala el ámbito de aplicación de una determinada disposición, o resuelve sobre la vigencia o no de un precepto legal, o cuando construye soluciones inspiradas en principios generales para llenar lagunas o vacíos legislativos, casos todos estos en los cuales sí sienta jurisprudencia, y que como tal constituye un criterio que le permita a los jueces resolver asuntos similares, de aquella otra actividad en la que se limita a verificar si debido a la apreciación errónea de una prueba o a su falta de apreciación se ha violado la ley, en donde por resolverse casos concretos, no es dable generalizar los argumentos empleados para llevar a cabo el análisis específico de las pruebas de que se trate”. “Es por ello que la similitud de los procesos no tiene como forzosa y necesaria consecuencia que deban fallarse de manera idéntica, pues son varias las circunstancias que justifican una diferente decisión; ya que no en todos los casos la demanda se plantea empleando los mismos términos, lo que apareja como lógica consecuencia que varíen las razones aducidas por el demandado en su defensa. Estas diferencias iniciales sumadas al hecho de que pruebas que obran en un expediente pueden no hacer parte de otro, y que adicionalmente en un juicio puede examinarse una prueba y en otro no, son variables que inciden en la decisión y dan lugar a fallos diferentes. Especialmente en cuanto hace a la indemnización por mora, pues son muchas las circunstancias que muestran como enteramente razonable y ajustado a derecho que en unos casos resulte procedente dicha condena y en otros no”. “Tampoco puede pasarse por alto que la técnica propia del recurso de casación impide que la Corte pueda subsanar deficiencias que presente la demanda de casación, y por ello, si la acusación se dirige por la vía indirecta, la inadecuada puntualización de los yerros atribuidos al fallo, la defectuosa indicación de las pruebas o la deficiente argumentación demostrativa del cargo, constituyen circunstancias que impiden remediar desaciertos en los que efectivamente haya podido incurrirse al proferir la sentencia”. “Por todas estas razones, y si bien en otros procesos similares se llegó a una conclusión diferente a la que ahora se adopta, no obstante haberse analizado y valorado pruebas sustancialmente semejantes a las que aquí se aprecian, debe precisarse que el análisis en conjunto del material probatorio recaudado en este juicio pudo hacerse debido a un acertado planteamiento y desarrollo del cargo por el recurrente, pues éste sirvió para concluir que su conducta como empleador al no incluir la prima de antigüedad entre los factores de salario para liquidar el auxilio de cesantía, no puede calificarse como un comportamiento dirigido a "obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud", lo que permitió reconocer la buena fe que en este pleito alegó y demostró haber tenido cuando a la terminación del contrato pagó dicha prestación social como lo hizo.” (Resalte al transcribir). A lo cual cabe ahora agregar que, la opción de resolución que tome la Corte, por unanimidad o por mayoría, en un determinado juicio como el presente, sobre un punto susceptible de alto grado de controversia, tanto fáctica como jurídica, carece de la virtualidad de erigirse, fatalmente, como el forzoso e inevitable actuar jurídico que debe de allí en adelante asumir y acoger el afectado con tal decisión, con abdicación de su facultades de autogestión y raciocinio, so pena, de no hacerlo, de adjudicársele automáticamente la presunción de mala fe o de actuar contra Derecho. Si ni siquiera la jurisprudencia ostenta carácter obligatorio para los dispensadores de justicia, sino que, conforme al mandato del artículo 230 de la Carta, constituye un criterio auxiliar para resolver asuntos similares, estando habilitados los operadores judiciales para separarse de ella bajo el marco de la conceptualización propia, razonada y adecuadamente sustentada, con proscripción de todo proceder ilícito, capricho o arbitrariedad, con mucha más razón a quienes no ostentan tal investidura, salvo sentencia ejecutoriada, con efectos interpartes que los afecte, les es dable mantener o sostener una percepción particular y propia, opuesta inclusive -como lo señaló el ad quem- a los lineamientos establecidos o acogidos por la Corte en esta clase de casos y si la misma -para los efectos puntuales de la carga moratoria acá en controversia- dentro del insoslayable análisis que siempre habrá de hacerse previamente a la determinación de su imposición, resulta atendible, fundada, razonada y seria, podrá conducir a la exoneración de la sanción, sin perjuicio de la imposición del resto de consecuencias que el fallo implica. A lo anterior se suma el que las sentencias no tienen carácter de ley sustancial de alcance nacional, normatividad cuyo imperio es el que persigue mantener el recurso extraordinario de casación, por lo cual no es dable predicar el quebranto de aquéllas dentro del trámite del recurso extraordinario». CONSIDERACIONES I: En lo concerniente a la parte de la prima de antigüedad a tomar en cuenta para la liquidación de la cesantía dijo el ad quem: “En punto a la parte de las primas que debe tenerse en cuenta, también lo ha definido en forma reiterada la Corte Suprema sin que los argumentos del recurrente demandante se exhiban como suficientes para cambiar tal derrotero que para la Sala es el que resulta atinado si se tiene en cuenta que la mencionada prestación se genera por lustros trabajados y por ende no corresponde a 12 meses, por manera que no resulta justo ni equitativo, teniendo en cuenta lo que retribuye, que la proporción sea de una doceava parte...”, conceptualización argumental que conlleva un juicio jurídico y no fáctico, derivado, como lo dice en el introito, de reiterada jurisprudencia de esta Sala, de manera que el error de hecho numerado como 1, que se erige con base en la misma, deviene en inexistente, dado que lo pertinente era el ataque por vía directa. Sobre el tema, la Sala ha expresado: “...no puede pasarse por alto que si en verdad el reconocimiento que se hizo al demandante, en tal anualidad, fue en consideración a que cumplió 20 años de servicios, ello no significa que sea la única prima de antigüedad percibida; la misma convención colectiva consagra este derecho por cada lustro (art. 17) o sea que para el reconocimiento de la última devengada por el demandante se tuvo en cuenta que trabajó otros cinco años a partir del momento en que cumplió los 15 de servicios. Siendo así no puede dársele la razón ni al Tribunal que tuvo en cuenta una doceava dentro del promedio del salario mensual, ni al recurrente que pretende que sólo se tome una doscientos cuarentava; si se causó por completar otros cinco años de servicio es apenas lógico entender que una sesentava de su monto hace parte del salario promedio mensual”. “De lo anterior resulta innegable que el fallo recurrido es desacertado cuando le suma al salario mensual una doceava de la prima de antigüedad para obtener el promedio mensual con el cual liquida las cesantías,...” “Si en ocasiones se ha aceptado dividir por 12 el valor de la prima de antigüedad para obtener su incidencia en el salario promedio mensual del último año, ello obedece a que la convención colectiva admite, entre varios, tal entendimiento. Pero al analizar más detenidamente la cláusula y dado el efecto salarial que se le atribuye al pago correspondiente, se encuentra que ello lo asocia necesariamente a la prestación del servicio y como retribución del mismo, por lo que resulta consecuente tener en cuenta todo el tiempo de causación para la generación del derecho, que en este caso supone lapsos de cinco años, es decir, sesenta meses...” (Resalte de la Sala); (sents. 9981 de 11 de noviembre /97; 10421 de 21 de abril de 1998; 10575 de 21 de abril de 1998). Luego, aun cuando se admitiera la pertinencia del ataque por la vía seleccionada e inclusive la razonabilidad de los argumentos de la censura, se habría de concluir que el Tribunal no incurre en error de hecho evidente, manifiesto y trascendente, que es el admisible de ser alegado dentro del recurso extraordinario, dado que, como ya antaño se señalaba, “la convención colectiva admite, entre varios, tal entendimiento”, es decir, por el cual optó, siguiendo el asumido por esta Sala. Valen las mismas consideraciones para concluir, también, la inexistencia del segundo error de hecho enrostrado, dada la lamentable ausencia de precisión y claridad de las cláusulas convencionales y del laudo, involucradas en la litis, ya que en el artículo 19 no se menciona la prima de antigüedad, y teniendo en cuenta que existía una específica “prima extra legal” (fl.35) contemplada en virtud del laudo –pagadera dos veces al año-, también era perfectamente razonable interpretar que tal ausencia de alusión a la prima de antigüedad y la mención de las primas extralegales, implicaban la exclusión de aquélla, restringiendo el tercer factor previsto para liquidar cesantías a los ítems taxativamente enlistados en el artículo 19, es decir, “primas de servicio (excluida una tercera parte de su valor, que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones.” Respecto del presunto tercer error de hecho enrostrado al ad quem, consistente en no deducir mala fe en la demandada por no incluir como factor salarial la prima de antigüedad para liquidar las cesantías, porque al desvincularse de la entidad los demandantes, la Corte ya había definido ese punto, se observa que, en los términos planteados, es un asunto netamente jurídico a definir, consistente en cuál es la consecuencia que conlleva para el empleador, la inaplicación de una determinada posición o pronunciamiento judicial de esta Sala, respecto de estimar o no como factor salarial una prima convencional pagada por aquél con periodicidad acordada previamente; lo cual torna improcedente la vía seleccionada para el ataque y, por ende, el error imputado deviene sin sustento. Quizá así lo previó la censura y de allí el planteamiento del tema en el segundo cargo. No sobra reprochar que el censor, a pesar