CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 26013 ÓSCAR ALEXANDER CARVAJAL DANI FABIÁN PÉREZ ROJAS PAGE 2 CASACIÓN 26013 ÓSCAR ALEXANDER CARVAJAL DANI FABIÁN PÉREZ ROJAS Proceso No 26013 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 127 Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil nueve (2009).
VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de ÓSCAR ALEXÁNDER CARVAJAL y de DANI FABIÁN PÉREZ ROJAS en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, que revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Río (Boyacá) y, en su lugar, los condenó a la pena principal de cuarenta y ocho meses de prisión por la conducta punible de acceso carnal violento en el grado de tentativa.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. La noche del 27 de septiembre de 2003, en una instalación situada en la vereda El Hato del municipio de Sativasur (Boyacá), María Alicia Orozco y su amiga Alba Xiomara Araque Montañez ingirieron durante varias horas licor en compañía de ÓSCAR ALEXÁNDER CARVAJAL y DANI FABIÁN PÉREZ ROJAS. Una vez se retiró Alba Xiomara Araque Montañez del lugar de los hechos, estos últimos intentaron acceder carnalmente a María Alicia Orozco, colocándole un cuchillo en el cuello.
La acción, sin embargo, fue interrumpida por Gustavo Montoya Chía y Blanca Miryam Gómez Ronderos, quienes se encontraban en un campamento contiguo y, al escuchar los gritos de auxilio de la mujer, derribaron la puerta, encontrándola completamente desnuda al lado de los agresores. 2. Presentada denuncia por parte de María Alicia Orozco, la Fiscalía General de la Nación ordenó la apertura del proceso penal, vinculó mediante indagatoria a ÓSCAR ALEXÁNDER CARVAJAL y a DANI FABIÁN PÉREZ ROJAS, les definió la situación jurídica y, en resolución que calificó el mérito del sumario, los acusó como coautores de la conducta punible de acceso carnal violento en el grado de tentativa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 205 de la ley 599 de 2000, actual Código Penal. 3.
Ejecutoriada dicha providencia, correspondieron las diligencias para su conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Río, despacho que absolvió a los procesados de los hechos y cargos formulados por la Fiscalía. 4. Apelada la sentencia por el representante del organismo acusador, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo la revocó en su integridad y, en su lugar, condenó a cada uno de los procesados por el delito en comento a la pena principal de cuarenta y ocho meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción principal.
Así mismo, les negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria y los condenó al pago de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daños morales. 5. Contra el fallo de segundo grado, interpuso el apoderado de ÓSCAR ALEXÁNDER CARVAJAL y DANI FABIÁN PÉREZ ROJAS recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Con base en la causal primera cuerpo segundo de casación, el recurrente planteó una violación indirecta de la ley sustancial por parte del Tribunal, consistente en la distorsión del contenido material de los medios de prueba para demostrar el elemento subjetivo del tipo de acceso carnal violento en el grado de tentativa.
Agregó que en la actuación no se demostró que los agentes desplegaran violencia física o moral en contra del sujeto pasivo de la conducta, máxime cuando en el dictamen pericial se concluye que no hubo señales de rasgaduras o sangrados en las prendas de vestir que llevaba María Alicia Orozco la noche de los hechos, ni menos de agresión física o de acceso carnal violento reciente.
Añadió que la denunciante en su primera versión afirmó de manera categórica que había sido violada por los procesados y que éstos la obligaron a ingerir bebidas alcohólicas, mientras que en la última versión admitió que ninguno de ellos había alcanzado a penetrarla y que el consumo de alcohol había sido voluntario, tal como lo dedujo el a quo en el fallo de primera instancia. También precisó que la declarante se contradijo al decir en un principio que había sido amenazada con un cuchillo y, posteriormente, que ambos la habían introducido a la habitación cogiéndola de pies y brazos.