de circunscribir el origen de la presunta mala fe que pregona de la empleadora, por no incluir la prima de antigüedad como factor salarial, habiendo ya la Corte definido el punto antes de ser retirados los actores, desborda el marco de controversia trazado por él mismo, para introducir argumentos referentes a materias distintas de la diagramada, tales como lo estimado por el Tribunal respecto de la expedición de paz y salvo por parte de los trabajadores al concluir la conciliación o sobre el carácter salarial de la prima de marras a la luz del artículo 127 del C.S.T., cuando ello no hacía parte de la causalidad del error de hecho que había, en concreto, traído a colación. Dichas argumentaciones, entonces, eran superfluas. Con todo, de estimarse como acertado el plantear el asunto por vía fáctica, habría que recordar el concepto de error de hecho, consistente en no tener por probado algo que sí lo está (la mala fe para el caso), derivándose aquél de la falta de estimación o de la errada apreciación probatoria, y sería palpable que ninguna de las pruebas reputadas como apreciadas incorrectamente en la demostración del cargo (convenciones colectivas de trabajo más actas de conciliación) acreditarían que ya la Corte hubiera definido el punto al que el censor se refiere. El cargo, en consecuencia, no prospera. CONSIDERACIONES II: Por el hecho de no imponer la sanción moratoria prevista por el artículo 65 del C.S.T., se le endilga al ad quem infracción directa de este precepto, es decir, el no hacer operar la norma en el caso por ignorancia o por rebeldía. Es de advertir, al rompe, que el fallador no pudo cometer tal quebranto, pues, como se recuerda, la aplicación de una norma conlleva tanto un aspecto positivo como uno negativo. Por manera que, en tratándose, como en el sublite, de haber afrontado el Tribunal el estudio de las circunstancias fácticas y/o jurídicas que lo determinaran a gravar o no al demandado con la carga moratoria, no es admisible predicar, si opta por lo segundo, la infracción directa del artículo 65 prenombrado, pues ciertamente que habrá existido una aplicación del mismo, pero en el aspecto negativo. Lo procedente, por tanto, habría sido, según hubiera planteado el asunto el Tribunal, ubicar la eventual transgresión en la interpretación errónea o en la aplicación indebida, senderos que implicarían, cada uno, una argumentación concreta, específica y particular Así, en casación de 4 de mayo de 1973 la Sala ya explicaba: “En el caso sub judice el fallador de segundo grado estudia en capítulos separados lo atinente a reajuste de cesantía, reajuste de primas de servicios e indemnización moratoria, absuelve por los primeros conceptos y reduce la condena por el tercero, porque a su juicio, y a través del análisis de las pruebas, no encontró probados los hechos fundamentales de la acción como para haber podido en consecuencia acceder a los pedimentos del actor en la forma propuesta”. “En estas condiciones es evidente que el ad quem para llegar a las conclusiones a que llegó en la decisión que se estudia, necesariamente tuvo que aplicar las normas sustanciales invocadas por la censura...para absolver por reajustes de cesantía y primas y para reducir la indemnización por mora”. “En vista de estos pronunciamientos pues, no puede hablarse de falta de aplicación de los preceptos que regulan esas determinadas materias. Se trataría más bien de aplicación indebida en caso de que aquellas absoluciones y reducción de indemnización por mora no fueran procedentes de acuerdo con las pruebas del proceso.” La acusación de ilegalidad de la sentencia, contenida en este cargo, por el específico, claro y concreto motivo de haber quebrantado el artículo 65 del C.S.T. por infracción directa, en consecuencia, no puede prosperar. Con todo, dentro de la labor orientadora que su función le depara, estima procedente la Corte pronunciarse sobre el tema puesto de presente por la censura, en cuanto a considerar que, por la circunstancia de haberse proferido por esta Sala el 22 de enero de 1997 la sentencia 9492 (en la cual no se casó la imposición de carga moratoria al Banco Popular al no encontrarse que el Tribunal hubiera incurrido en error de hecho alguno al despacharla), y ser este fallo anterior a la desvinculación de los acá demandantes, exista por tanto, mala fe al liquidarlos excluyendo la prima de antigüedad como factor salarial para efectos de la cesantía, es de reiterar aquí lo advertido por la Sala en la sentencia 11007 de 30 de septiembre de 1998, dentro de juicio seguido en contra del mismo demandado y en el cual, esa vez, se casó la carga moratoria que le había sido impuesta por la exclusión de la prima de marras como factor salarial: “Por último, quiere la Corte llamar la atención sobre un aspecto que con alguna frecuencia olvidan los litigantes y los propios juzgadores de instancia, y es la diferencia que existe entre la labor interpretativa de las normas, por cuya virtud esclarece el sentido de las que son ambiguas o tienen expresiones oscuras, o señala el ámbito de aplicación de una determinada disposición, o resuelve sobre la vigencia o no de un precepto legal, o cuando construye soluciones inspiradas en principios generales para llenar lagunas o vacíos legislativos, casos todos estos en los cuales sí sienta jurisprudencia, y que como tal constituye un criterio que le permita a los jueces resolver asuntos similares, de aquella otra actividad en la que se limita a verificar si debido a la apreciación errónea de una prueba o a su falta de apreciación se ha violado la ley, en donde por resolverse casos concretos, no es dable generalizar los argumentos empleados para llevar a cabo el análisis específico de las pruebas de que se trate”. “Es por ello que la similitud de los procesos no tiene como forzosa y necesaria consecuencia que deban fallarse de manera idéntica, pues son varias las circunstancias que justifican una diferente decisión; ya que no en todos los casos la demanda se plantea empleando los mismos términos, lo que apareja como lógica consecuencia que varíen las razones aducidas por el demandado en su defensa. Estas diferencias iniciales sumadas al hecho de que pruebas que obran en un expediente pueden no hacer parte de otro, y que adicionalmente en un juicio puede examinarse una prueba y en otro no, son variables que inciden en la decisión y dan lugar a fallos diferentes. Especialmente en cuanto hace a la indemnización por mora, pues son muchas las circunstancias que muestran como enteramente razonable y ajustado a derecho que en unos casos resulte procedente dicha condena y en otros no”. “Tampoco puede pasarse por alto que la técnica propia del recurso de casación impide que la Corte pueda subsanar deficiencias que presente la demanda de casación, y por ello, si la acusación se dirige por la vía indirecta, la inadecuada puntualización de los yerros atribuidos al fallo, la defectuosa indicación de las pruebas o la deficiente argumentación demostrativa del cargo, constituyen circunstancias que impiden remediar desaciertos en los que efectivamente haya podido incurrirse al proferir la sentencia”. “Por todas estas razones, y si bien en otros procesos similares se llegó a una conclusión diferente a la que ahora se adopta, no obstante haberse analizado y valorado pruebas sustancialmente semejantes a las que aquí se aprecian, debe precisarse que el análisis en conjunto del material probatorio recaudado en este juicio pudo hacerse debido a un acertado planteamiento y desarrollo del cargo por el recurrente, pues éste sirvió para concluir que su conducta como empleador al no incluir la prima de antigüedad entre los factores de salario para liquidar el auxilio de cesantía, no puede calificarse como un comportamiento dirigido a \"obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud\", lo que permitió reconocer la buena fe que en este pleito alegó y demostró haber tenido cuando a la terminación del contrato pagó dicha prestación social como lo hizo.” (Resalte al transcribir). A lo cual cabe ahora agregar que, la opción de resolución que tome la Corte, por unanimidad o por mayoría, en un determinado juicio como el presente, sobre un punto susceptible de alto grado de controversia, tanto fáctica como jurídica, carece de la virtualidad de erigirse, fatalmente, como el forzoso e inevitable actuar jurídico que debe de allí en adelante asumir y acoger el afectado con tal decisión, con abdicación de su facultades de autogestión y raciocinio, so pena, de no hacerlo, de adjudicársele automáticamente la presunción de mala fe o de actuar contra Derecho. Si ni siquiera la jurisprudencia ostenta carácter obligatorio para los dispensadores de justicia, sino que, conforme al mandato del artículo 230 de la Carta, constituye un criterio auxiliar para resolver asuntos similares, estando habilitados los operadores judiciales para separarse de ella bajo el marco de la conceptualización propia, razonada y adecuadamente sustentada, con proscripción de todo proceder ilícito, capricho o arbitrariedad, con mucha más razón a quienes no ostentan tal investidura, salvo sentencia ejecutoriada, con efectos interpartes que los afecte, les es dable mantener o sostener una percepción particular y propia, opuesta inclusive -como lo señaló el ad quem- a los lineamientos establecidos o acogidos por la Corte en esta clase de casos y si la misma -para los efectos puntuales de la carga moratoria acá en controversia- dentro del insoslayable análisis que siempre habrá de hacerse previamente a la determinación de su imposición, resulta atendible, fundada, razonada y seria, podrá conducir a la exoneración de la sanción, sin perjuicio de la imposición del resto de consecuencias que el fallo implica. A lo anterior se suma el que las sentencias no tienen carácter de ley sustancial de alcance nacional, normatividad cuyo imperio es el que persigue mantener el recurso extraordinario de casación, por lo cual no es dable predicar el quebranto de aquéllas dentro del trámite del recurso extraordinario. Costas en el recurso extraordinario a cargo de los recurrentes.

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 26026 Luis Alberto Posso Patiño y otros vs Banco Popular S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 26026 Acta No. 71 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, por intermedio de apoderado judicial, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de septiembre de 2004, dentro del proceso ordinario laboral que LUIS ALBERTO POSSO PATIÑO, JOSÉ ÁNGEL OSORIO SÁNCHEZ y ALBERTO MEZA promovieron al BANCO POPULAR S.A.

ANTECEDENTES En lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, los accionantes solicitaron se condenara al Banco Popular a pagarles la reliquidación de cesantías e intereses, incluyendo en la liquidación la doceava parte de la prima de antigüedad convencional devengada durante el último año de servicios, más la sanción moratoria por persistir el demandado en excluir dicho factor salarial para liquidar la cesantía definitiva, a pesar – según estiman - de haberse definido el tema por esta Sala antes de su desvinculación en 1997, mediante sentencia 9242 de 22 de enero de ese año. Confutan la decisión del Tribunal, que modificó la sentencia de primera instancia, para disminuir el valor de las condenas impuestas por concepto de reliquidación de cesantías e intereses a la misma y confirmó la absolución por las restantes pretensiones, sin imponer costas.

Arguyó el demandado, como fundamento de las excepciones de cosa juzgada, pago, prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia jurídica de lo demandado, cobro de lo no debido, buena fe y compensación propuestas, que, al liquidar la cesantía, tuvo en cuenta lo pactado en el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo e incluyó el tercero de los factores, la prima de servicios, las primas extralegales y la prima de vacaciones, y que, para el banco, no cabe incluir dentro del concepto de primas extralegales la de antigüedad, ya que en la estipulación de la forma de liquidarla no se contempla.

Alegó, además, haberse firmado a satisfacción la liquidación definitiva de cesantías y prestaciones sociales sin constancia alguna de inconformidad y la suscripción de sendas actas de conciliación donde se declaró al Banco a paz y salvo por todos los conceptos derivados del contrato de trabajo, lo cual hizo tránsito a cosa juzgada, además que pagó oportunamente las prestaciones sociales definitivas dentro de los términos legales y convencionales.

Asimismo, reiteró la buena fe al realizar la liquidación de prestaciones y cesantías. Al oponerse a las pretensiones manifestó lo siguiente: “ el artículo 19 de la convención de 1981 establece que la prima de antigüedad convencional, se liquida con base en tres factores, obsérvese cómo el tercer factor está integrado, por la prima de servicios, las primas extralegales y la prima de vacaciones, lo que significa que dentro del concepto de primas extralegales no cabe la prima de antigüedad puesto que ese numeral 3º se refiere precisamente a la forma como se liquida la prima de antigüedad, es decir que, si se acepta la apreciación del actor respecto a que la prima de antigüedad está implícita en el concepto de primas extralegales, tendría que incluirse ésta en la liquidación de la misma prima de antigüedad, lo cual sería absurdo, ya que las partes no convinieron que para liquidar la prima de antigüedad se debía tener en cuenta la propia prima de antigüedad como uno de los factores para liquidarla, es decir no pactaron liquidación de prima sobre prima.” LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló: “Interesa destacar que efectivamente le asiste razón al A-quo al desechar la excepción propuesta de COSA JUZGADA como que lo acordado en cada una de las conciliaciones obedeció a la controversia suscitada en punto a la terminación del contrato, la que finalmente fue superada previo pago de una BONIFICACIÓN POR RETIRO en la forma allí anotada para cada uno de los demandantes (fis. 19 a 24).

La circunstancia de que se expidiera un paz y salvo para todos los conceptos originados en el contrato de trabajo, no tiene la virtualidad de enervar la presente acción en tanto la terminación del contrato operó a futuro y por lo mismo al momento de la diligencia no habían sido liquidadas las prestaciones correspondientes las que se entregarían en un plazo de cinco días contados a partir de la finalización del contrato, por que no se había procedido a su liquidación e inclusión de los factores salariales.

Así que en este aspecto no prospera la impugnación de la demandada, tampoco en el carácter salarial que efectivamente conlleva la PRIMA DE ANTIGÜEDAD ni en su condición de PRIMA EXTRALEGAL como sin duda lo es si nos atenemos a los textos pertinentes de la convención colectiva legible a folios 32 a 59 en fotocopia debidamente autenticada y con constancia de su depósito oportuno y en la preceptiva contenida en el artículo 19 relacionado con el PROCEDIMIENTO PARA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA en el que claramente se alude a que el tercer factor está integrado entre otros por las primas extralegales y de esta estirpe es la prenombrada de antigüedad”.

“Ya la Corte Suprema de Justicia en forma por demás reiterada se ha referido a la connotación que como factor salarial exhibe la prima de antigüedad para integrar el salario base de liquidación de la cesantía al igualmente poseer un carácter extralegal (ver a guisa de ejemplo las sentencias de radicados 8269, 9981, 10421, 10575, etc)”. “En punto a la parte de las primas que debe tenerse en cuenta también lo ha definido en forma reiterada la Corte Suprema sin que los argumentos del recurrente demandante se exhiban como suficientes para cambiar tal derrotero que para la Sala es el que resulta atinado en este evento si se tiene en cuenta que la mencionada prestación se genera por lustros trabajados y por ende no corresponde a 12 meses, por manera que no resulta justo ni equitativo, teniendo en cuenta lo que retribuye, que la proporción sea de una doceava parte y en este sentido habrá de modificarse la decisión de instancia que procedió a su inclusión como factor salarial en esa forma y no en una sesentava parte que es lo procedente y así lo ha venido realizando el Tribunal en pronunciamientos tales como el de JAIRO HERNÁNDEZ MONTAÑA contra el ente aquí demandado (radicación 950632887 A)”.

“Así se impone entonces modificar la cuantía deducida por el Operador Judicial de instancia quedando la misma así: “ALBERTO MEZA (fi. 213) SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN con incremento 60 parte P. A. que fue de $5.162.681.55 (fi. 29) $1.167.063. VALOR CESANTÍA $20.456.021 PAGO BANCO $18.424.960.64 SALDO $2.031.061 “JOSÉ ANGEL OSORIO (fi. 205) SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN con incremento 60 parte de la prima de antigüedad que fue de $7544694.70 (fi. 28) $1.383.185.11 VALOR CESANTÍA TOTAL $23.787.381 VALOR CANCELADO $21.991.382 SALDO $ 1.795.999 “LUIS ALBERTO POSSO (fi. 197)” SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN con incremento de la 608 parte de la prima de antigüedad que fue de $7.572.1 00.61 (fI. 30) $1.615.692 VALOR DE LA CESANTÍA TOTAL $28.427.203 VALOR CANCELADO $26.210.880.01 SALDO $2.216.323.

“Los valores precedentemente anotados bajo el acápite de SALDOS serán los que correspondan por concepto de reliquidación de cesantía para cada uno de los demandantes”. “(“ ”)” “INDEMNIZACIÓN MORATORIA” “Para el A-quo no resultó procedente la condena impetrada en la medida en que el Banco discutió con razones atendibles la naturaleza salarial de la prima de antigüedad (fis. 369 a 370)”.

“Para el recurrente DEMANDANTE no se justifica a este momento la absolución para el accionado si ya en numerosas oportunidades la Corte se ha pronunciado sobre la naturaleza salarial de la prima de antigüedad del Banco Popular y con antelación a la desvinculación de sus prohijados”. “Contrario a lo sostenido por la actora, el banco no solamente controvirtió la naturaleza salarial de la prima de antigüedad sino que también recabó en los efectos de cosa juzgada derivados de la conciliación celebrada con cada uno de los demandantes en la que se expidió el correspondiente paz y salvo para todos los efectos, cuestión ésta que ya tuvo ocasión de analizar la Sala en apartes que preceden, por lo que razonablemente puede deducirse que actúo bajo tal convencimiento al omitir la inclusión del porcentaje en mención en el salario base de liquidación, por ende no puede ubicarse irrestrictamente en el campo de la mala fe, presupuesto indispensable para fulminar la condena señalada”.