Adujo, por otra parte, que si María Alicia Orozco llevaba bastante tiempo departiendo con ÓSCAR ALEXÁNDER CARVAJAL y DANI FABIÁN PÉREZ ROJAS, “ no deja de ser un tanto sorprendente que los acusados hubieran recurrido a las amenazas de muerte para obligarla a entrar al campamento, pues simplemente les bastaba con invitarla para que ella accediera ”.
Precisó, por otro lado, que las declaraciones de Gustavo Montoya Chía y Blanca Miryam Gómez Ronderos no eran suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, porque de lo único que pueden dar cuenta es que, cuando ingresaron al campamento, encontraron a María Alicia Orozco desnuda, lo cual no riñe con las explicaciones brindadas por los procesados, ni puede ser considerado un indicio suficiente para demostrar la configuración de la conducta punible, pues de lo contrario se constituiría un error de hecho por falso juicio de identidad.
Así mismo, sostuvo que eran tantas las dudas que tenía la segunda instancia que incluso no se atrevió a condenar a los procesados por concepto de perjuicios materiales derivados de la ejecución de la conducta punible. Por último, consideró vulnerados con el proceder del ad quem los artículos 29 de la Constitución Política, 6, 9 y 10 del Código Penal y 7 y 232 del Código de Procedimiento Penal.
En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia de segunda instancia y absolver a los procesados. CONSIDERACIONES 1. La Sala, de tiempo atrás, ha sostenido que la casación es un recurso de ámbito restringido en el que la pretensión de examinar la legalidad y constitucionalidad del fallo que se impugna no puede limitarse a un escrito de libre formulación, sino que debe apoyarse en un contenido mínimo de claridad y coherencia que permita entender el vicio o los vicios que se denuncian, así como la identificación de sus consecuencias.
De ahí que la demanda de casación jamás podrá equipararse a un alegato de instancia, pues tal como se deriva de lo señalado en los artículos 212 y 213 de la ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal, requiere de una presentación lógica y adecuada a cada una de las causales legalmente establecidas en el artículo 207 ibídem, así como el respectivo desarrollo de los cargos que por los vicios in procedendo (de mero trámite o actividad) o in iudicando (de juicio) plantee el recurrente, con la correspondiente demostración de su trascendencia para efectos de la decisión adoptada. 2.
En el asunto materia de interés, el demandante incurrió en yerros de claridad, coherencia y debida argumentación que imposibilitan la admisión de su escrito por parte de la Sala. En efecto, el recurrente planteó un único cargo al amparo del cuerpo segundo de la causal primera del artículo 207 del ordenamiento procesal, que dentro de la sustentación del mismo pareció concretarlo en un error de hecho por falso juicio de identidad.
La Sala, al respecto, ha señalado en incontables ocasiones que, en sede de casación, quien propone un tal reproche le asiste la carga de determinar el medio de prueba con el cual incurrió el juzgador en una distorsión, cercenamiento o tergiversación de su contenido material, aparte de que tiene que demostrar la trascendencia de tal equívoco confrontándolo con las restantes premisas mediante las cuales el juez construyó el fallo objeto de impugnación, para con ello llegar a establecer la violación de una norma sustancial, ya sea por ausencia de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.