“Conviene anotar que la circunstancia de que jurisprudencialmente se haya venido reconociendo la incidencia de la pluricitada prima de antigüedad en la respectiva liquidación de la cesantía, de suyo no supone la presencia de mala fe en el actuar del ente bancario, pues como también lo ha sentado la Corte ella es inicial y no sobreviniente por lo que no depende de los resultados de los procesos judiciales, máxime cuando la Jurisprudencia marca una simple orientación que no excluye que un empleador o un trabajador tenga una concepción diferente y opuesta a los lineamientos que aquélla traza.

Igualmente todos estos aspectos han sido escrutados juiciosamente por la Corte Suprema de Justicia para arribar a la buena fe de la accionada como se advierte de las sentencias acompañadas al instructivo. Se confirmará la absolución impartida por el A-quo”: “De otra parte sí resulta de recibo el ordenar la INDEXACIÓN de las sumas debidas por la reliquidación de la cesantía, ” “De modo y manera que habrán de modificarse las condenas irrogadas por el A-quo por concepto de reliquidación de cesantía y de los intereses en la forma como precedentemente se anotó y se confirmará en todo lo demás”.

“Sin costas en la alzada”. (Resalte y subrayas fuera del original). EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y replicado, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta así: “Pretende el recurso que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia dictada por el ad quem, en cuanto en su ordenamiento primero modificó la sentencia del a quo, reduciendo las cuantías por concepto de reliquidación de cesantías e intereses a las mismas, y en el ordinal segundo confirmó en todo lo demás la sentencia apelada, dando por probada la excepción de buena fe y absolviendo a la demandada de la indemnización moratoria.

Para que en sede de instancia CONFIRME el ordinal primero del fallo de primer grado, y REVOQUE el ordinal segundo en cuanto a la absolución que sobre indemnización moratoria impartió al a quo, para en su lugar acceder a dicha pretensión contenida en la demanda con que se dio inicio al presente asunto. Sobre costas decidirá lo pertinente”.

“Subsidiariamente solicito se case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto en el ordenamiento segundo confirmó en todo lo demás la sentencia apelada y por tanto, dio por probada la excepción de buena fe, absolviendo a la entidad de la indemnización moratoria, para que en sede de instancia REVOQUE el ordinal segundo en cuanto a la absolución que sobre ese concepto impartió el juez de primer grado, para en su lugar condenar a tal pedimento contenido en la demanda introductoria del presente asunto.

Sobre costas decidirá lo pertinente.” Con base en la causal primera de casación consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, presenta dos cargos, que fueron replicados y se estudiarán en el orden propuesto. PRIMER CARGO Lo plantea en los siguientes términos: "Acuso la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 476 y 65 del C. S. del T., en relación con los artículos 127 (modificado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990), 249 del C. S. del T., 1 de la ley 52 de 1975, 15 y 16 de la ley 270 de 1996; 234 y 235 de la Constitución Política; 86 y 145 del CPLSS y 365 del C.P.C.; debido a errores manifiestos de hecho, en que incurrió el sentenciador consistentes en: “1.

Dar por demostrado sin estarlo, que la prima de antigüedad se generó por lustros trabajados y no por doce meses, por lo que corresponde tomar una sesentava parte y no una doceava”. “2. No dar por demostrado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo se acordó incluir como factor de salario para liquidar las cesantías de los trabajadores del Banco, un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo “devengado” en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva, y que corresponde a la prima de antigüedad”.

“3. No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada obró de mala fe al no incluir como factor salarial la prima de antigüedad para liquidar las cesantías, en tanto al desvincularse de la entidad los demandantes, la Corte ya había definido ese punto”. “Los anteriores errores de hecho se generaron a causa de no haber apreciado correctamente las siguientes pruebas: “1.

Convenciones colectivas de trabajo vigentes en los períodos que van del 1 de enero de 1980 al 31 de diciembre de 1981 y del 1 de enero de 1982 al 31 de diciembre de 1983 (fis. 32 a 59)”. “2. Acta de conciliación No. 792 llevada a cabo el 4 de junio de 1997, ante el Juez 5° Laboral del Circuito de Cali entre el Banco demandado y JOSE ANGEL OSORIO (fls. 203 a 204)”.

“3. Acta de conciliación No. 392 llevada a cabo el 11 de julio de 1997, ante el Juez 10 Laboral del Circuito de Cali entre el Banco demandado y ALBERTO MEZA (fls. 211 a 212)”. “4. Acta de conciliación No. 742 llevada a cabo el 5 de Agosto de 1997, ante el Ministerio de Trabajo de Cali entre el Banco demandado y LUIS ALBERTO POSSO PATIÑO (fls. 195 a 196).

VI. DESARROLLO DEL CARGO: “Para efectos del presente cargo no son objeto de inconformidad, los extremos de la relación laboral de cada uno de los demandantes y el último salario devengado; tampoco que no se dio el fenómeno de la cosa juzgada, en tanto lo acordado en las conciliaciones obedeció a la controversia suscitada en punto a la terminación del contrato de trabajo que operó a futuro”.

“Las inconformidades con la sentencia recurrida estriban en: (i) La proporción de la prima de antigüedad, ya que el Tribunal erradamente la toma en una sesentava parte para integrar el salario base de liquidación de la cesantía y no en una doceava como lo hizo el a quo y que es como en realidad corresponde, tal y como lo estipulan las convenciones colectivas celebradas entre el Banco demandado y el sindicato; y (u) en cuanto no impuso la sanción moratoria de que trata el artículo 65 del C. 5. del T., porque según el ad quem, su actuar fue de buena fe, lo que no se comparte, en tanto el artículo 127 del C.S. del T., modificado por el art. 145 de la ley 50 de 1990, es claro al estipular como elemento integrante del salario las primas habituales, que lo es la de antigüedad; por demás, en numerosas oportunidades, con antelación a la desvinculación de los demandantes, esa H. Sala ya se había pronunciado sobre la naturaleza salarial de la prima de antigüedad convencional del Banco Popular, razones por las cuales, lejos esta el Tribunal de concluir que el Banco haya actuado de buena fe, por cuanto es evidente que lo probado es la mala fe del demandado al no incluirla como factor salarial”.

“En este orden de ideas, y en relación con el primer aspecto de inconformídad, el Tribunal para tomar una sesentava parte con el fin de integrar el salario base de liquidación de la cesantía y modificar la doceava que tuvo en cuenta el a quo, discurrió así: “En punto a la parte de las primas que debe tenerse en cuenta también lo ha definido en forma reiterada la Corte Suprema sin que los argumentos del recurrente demandante se exhiban como suficientes para cambiar tal derrotero que para la Sala es el que resulta atinado en este evento si se tiene en cuenta que la mencionada prestación se genera por lustros trabajados y por ende no corresponde a 12 meses, por manera que no resulta justo ni equitativo, teniendo en cuenta lo que retribuye, que la proporción sea de una doceava parte y en este sentido habrá de modificarse la decisión de instancia que procedió a su inclusión como factor salarial en esa forma ji no en una sesentava parte que es lo procedente ji así lo ha venido realizando el Tribunal en pronunciamientos tales como el de JAIRO HERNÁNDEZ MONTAÑA contra el ente aquí demandado”.

“La anterior trascripción, permite concluir con suma facilidad que no le asiste razón al ad quem, pues basta con leer el artículo 19 numeral 3 de las convenciones colectivas de trabajo que obran a folios 52 y 273 del expediente, para comprobar que fue apreciada con manifiesto y protuberante error, pues de dicho artículo no se deduce que la proporción que se debe tomar para liquidar la cesantía es una sesentava parte, sino una doceava”.

“En efecto dicho artículo expresa: “ARTICULO 19.- PROCEDIMIENTO PARA LIQUIDAClÓN DE CESANTIAS”. ( ) “Un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva, por concepto de primas de servicio (excluida una tercera parte de su valor, que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones “.

“De acuerdo al texto anterior, el tercer factor para liquidar la cesantía, se integra tomando el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación, de suerte que si en el momento de la desvinculación procede el pago de la prima de antigüedad, así corresponda a un lustro, no es posible tomar una sesentava parte sino una doceava parte, en tanto, se causó en el último año de servicios”.

“Y si es la propia convención la que con meridiana claridad dice que para liquidar las cesantías se ha de tomar en cuenta lo devengado en el último año o fracción de año, es precisamente por haberla devengado en el último año de servicios, lo que permite que la proporción a tener en cuenta es la doceava parte y no la sesentava parte, como equivocadamente lo manifiesta el ad quem; y que con creces permiten demostrar los dos primeros errores de hecho enrostrados en el ataque”.

“En cuanto al otro punto de inconformidad del cargo, relacionado con la negativa para acceder a la sanción moratoria, el Tribunal discurrió en los siguientes términos: “Contrario a lo sostenido por la actora, el Banco no solamente controvirtió la naturaleza salarial de la prima de antigüedad sino que también recabó en los efectos de cosa juzgada derivados de la conciliación celebrada con cada uno de los demandantes en la que se expidió el correspondiente paz salvo para todos los efectos, cuestión esta que ja tuvo ocasión de analizar la Sala en apartes que preceden, por lo que razonablemente puede deducirse que actuó bajo tal convencimiento al omitir la inclusión del porcentaje en mención en el salario base de liquidación, por ende no puede ubicarse irrestrictamente en el campo de la mala fe, presupuesto indispensable para fulminar la condena señalada.

Conviene anotar que la circunstancia de que jurisprudencialmente se haya venido reconociendo la incidencia de la pluricitada prima de antigüedad en la respectiva liquidación de la cesantía, de suyo no supone la presencia de mala fe en el actuar del ente bancario, pues como también lo ha sentado la Corte ella es inicial y no sobreviniente por lo que no depende de los resultados de los procesos judiciales, máxime cuando la jurisprudencia marca una simple orientación que no excluye que un empleador o un trabajador tenga una concepción diferente y opuesta a los lineamientos que aquella traza.

Igualmente todos esos aspectos han sido escrutados juiciosamente por la Corte Suprema de Justicia para arribar a la buena fe de la accionada como se advierte de las sentencias acompañadas al instructivo. Se confirmará la absolución impartida por el A-quo”. “El razonamiento del Tribunal es equivocado, por cuanto el sólo hecho de que los demandantes hubieran otorgado paz y salvo para todos los efectos en las actas de conciliación no tiene la virtualidad de enervar una posterior reclamación, como lo ha dicho la Corte, ni ello implica que la buena fe de la empleadora está demostrada, toda vez que si se leen con detenimiento las mencionadas actas (fls. 195 a 196, 203 a 204, 211 a 212) las conciliaciones se llevaron a cabo el 4 de junio, el 11 de julio y el 5 de agosto de 1997, los retiros de los demandantes fueron posteriores a esas fechas y las liquidaciones de sus derechos laborales se cancelaron 5 días después de los retiros, de suerte que en el mismo momento de la conciliación no se podía saber si la liquidación de derechos laborales fue correcta o no, por lo que el paz y salvo otorgado por los demandantes, es inocuo y no implica que el Banco Popular actuó de buena fe en su proceder”.

“Tampoco es buena fe de la entidad empleadora, omitir el porcentaje correspondiente de la prima de antigüedad en el salario, pues basta con leer el artículo 127 del C. S. del T., modificado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990 para entender que esa prima por ser habitual es un elemento integrante del salario, y el hecho de que sea pagada cada cinco años no la hace ocasional, sino todo lo contrario, habitual por cada lustro laborado.

Entonces, la circunstancia de que la demandada se rebele contra lo previsto en el artículo 19 de la convención colectiva de 1981, respecto a que la prima de antigüedad debía incluirse necesariamente en la liquidación de cesantías, por demás en contravía no solo de lo dispuesto por el artículo 127 arriba mencionado, sino de la jurisprudencia, no hace mas que ratificar el proceder de mala fe de la entidad y no como dice el Tribunal que por los demandantes haber otorgado un paz y salvo en las conciliaciones: “.. razonablemente puede deducirse que actuó bajo tal convencimiento al omitir la inclusión del porcentaje en mención en el salario base de liquidación, por ende no puede ubicarse irrestrictamente en el campo de la mala fe, presupuesto indispensable para fulminar la condena señalada”; por demás, se reitera, el tema de la prima de antigüedad había sido dilucida ya por esa H. Sala, veamos: “En efecto en la sentencia radicada bajo el número 7261 de 24 de marzo de 1995 se dijo: “De vieja data ha explicado la Corte que la prima de antigüedad forma parte del salario en la medida que sean habituales, es decir en cuanto se causen con cierta periodicidad denote permanencia, puesto que uno de los elementos que determinan esencialmente el carácter de pagos constitutivos de salario, es la regularidad en ellos, y esa la razón para que no se pueda considerar para tal efecto aquellos que solamente son ocasionales, excepcionales o esporádicos.” “Es más, constituye mala fe que una vez dictada la sentencia No. 9492 el 22 de enero de 1997, esto es seis meses antes del retiro de los demandantes a saber: el 15 de julio de 1997, el 27 de junio de 1997 y el 5 de agosto de 1997, en la que la Corte explica con absoluta nitidez la connotación salarial de la prima de antigüedad en el Banco Popular, éste continúe liquidando las cesantías de los demandantes omitiendo dicha prima y haciendo caso omiso del criterio jurisprudencial, que no hace más que ratificar lo que dispone la ley en punto a las primas habituales y de lo expuesto en la sentencia No. 15.461 de 14 de junio de 2001, contra la misma entidad, en la que se manifestó: “ pues en el presente caso, cuando terminó el vínculo contractual, aún no se había definido el punto por la jurisprudencia de la Corte ” “Quiere decir lo anterior, que una vez definido el carácter salarial de la prima de antigüedad por la Jurisprudencia de esa H. Sala, el 22 de enero de 1997, el Banco Popular no tenía excusa para seguir excluyendo la prima de antigüedad como factor de salario para liquidar las cesantías, lo que evidentemente ya no constituye buena fe, sino todo lo contrario, una evidente mala fe que debe direccionar a la imposición de la sanción moratoria”.

“Ratifica lo anterior, el añejo concepto de la Corte en punto a identificar la buena fe del empleador, en el sentido de que no es necesario que el argumento que se esgrime para justificar su comportamiento sea jurídicamente acertado, sino que la razón o motivo que lo indujeron a obrar así, tenga algún fundamento atendible; pues bien, dicho fundamento era atendible antes de que se definiera el punto, pero una vez definido el carácter salarial de dicha prima y ratificado en innumerables fallos ya no lo es, sino por el contrario, configura mala fe por parte de la empleadora.

Y si como dice el Tribunal, la mala fe es inicial y no sobreviniente, con mayor razón, la demandada actuó de mala fe, pues al momento de la desvinculación de los demandantes ya la SALA LABORAL DE LA CORTE SUPREMA JUSTICIA había definido el punto, lo que no justifica seguir alegando su propio error y un obrar de buena fe, a todas luces inexistente, del que hizo eco el sentenciador de segunda instancia, cuando la realidad no era otra que imponerle la sanción consagrada en el artículo 65 del C.S.T”.

“De otra parte, aceptar el argumento esbozado por el Tribunal relacionado con el hecho de que: “la jurisprudencia marca una simple orientación que no excluye que un empleador o un trabajador tenga una concepción diferente y opuesta a los lineamientos que aquella traza”, conduciría al inadmisible supuesto de restarle total importancia al recurso extraordinario de casación, cuya finalidad es precisamente la unificación de la jurisprudencia nacional; es más, avalar tal tesis sería tanto como sacar de la borda jurídica el artículo 234 y 235 de la Constitución Política; 15 y 16 de la Ley 270 de 1996; 86 del CPLSS y 365 del C.P.C., y con ello desaparecer a esa H. Sala, que por demás no es una institución que actúa como una convidada de piedra, sino como el máximo organismo de nuestra jurisdicción, cuya finalidad esencial es actuar como Tribunal de Casación, unificando la jurisprudencia, y así debió entenderlo el fallador de segunda instancia y darle plena validez a la citada jurisprudencia dictada en enero de 1997 que dilucidó el carácter salarial de la prima de antigüedad, lo que con mayor veraz viene a demostrarse el tercero de los yerros fácticos en que incurrió el fallador de segundo grado”.

“Pero si lo anterior no fuera todo, la mala fe salta de bulto al analizar correctamente tanto el agotamiento de la vía gubernativa (fls. 12 a 17 cuaderno No. 1) como la contestación (fI. 18 ibídem) con fecha junio 14 de 2000; pues a ésta data ya el demandado tenía a sus espaldas no una, sino un sin numero de providencias dictadas por esa H. Sala en las que con meridiana claridad se había definido el carácter salarial de la prima de antigüedad, y por tanto no tenía razón valedera para no cancelarla”.

“De todo lo que precede, se demuestra con evidencia abrumadora, que para liquidar la cesantía de los trabajadores del Banco Popular, de acuerdo al artículo 19 de la convención colectiva, el tercer factor se integra tomando el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación, que incluye las primas extralegales como lo es la prima de antigüedad, tomada en una doceava parte, pues la norma para nada se refiere a “lo causado”; además en el proceso lo que se demostró fue la mala fe de la entidad demandada, dado que los demandantes se retiraron del Banco, seis meses después de que esa H. Sala definió el punto de las primas de antigüedad, como factor salarial, para liquidar la cesantía en el Banco Popular, todo lo cual se deduce con facilidad de la prueba documental analizada, pues si el Tribunal la hubiese apreciado en su debida proporción no hubiera incurrido en los ostensibles errores de hecho endilgados en el cargo, que condujeron a la violación de la normatividad señalada en la proposición jurídica especialmente en los artículos 65, 127, 467 y 468 del C.S. del T., que indudablemente llevarán al quebranto del fallo recurrido y a que esa H. Sala proceda de conformidad con el alcance de la impugnación”.