En el presente asunto, sin embargo, lo que hizo el defensor de ÓSCAR ALEXÁNDER CARVAJAL y DANI FABIÁN PÉREZ ROJAS fue cuestionar la conclusión probatoria a la cual llegaron las instancias con varios argumentos que no implican la demostración de yerro fáctico alguno, ni mucho menos un falso juicio de identidad, en la medida en que jamás confrontó el contenido literal de determinado medio de prueba con lo que al respecto haya sostenido el Tribunal en la motivación, a fin de demostrar, por ejemplo, que le dio un alcance que en realidad no expresa, bien sea porque lo leyó de manera incorrecta, o bien porque cercenó o adicionó apartes que tuvieron incidencia en el sentido de la decisión. El demandante simplemente se limitó a debatir conforme a su particular criterio la credibilidad que las instancias les otorgaron a los testigos de cargo, como la víctima María Alicia Orozco y la declarante Blanca Miryam Gómez Ronderos, aspecto que la Sala ha reiterado en forma pacífica que no es recurrible en sede de casación, debido a que en nuestro ordenamiento rige el sistema de libre valoración de la prueba, a menos que bajo la modalidad de error de hecho por falso raciocinio el interesado demuestre la concreta vulneración de uno de los postulados de la sana crítica, es decir, de un principio lógico, una ley científica o una máxima de la experiencia. En este sentido, ni siquiera es posible sostener que el recurrente se refirió de manera informal a la vulneración del principio lógico de no contradicción cuando sostuvo que la víctima presentó en sus distintas intervenciones versiones que riñen entre sí acerca de lo acontecido el 27 de septiembre de 2003, como afirmar que había sido violada por los procesados para luego reconocer que no había sido accedida carnalmente, o sostener en un principio que el acto de violencia consistió en haber sido amenazada con arma blanca y luego en haber sido tomada por la fuerza de los brazos y de los pies.
Dicha postura no es suficiente para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ostenta el fallo del Tribunal, pues el defensor ni siquiera analizó lo que al respecto se adujo en la sentencia impugnada, según la cual tales inconsistencias se explicaban en razón de las condiciones personales y culturales del sujeto pasivo de la conducta, así como del estado en que se hallaba cuando ocurrió la agresión. En palabras del ad quem: “ María Alicia Orozco es una joven campesina de veintidós años que apenas hizo primero de primera, que no sabe firmar, que vive con un tío, se dedica a cuidar cabras y en alguna de las declaraciones de Alba Xiomara Araque se dice que no es muy atractiva (fl. 122), de hecho no tenía novio y en cuanto a relaciones sexuales cuenta haber tenido una experiencia a los quince años ‘ con un man [sic] que trabajaba en la electrificación…, desde ahí hasta que me violaron’, dijo en su ampliación de denuncia (f. 30). ”[…] ” De otro lado, y de cualquier manera que hubiera llegado a la embriaguez por alcohol, tal estado influye negativamente en la percepción de las cosas por exceso o por defecto, algunos, dicen los entendidos, ven doble, o que el mundo les da vueltas, pero mucho más influye en la interpretación que se hace de los fenómenos, al punto de darles un contenido o alcance que no lo tendría la misma persona sin el efecto del alcohol. ” Es dentro de tales circunstancias que debe ser analizado el testimonio de María Alicia Orozco, aunado al hecho de que por el medio donde vive hablar de sexo debe ser para ella un tema tabú ”.
Aunado a lo anterior, la Sala ha sostenido que el elemento de la violencia en el delito de acceso carnal violento puede concurrir en una misma conducta de diversas maneras y bajo distintas modalidades: “[…] dado que la acción constitutiva del delito en comento debe ser entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que comprende una actividad compleja que no se reduce a la realización del simple acto de acceso carnal ni de un simple acto de agresión, es innegable que las modalidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso en particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías de hecho y luego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser concomitante a la perpetración de la acción que configura el acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente valorada ex ante sea la que determine su realización ”.
Por lo tanto, no es contradictorio que la ofendida en su declaración haya sostenido que fue amenazada con un arma blanca (violencia moral), y posteriormente haya afirmado que fue trasladada a la habitación agarrada de pies y brazos (violencia física), pues dada la complejidad y progresión de la conducta no resulta contrario a la razón ni al sentido común que en distintos momentos de la misma se presentaran ambas circunstancias. 3.