LA RÉPLICA Anota que ya esta Corporación ha definido los aspectos a que aluden los presuntos errores; señala, para tal efecto, sentencias en que se ha indicado que el porcentaje de la prima de antigüedad a tomar en cuenta como factor salarial es la sesentava parte, en las cuales se ha absuelto de sanción moratoria, lo que reitera para el segundo cargo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo concerniente a la parte de la prima de antigüedad a tomar en cuenta para la liquidación de la cesantía dijo el ad quem: “En punto a la parte de las primas que debe tenerse en cuenta, también lo ha definido en forma reiterada la Corte Suprema sin que los argumentos del recurrente demandante se exhiban como suficientes para cambiar tal derrotero que para la Sala es el que resulta atinado si se tiene en cuenta que la mencionada prestación se genera por lustros trabajados y por ende no corresponde a 12 meses, por manera que no resulta justo ni equitativo, teniendo en cuenta lo que retribuye, que la proporción sea de una doceava parte ”, conceptualización argumental que conlleva un juicio jurídico y no fáctico, derivado, como lo dice en el introito, de reiterada jurisprudencia de esta Sala, de manera que el error de hecho numerado como 1, que se erige con base en la misma, deviene en inexistente, dado que lo pertinente era el ataque por vía directa.

Sobre el tema, la Sala ha expresado: “ no puede pasarse por alto que si en verdad el reconocimiento que se hizo al demandante, en tal anualidad, fue en consideración a que cumplió 20 años de servicios, ello no significa que sea la única prima de antigüedad percibida; la misma convención colectiva consagra este derecho por cada lustro (art. 17) o sea que para el reconocimiento de la última devengada por el demandante se tuvo en cuenta que trabajó otros cinco años a partir del momento en que cumplió los 15 de servicios.

Siendo así no puede dársele la razón ni al Tribunal que tuvo en cuenta una doceava dentro del promedio del salario mensual, ni al recurrente que pretende que sólo se tome una doscientos cuarentava; si se causó por completar otros cinco años de servicio es apenas lógico entender que una sesentava de su monto hace parte del salario promedio mensual”.

“De lo anterior resulta innegable que el fallo recurrido es desacertado cuando le suma al salario mensual una doceava de la prima de antigüedad para obtener el promedio mensual con el cual liquida las cesantías, ” “Si en ocasiones se ha aceptado dividir por 12 el valor de la prima de antigüedad para obtener su incidencia en el salario promedio mensual del último año, ello obedece a que la convención colectiva admite, entre varios, tal entendimiento.

Pero al analizar más detenidamente la cláusula y dado el efecto salarial que se le atribuye al pago correspondiente, se encuentra que ello lo asocia necesariamente a la prestación del servicio y como retribución del mismo, por lo que resulta consecuente tener en cuenta todo el tiempo de causación para la generación del derecho, que en este caso supone lapsos de cinco años, es decir, sesenta meses ” (Resalte de la Sala);

(sents. 9981 de 11 de noviembre /97; 10421 de 21 de abril de 1998; 10575 de 21 de abril de 1998). Luego, aun cuando se admitiera la pertinencia del ataque por la vía seleccionada e inclusive la razonabilidad de los argumentos de la censura, se habría de concluir que el Tribunal no incurre en error de hecho evidente, manifiesto y trascendente, que es el admisible de ser alegado dentro del recurso extraordinario, dado que, como ya antaño se señalaba, “ la convención colectiva admite, entre varios, tal entendimiento”, es decir, por el cual optó, siguiendo el asumido por esta Sala.

Valen las mismas consideraciones para concluir, también, la inexistencia del segundo error de hecho enrostrado, dada la lamentable ausencia de precisión y claridad de las cláusulas convencionales y del laudo, involucradas en la litis, ya que en el artículo 19 no se menciona la prima de antigüedad, y teniendo en cuenta que existía una específica “prima extra legal” (fl.35) contemplada en virtud del laudo –pagadera dos veces al año-, también era perfectamente razonable interpretar que tal ausencia de alusión a la prima de antigüedad y la mención de las primas extralegales, implicaban la exclusión de aquélla, restringiendo el tercer factor previsto para liquidar cesantías a los ítems taxativamente enlistados en el artículo 19, es decir, “ primas de servicio (excluida una tercera parte de su valor, que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones. ” Respecto del presunto tercer error de hecho enrostrado al ad quem, consistente en no deducir mala fe en la demandada por no incluir como factor salarial la prima de antigüedad para liquidar las cesantías, porque al desvincularse de la entidad los demandantes, la Corte ya había definido ese punto, se observa que, en los términos planteados, es un asunto netamente jurídico a definir, consistente en cuál es la consecuencia que conlleva para el empleador, la inaplicación de una determinada posición o pronunciamiento judicial de esta Sala, respecto de estimar o no como factor salarial una prima convencional pagada por aquél con periodicidad acordada previamente; lo cual torna improcedente la vía seleccionada para el ataque y, por ende, el error imputado deviene sin sustento.

Quizá así lo previó la censura y de allí el planteamiento del tema en el segundo cargo. No sobra reprochar que el censor, a pesar de circunscribir el origen de la presunta mala fe que pregona de la empleadora, por no incluir la prima de antigüedad como factor salarial, habiendo ya la Corte definido el punto antes de ser retirados los actores, desborda el marco de controversia trazado por él mismo, para introducir argumentos referentes a materias distintas de la diagramada, tales como lo estimado por el Tribunal respecto de la expedición de paz y salvo por parte de los trabajadores al concluir la conciliación o sobre el carácter salarial de la prima de marras a la luz del artículo 127 del C.S.T., cuando ello no hacía parte de la causalidad del error de hecho que había, en concreto, traído a colación. Dichas argumentaciones, entonces, eran superfluas.

Con todo, de estimarse como acertado el plantear el asunto por vía fáctica, habría que recordar el concepto de error de hecho, consistente en no tener por probado algo que sí lo está (la mala fe para el caso), derivándose aquél de la falta de estimación o de la errada apreciación probatoria, y sería palpable que ninguna de las pruebas reputadas como apreciadas incorrectamente en la demostración del cargo (convenciones colectivas de trabajo más actas de conciliación) acreditarían que ya la Corte hubiera definido el punto al que el censor se refiere.

El cargo, en consecuencia, no prospera. SEGUNDO CARGO Expuesto y desarrollado como se transcribe a continuación: “Acuso la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 65, del C.S. del T, en relación con ios artículos 127 (modificado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) 249 del C.S. del T., 1 de la ley 52 de 1975, 467 468 469 del C.S. del T., 15 y 16 de la ley 270 de 1996; 234 y 235 de la Constitución Política, 86 y 145 del CPLSS y 365 del C.P.C”.

“DESARROLLO DEL CARGO” “El presente cargo, no discute los extremos de la relación laboral de cada uno de los demandantes y el último salario devengado; igualmente acepta que no se dio el fenómeno de la cosa juzgada en tanto lo acordado en las conciliaciones obedeció a la controversia suscitada en punto a la terminación del contrato de trabajo que operó a futuro; tampoco que la prima de antigüedad es carácter salarial y que debe tomarse en una sesentava parte para integrar el salario base de liquidación de la cesantías al poseer un carácter extralegal”.

“La inconformidad con la sentencia recurrida estriba únicamente en que el Tribunal no impuso a la parte llamada al proceso la sanción moratoria de que trata el artículo 65 del C. S. del T., porque según esa Corporación su actuar fue de buena fe, lo que desde luego no se comparte, en tanto, el artículo 127 del C.S. del T., modificado por el art. 145 de la ley 50 de 1990, es claro al estipular como elemento integrante del salario las primas habituales, que como la de antigüedad lo es; por demás en numerosas oportunidades, con antelación a la desvinculación de los demandantes, la Corte Suprema de Justicia ya se había pronunciado sobre la naturaleza salarial de la prima de antigüedad convencional del Banco Popular, hecho que no se discute y que con mayor ahínco permite concluir que lejos estuvo la demandada de demostrar la buena fe en la no inclusión de la misma como factor salarial”.

“Para no acceder a la sanción moratoria deprecada, en la sentencia impugnada el Tribunal expresó: “Contrario a lo sostenido por la actora, el Banco no solamente controvirtió la naturaleza salarial de la prima de antigüedad sino que también recabó en los efectos de cosa juzgada derivados de la conciliación celebrada con cada uno de los demandantes en la que se expidió el correspondiente paz y salvo para todos los efectos, cuestión esta que ya tuvo ocasión de analizar la Sala en apartes que preceden, por lo que razonablemente puede deducirse que actuó bajo tal convencimiento al omitir la inclusión del porcentaje en mención en el salario base de liquidación, por ende no puede ubicarse irrestrictamente en el campo de la mala fe, presupuesto indispensable para fulminar la condena señalada”.

“Conviene anotar que la circunstancia de que jurisprudencialmente se haya venido reconociendo la incidencia de la pluricitada prima de antigüedad en la respectiva liquidación de la cesantía, de suyo no supone la presencia de mala fe en el actuar del ente bancario, pues como también lo ha sentado la Corte ella es inicial y no sobreviniente por lo que no depende de los resultados de los procesos judiciales, máxime cuando la jurisprudencia marca una simple orientación que no excluye que un empleador o un trabajador tenga una concepción diferente y opuesta a los lineamientos que aquella traza.

En efecto, el sentenciador se contradice al expresar que la buena fe de la demandada está demostrada porque cada demandante otorgó un paz y salvo en las actas de conciliación, hecho que no se discute, en tanto le da una connotación para negar los efectos de cosa juzgada y otra muy diferente para decir que actuó de buena fe. Veamos, como el paz y salvo otorgado por los demandantes resultó inocuo, según lo explicado en la misma sentencia, al negar la excepción de cosa juzgada cuando dijo: “ la circunstancia de que se expidiera un paz y salvo para todos los conceptos originados en el contrato de trabajo, no tiene la virtualidad de enervar la presente acción, en tanto la terminación del contrato de trabajo operó a futuro y por lo mismo al momento de la diligencia no habían sido liquidadas las prestaciones correspondientes las que se entregarían en un plazo de cinco días contados a partir de la finalización del contrato, por que no se había procedido a su liquidación e inclusión de los factores salariales ” “Quiere decir ello, que no puede deducirse razonablemente que la demandada actuó de buena fe, al omitir la inclusión del porcentaje correspondiente de la prima de antigüedad en el salario base de liquidación de las cesantías, porque en el momento de suscribir las actas de conciliación se otorgó un paz y salvo, dado que corno lo dice la sentencia impugnada y no se discute, la terminación del contrato de trabajo operó a futuro y el pago de los derechos laborales se llevó a cabo días después de finalizado el contrato, hechos que igualmente se aceptan”.

“Por lo demás, no es buena fe de la entidad empleadora, omitir el porcentaje correspondiente de la prima de antigüedad en el salario que le sirvió de base para liquidar las cesantías, cuando la norma es suficientemente clara, pues basta con leer el artículo 127 del C. S. del T., modificado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990 para entender que esa prima por ser habitual es un elemento integrante del salario, y el hecho de que sea pagada cada cinco años no la hace ocasional, sino todo lo contrario, habitual por cada lustro laborado”.

“Es más, la circunstancia de que la demandada caprichosamente no incluya la prima de antigüedad en la liquidación de cesantías, por demás de estar en contravía no solo de lo dispuesto por el artículo 127 arriba mencionado, sino también de la jurisprudencia, no hace mas que ratificar el proceder de mala fe de la entidad y no como dice el Tribunal que por los demandantes haber otorgado un paz y salvo en las conciliaciones: “ razonablemente puede deducirse que actuó bajo tal convencimiento al omitir la inclusión del porcentaje en mención en el salario base de liquidación, por ende no puede ubicarse irrestrictamente en el campo de la mala fe, presupuesto indispensable para fulminar la condena señalada”, por demás, se reitera, el tema relacionado con el de la prima de antigüedad ya había sido dilucidado por esa H. Sala”.

“En efecto en la sentencia radicada bajo el número 7261 de 24 de marzo de 1995 la Sala dijo: “De vieja data ha explicado la Corte que la prima de antigüedad forma parte del salario en la medida que sean habituales, es decir en cuanto se causen con cierta periodicidad y denote permanencia, puesto que uno de los elementos que determinan esencialmente el carácter de pagos constitutivos de salario, es la regularidad en ellos, y esa la razón para que no se pueda considerar para tal efecto aquellos que solamente son ocasionales, excepcionales o esporádicos.” “Es más, constituye mala fe, que una vez dictada la sentencia No. 9492 el 22 de enero de 1997, seis meses antes del retiro de los demandantes a saber: el 15 de julio de 1997, el 27 de junio de 1997 y el 5 de agosto de 1997, hecho que tampoco se discute, en la que la Corte explica con absoluta nitidez el criterio salarial de la prima de antigüedad en el Banco Popular, se continúe liquidando la cesantía de los demandantes omitiendo dicha prima y haciendo caso omiso de lo que dispone la ley en punto a las primas habituales (art. 127), y del criterio jurisprudencial que no hace más que ratificar lo que dice esa norma y que con posterioridad lo recayó esa H. Sala en múltiples sentencias entre ellas la No. 15.461 de 14 de junio de 2001 cuando al efecto dijo: “ pues en el presente caso, cuando terminó el vínculo contractual, aún no se había definido el punto por la jurisprudencia de la Corte ” “Quiere decir lo anterior, que una vez definido el punto por la jurisprudencia, el 22 de enero de 1997, el Banco demandado no tenía excusa para seguir omitiendo la prima de antigüedad como factor de salario para liquidar la cesantía, lo que evidentemente ya no constituye buena fe, sino todo lo contrario, una evidente mala fe que permite sin la menor duda imponer la sanción moratoria, consagrada en el artículo 65 del C.S.T.” “Ratifica lo anterior, el añejo concepto de la Corte en punto a identificar la buena fe del empleador, en el sentido de que no es necesario que el argumento que se esgrime para justificar su comportamiento sea jurídicamente acertado, sino que la razón o motivo que lo indujeron a obrar así tenga algún fundamento atendible.

Pues bien, dicho fundamento era atendible antes de que se definiera el punto, pero una vez definido y ratificado en innumerables fallos ya no es un argumento valedero sino por el contrario, configurante de mala fe, por cuanto fue la propia Sala Laboral quien dilucidó el tema”. “Y si como dice el ad quem la mala fe es inicial y no sobreviniente, con mayor razón, la demandada actuó de mala fe, pues al momento de la desvinculación de los demandantes, vale reiterar el 15 de julio, el 27 de junio y el 5 de agosto de 1997, hechos que no se discuten, ya se había definido el punto en la entidad, lo que no justifica seguir alegando su propio error y un obrar de buena fe, a todas luces inexistente, del que hizo eco el sentenciador de segunda instancia, para a absolver de la moratoria solicitada”.

“De otra parte, aceptar el argumento esbozado por el Tribunal relacionado con el hecho de que: “la jurisprudencia marca una simple orientación que no excluye que un empleador o un trabajador tenga una concepción diferente y opuesta a los lineamientos que aquella traza”, conduciría al inadmisible supuesto de restarle total importancia al recurso extraordinario de casación, cuya finalidad es precisamente la unificación de la jurisprudencia nacional; es más, avalar tal tesis sería tanto como sacar de un solo tajo de la borda jurídica el artículo 234 y 235 de la Constitución Política y 15 y 16 de la Ley 270 de 996, 86 del CPLSS y 365 del C.PC., y con ello desaparecer a esa H. Sala, que por demás no es una institución que actúa como una convidada de piedra, sino como el máximo organismo de nuestra jurisdicción, cuya finalidad esencial es actuar como Tribunal de Casación, unificando la jurisprudencia, y así debió entenderlo el fallador de segunda instancia y darle plena validez a la citada jurisprudencia dictada en enero de 1997 que dilucidó el carácter salarial de la prima de antigüedad y las que con posterioridad ratifican tal tesis”.

“En efecto, entre otras sentencias, se ha reiterado por la H. Corte la connotación que tiene la prima de antigüedad convencional del Banco Popular de ser extralegal y factor salarial para integrar el salario base de liquidación de las cesantías: “1) Sentencia No. 9242 de 22 de enero de 199”. “2) Sentencia No. 9980 de 9 de octubre de 1997”.

“3) Sentencia No. 10.018 de 10 de octubre de 1997”. “4) Sentencia No. 9981 de 11 de Noviembre de 1997”. “5) Sentencia No. 9776 de 22 de Enero de 1998”. “6) Sentencia No. 10.421 de 21 de Abril de 1998”. “7) Sentencia No. 10.404 de 21 de Abril de 1998”. “8) Sentencia No. 10.372 de 2 de Abril de 1998”. “Lo anterior permite concluir con suma facilidad que el Tribunal se rebeló de manera flagrante contra lo establecido por artículo 65 del C. S. del T., que expresa: “si a la terminación del contrato, el empleador, no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización una suma igual al último salario diario por cada día de retardo “; por tanto, es errada la conclusión de que por estar demostrada la buena fe de la entidad no procede imponer la sanción moratoria, cuando al momento del retiro de los demandantes de la entidad empleadora, el criterio en punto a la prima de antigüedad convencional ya estaba definido no solo por la ley sino por la Corte Suprema”.