Por otro lado, los argumentos empleados en la sustentación del recurso, además de que tan solo reflejan la postura particular del demandante (por lo que se asemejan más a un alegato de instancia que a una demanda de casación), carecen de cualquier fundamento jurídico atendible. Por ejemplo, desde el punto de vista de la teoría del delito, el profesional del derecho incurrió en una incoherencia insuperable al señalar en el planteamiento del reproche que el equívoco del Tribunal se circunscribió a la valoración del elemento subjetivo del tipo en la conducta punible de acceso carnal violento en la modalidad de tentativa (esto es, al dolo); y, en el desarrollo del mismo, lo que en últimas cuestionó fue el factor de la violencia, ingrediente del tipo que, tal como se desprende de la decisión transcrita en precedencia, tiene que ser apreciado por el juez en forma objetiva y ex ante.
Así mismo, el defensor adujo que el delito en comento no se había configurado por el hecho de que la ofendida María Alicia Orozco, de acuerdo con el examen pericial que le fuera practicado, ni siquiera presentaba señales de haber sido violada, cuando el objeto de esta actuación era determinar si los procesados habían sido responsables del delito previsto en el artículo 205 del Código Penal en el grado de tentativa, imputación que de conformidad con el artículo 27 ibídem implica que la conducta no se consumó o, lo que es lo mismo, que no se produjo el resultado típico, consistente en el acceso carnal que se le ocasiona al sujeto pasivo de la conducta en contra de su voluntad.
Por lo tanto, resulta un sinsentido cuestionar la configuración del tipo en la modalidad indicada con el argumento que de la prueba pericial se desprendía que no hubo acceso carnal violento. De la misma manera, el haberse respaldado en la inexistencia de perjuicios materiales para plantear una duda en el análisis probatorio del Tribunal, como lo hizo el demandante, no refleja más que un subterfugio tan desatinado como desesperado en aras de cuestionar la legalidad de la decisión adoptada, en la cual el ad quem llegó a la conclusión, mediante la valoración en conjunto de los medios de prueba obrantes en la actuación, de que tanto ÓSCAR ALEXÁNDER CARVAJAL como DANI FABIÁN PÉREZ ROJAS realizaron actos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación del delito de acceso carnal violento en contra de María Alicia Orozco, y dicho agotamiento no se produjo por circunstancias ajenas a la voluntad de los agresores, es decir, debido a la interrupción por parte de Gustavo Montoya Chía y Blanca Miryam Gómez Ronderos, quienes acudieron ante los gritos de auxilio de la ofendida.
Por último, es de anotar que la Sala, en varias oportunidades, ha rechazado posturas argumentativas en los delitos sexuales que tan solo reflejan los prejuicios, la discriminación por género o las opiniones eminentemente morales de quienes las predican, como cuestionar el comportamiento sexual de la víctima, o aducir que ésta y el agresor habían sostenido con anterioridad una relación sentimental, o sostener (como de manera absurda lo sugirió el demandante en este caso) que el haber tomado licor durante varias horas les permitiría a los procesados, con la simple solicitud, acceder carnalmente a su acompañante con el consentimiento de ella. 4.
Con fundamento en lo examinado, la Corte concluye que el apoderado de ÓSCAR ALEXÁNDER CARVAJAL y DANI FABIÁN PÉREZ ROJAS se alejó de los principios de sustentación suficiente, crítica vinculante, coherencia y no contradicción, que no sólo encuentran arraigo en el carácter dispositivo del recurso, sino que además implican que la argumentación debe bastarse por sí misma para propiciar, por lo menos teóricamente, el derrumbamiento del fallo.
Y, por lo tanto, como la Sala tampoco encuentra al examinar el expediente vulneración alguna a las garantías fundamentales de los procesados, no admitirá la demanda de casación interpuesta en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ÓSCAR ALEXÁNDER CARVAJAL y DANI FABIÁN PÉREZ ROJAS en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo.
Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 8 del cuaderno del Tribunal. � Sentencia de 23 de enero de 2008, radicación 20413. � Cf., entre otras, sentencias de 26 de enero de 2006, radicación 23706; 28 de enero de 2008, radicación 20413; y 5 de noviembre de 2008, radicación 29053.