“Precisamente la anterior infracción, la que llevó al juez de la alzada a confirmar la sentencia apelada en cuanto dio por probada la excepción de buena fe, absolviendo a la entidad de la indemnización moratoria, cuando a ello no podía arribar, pues como se vio, salta a la vista que el proceder del Banco demandado fue de mala fe”. “Las anteriores consideraciones, muestran con evidencia los yerros jurídicos en que incurrió el Tribunal, que indiscutiblemente conducirán al quebranto de la sentencia recurrida, ” CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por el hecho de no imponer la sanción moratoria prevista por el artículo 65 del C.S.T., se le endilga al ad quem infracción directa de este precepto, es decir, el no hacer operar la norma en el caso por ignorancia o por rebeldía. Es de advertir, al rompe, que el fallador no pudo cometer tal quebranto, pues, como se recuerda, la aplicación de una norma conlleva tanto un aspecto positivo como uno negativo.

Por manera que, en tratándose, como en el sublite, de haber afrontado el Tribunal el estudio de las circunstancias fácticas y/o jurídicas que lo determinaran a gravar o no al demandado con la carga moratoria, no es admisible predicar, si opta por lo segundo, la infracción directa del artículo 65 prenombrado, pues ciertamente que habrá existido una aplicación del mismo, pero en el aspecto negativo.

Lo procedente, por tanto, habría sido, según hubiera planteado el asunto el Tribunal, ubicar la eventual transgresión en la interpretación errónea o en la aplicación indebida, senderos que implicarían, cada uno, una argumentación concreta, específica y particular Así, en casación de 4 de mayo de 1973 la Sala ya explicaba: “En el caso sub judice el fallador de segundo grado estudia en capítulos separados lo atinente a reajuste de cesantía, reajuste de primas de servicios e indemnización moratoria, absuelve por los primeros conceptos y reduce la condena por el tercero, porque a su juicio, y a través del análisis de las pruebas, no encontró probados los hechos fundamentales de la acción como para haber podido en consecuencia acceder a los pedimentos del actor en la forma propuesta”.

“En estas condiciones es evidente que el ad quem para llegar a las conclusiones a que llegó en la decisión que se estudia, necesariamente tuvo que aplicar las normas sustanciales invocadas por la censura para absolver por reajustes de cesantía y primas y para reducir la indemnización por mora”. “En vista de estos pronunciamientos pues, no puede hablarse de falta de aplicación de los preceptos que regulan esas determinadas materias.

Se trataría más bien de aplicación indebida en caso de que aquellas absoluciones y reducción de indemnización por mora no fueran procedentes de acuerdo con las pruebas del proceso.” La acusación de ilegalidad de la sentencia, contenida en este cargo, por el específico, claro y concreto motivo de haber quebrantado el artículo 65 del C.S.T. por infracción directa, en consecuencia, no puede prosperar.

Con todo, dentro de la labor orientadora que su función le depara, estima procedente la Corte pronunciarse sobre el tema puesto de presente por la censura, en cuanto a considerar que, por la circunstancia de haberse proferido por esta Sala el 22 de enero de 1997 la sentencia 9492 (en la cual no se casó la imposición de carga moratoria al Banco Popular al no encontrarse que el Tribunal hubiera incurrido en error de hecho alguno al despacharla), y ser este fallo anterior a la desvinculación de los acá demandantes, exista por tanto, mala fe al liquidarlos excluyendo la prima de antigüedad como factor salarial para efectos de la cesantía, es de reiterar aquí lo advertido por la Sala en la sentencia 11007 de 30 de septiembre de 1998, dentro de juicio seguido en contra del mismo demandado y en el cual, esa vez, se casó la carga moratoria que le había sido impuesta por la exclusión de la prima de marras como factor salarial: “ Por último, quiere la Corte llamar la atención sobre un aspecto que con alguna frecuencia olvidan los litigantes y los propios juzgadores de instancia, y es la diferencia que existe entre la labor interpretativa de las normas, por cuya virtud esclarece el sentido de las que son ambiguas o tienen expresiones oscuras, o señala el ámbito de aplicación de una determinada disposición, o resuelve sobre la vigencia o no de un precepto legal, o cuando construye soluciones inspiradas en principios generales para llenar lagunas o vacíos legislativos, casos todos estos en los cuales sí sienta jurisprudencia, y que como tal constituye un criterio que le permita a los jueces resolver asuntos similares, de aquella otra actividad en la que se limita a verificar si debido a la apreciación errónea de una prueba o a su falta de apreciación se ha violado la ley, en donde por resolverse casos concretos, no es dable generalizar los argumentos empleados para llevar a cabo el análisis específico de las pruebas de que se trate”.

“Es por ello que la similitud de los procesos no tiene como forzosa y necesaria consecuencia que deban fallarse de manera idéntica, pues son varias las circunstancias que justifican una diferente decisión; ya que no en todos los casos la demanda se plantea empleando los mismos términos, lo que apareja como lógica consecuencia que varíen las razones aducidas por el demandado en su defensa.

Estas diferencias iniciales sumadas al hecho de que pruebas que obran en un expediente pueden no hacer parte de otro, y que adicionalmente en un juicio puede examinarse una prueba y en otro no, son variables que inciden en la decisión y dan lugar a fallos diferentes. Especialmente en cuanto hace a la indemnización por mora, pues son muchas las circunstancias que muestran como enteramente razonable y ajustado a derecho que en unos casos resulte procedente dicha condena y en otros no”.

“Tampoco puede pasarse por alto que la técnica propia del recurso de casación impide que la Corte pueda subsanar deficiencias que presente la demanda de casación, y por ello, si la acusación se dirige por la vía indirecta, la inadecuada puntualización de los yerros atribuidos al fallo, la defectuosa indicación de las pruebas o la deficiente argumentación demostrativa del cargo, constituyen circunstancias que impiden remediar desaciertos en los que efectivamente haya podido incurrirse al proferir la sentencia”.

“Por todas estas razones, y si bien en otros procesos similares se llegó a una conclusión diferente a la que ahora se adopta, no obstante haberse analizado y valorado pruebas sustancialmente semejantes a las que aquí se aprecian, debe precisarse que el análisis en conjunto del material probatorio recaudado en este juicio pudo hacerse debido a un acertado planteamiento y desarrollo del cargo por el recurrente, pues éste sirvió para concluir que su conducta como empleador al no incluir la prima de antigüedad entre los factores de salario para liquidar el auxilio de cesantía, no puede calificarse como un comportamiento dirigido a "obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud", lo que permitió reconocer la buena fe que en este pleito alegó y demostró haber tenido cuando a la terminación del contrato pagó dicha prestación social como lo hizo.” (Resalte al transcribir).

A lo cual cabe ahora agregar que, la opción de resolución que tome la Corte, por unanimidad o por mayoría, en un determinado juicio como el presente, sobre un punto susceptible de alto grado de controversia, tanto fáctica como jurídica, carece de la virtualidad de erigirse, fatalmente, como el forzoso e inevitable actuar jurídico que debe de allí en adelante asumir y acoger el afectado con tal decisión, con abdicación de su facultades de autogestión y raciocinio, so pena, de no hacerlo, de adjudicársele automáticamente la presunción de mala fe o de actuar contra Derecho.

Si ni siquiera la jurisprudencia ostenta carácter obligatorio para los dispensadores de justicia, sino que, conforme al mandato del artículo 230 de la Carta, constituye un criterio auxiliar para resolver asuntos similares, estando habilitados los operadores judiciales para separarse de ella bajo el marco de la conceptualización propia, razonada y adecuadamente sustentada, con proscripción de todo proceder ilícito, capricho o arbitrariedad, con mucha más razón a quienes no ostentan tal investidura, salvo sentencia ejecutoriada, con efectos interpartes que los afecte, les es dable mantener o sostener una percepción particular y propia, opuesta inclusive -como lo señaló el ad quem- a los lineamientos establecidos o acogidos por la Corte en esta clase de casos y si la misma -para los efectos puntuales de la carga moratoria acá en controversia- dentro del insoslayable análisis que siempre habrá de hacerse previamente a la determinación de su imposición, resulta atendible, fundada, razonada y seria, podrá conducir a la exoneración de la sanción, sin perjuicio de la imposición del resto de consecuencias que el fallo implica.

A lo anterior se suma el que las sentencias no tienen carácter de ley sustancial de alcance nacional, normatividad cuyo imperio es el que persigue mantener el recurso extraordinario de casación, por lo cual no es dable predicar el quebranto de aquéllas dentro del trámite del recurso extraordinario. Costas en el recurso extraordinario a cargo de los recurrentes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de septiembre de 2004, dentro del proceso ordinario laboral que LUIS ALBERTO POSSO PATIÑO, JOSÉ ÁNGEL OSORIO SÁNCHEZ y ALBERTO MEZA promovieron al BANCO POPULAR S.A. Costas en el recurso extraordinario a cargo de los demandantes.

El total respectivo se dividirá entre los tres actores, por partes iguales. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 39 40