CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.25991 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.25991 Acta No.83 Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS ARIEL OROZCO CASTAÑO, contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2004 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I-.

ANTECEDENTES El actor mencionado demandó al citado instituto para que se reliquide la pensión de jubilación reconocida por el ISS a partir del momento en que cumplió 55 años de edad, es decir a partir del 11 de enero de 1998 de conformidad con la Ley 33 de 1985 y teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicio con todos los factores salariales.

Subsidiariamente solicitó lo anterior pero modificando el IBL que tuvo en cuenta el ISS para liquidar la pensión (promedio de 10 años), ya que es el promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y la fecha en que cumplió 55 años de edad. El pago de las mesadas atrasadas a que tenga derecho con la respectiva indexación. Los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que nació el 11 de enero de 1943, cumplió 55 años el 11 de enero de 1998 y 60 años el 11 de enero de 2003. Se retiró del cargo de Asesor del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el 15 de enero de 2003 cuando había cotizado un total de 1203 semanas al sistema de seguridad social. Mediante resolución 3994 del 21 de febrero de 2003 se le reconoció la pensión de vejez aplicándole el régimen de transición según lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, en cuantía de $2´152.957,00 a partir del 16 de enero de 2003.

Agrega que el ISS se equivocó al tomar en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años cuando de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se debió tener en cuenta el 85% del promedio entre el 1 de abril de 1994 (fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993) y el 11 de enero de 1998 (fecha en que cumplió los 55 años de edad), esto es 3 años 9 meses 10 días, que tomando la fecha de retiro (15 de enero de 2003) se llega hasta el 5 de abril de 1999, y se promedia lo devengado en este lapso.

No se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales señalados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 y tenía derecho a la pensión a los 55 años de edad como empleado público y al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años de edad. Solicitó la reliquidación de su pensión, para hasta el momento dicha petición no ha sido resuelta.

El instituto demandado se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, por cuanto la reliquidación de la pensión solicitada carece de fundamento fáctico y legal. Propuso las excepciones de improcedencia del reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del ISS y en consecuencia de la reliquidación de la pensión de vejez; improcedencia de jubilación por aportes, cobro de lo no debido y culpa exclusiva de los empleadores para el caso que se hubieran omitido factores salariales sobre los cuales se pagaron los respectivos aportes para pensión. Mediante sentencia del 2 de abril del 2004 el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia falló: “ PRIMERO: DECLARAR que el doctor LUIS ARIEL OROZCO CASTAÑO, mayor y vecino de Armenia Q., debió ser pensionado por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, teniendo en cuenta un salario promedio mensual de $3.937.902,58 pesos.

SEGUNDO: DECLARAR que el valor de la mesada pensional del doctor LUIS ARIEL OROZCO CASTAÑO, debió fijarse por la cantidad demandada en la suma de $3.347.217,19 pesos.

TERCERO: CONDENAR a la entidad demandada a pagar al demandante LUIS ARIEL OROZCO CASTAÑO, tres días después de la ejecutoria de esta sentencia, las sumas que resultantes por concepto de la diferencia entre las mesadas canceladas y lo que realmente debió cancelar, previo el incremento legal de las mismas ya aplicado, a saber: Para el año 2003:$1.051.147,97 y para el año 2004: $1.124.410,30, sumas a las que ya se les hizo el descuento del 12% para el ISS.

CUARTO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al demandante la suma de $816.093,88, por indexación.

QUINTO: Se CONDENA al demandado a pagar al demandante, intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1.993, pero a partir de la ejecutoria de esta sentencia, sobre las diferencias adeudadas e indexación y hasta cuando cumpla con el pago total de la obligación.

SEXTO: Por lo ya dicho no prosperan las excepciones.

SEPTIMO: Costas a cargo del demandado” (Folio 74). II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por los apoderados de ambas partes el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en sentencia del 26 de noviembre del 2004, revocó la providencia del juzgado y en su lugar absolvió al ISS de todas las reclamaciones elevadas.

Le impuso las costas al demandante. Precisó el Tribunal, que la pensión de vejez del actor se hizo con apoyo en el Acuerdo 049 de 1990, el que se encontraba vigente al momento de ser expedida la Ley 100 de 1993. En el artículo 12 de dicho Acuerdo se establece que para acceder a la pensión de vejez se debe tener si se trata de un varón 60 o más años de edad y un mínimo de 500 semanas de cotización, siempre que hubieren sido pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

Y el artículo 20 del Acuerdo permite el incremento del monto de la pensión de conformidad con el número de cotizaciones, y como el actor cotizó 1203 semanas se le aplicó el 87% al ingreso base y se obtuvo el monto de la pensión en la suma de $2.152.957. Aclaró, que debido a lo anterior no es posible involucrar apartes normativos de otras disposiciones legales, tales como las Leyes 33 y 62 de 1985, que regula otras situaciones.

Tampoco es posible aplicar la Ley 100 de 1993 en cuanto tiene que ver con el porcentaje que corresponde a la pensión, como lo hizo la sentenciadora de primera instancia. Anotó, que el principio de la favorabilidad conlleva que la norma escogida debe aplicarse en su integridad y no de manera fraccionada o parcial, no es factible entresacar de cada una de ellas los puntos más benéficos para armar con ellos la estructura normativa que le servirá de fundamento para resolver la controversia que se le ha presentado.

Por lo tanto, si al actor se le liquidó su pensión de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 no es posible intentar su reliquidación con la aplicación de otras normas como las Leyes 33 y 62 de 1985, que además no se expidieron para el Instituto de Seguros Sociales. Agregó, que el demandante luego de cumplir los 55 años de edad y antes de llegar a los 60 bien pudo haber solicitado a la respectiva entidad su pensión de rigor con la inclusión de todos los factores salariales de conformidad con la Ley 33 de 1985 y luego al arribar a los 60 años el ISS teniendo en cuenta sus propios reglamentos le habría reconocido la de vejez, quedando a cargo de aquella entidad el pago del mayor valor, si lo hubiere.

En apoyo de su tesis cita apartes de una sentencia de esta Corporación. Concluyó, que como el ISS le negó la pensión de jubilación por aportes, el actor decidió esperar cumplir los 60 años de edad para que el mismo ente de seguridad social le reconociera la pensión con arreglo a sus propios reglamentos y no con la ley citada y menos con la Ley 33 de 1985.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, y le solicita a esta Corporación “ casar el fallo recurrido, y con respecto al fallo de primera instancia sírvase modificar el mismo y en su lugar declarar que el señor LUIS ARIEL OROZCO CASTAÑO tiene derecho a gozar de manera vitalicia de la pensión de vejez desde el 16 de enero de 2003, la cual se liquidará teniendo en cuenta el Ingreso Base de Liquidación por multiplicar el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas.

El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses y el monto resultante se incrementará anualmente de acuerdo al índice de precios al consumidor. (parágrafo primero del artículo 20 del decreto 758 de 1990).” (Folio 13). Para tal efecto formuló un solo cargo así: “ 1 CARGO. VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR INFRACCIÓN DIRECTA DEL ARTICULO 20 NUMERAL II PARAGRAFO 1º DEL ACUERDO 049 DE 1990 APROBADO POR EL DECRETO 758 DE 1990, DEL INCISO SEGUNDO DEL ARTICULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993, Y DEL ARTICULO 21 DEL CODIGO LABORAL, QUE NO SE APLICARON POR IGNORANCIA O REBELDIA DEL ADQUEM.” (Folio 7).

En la demostración del cargo sostiene que el valor de la mesada pensional surge no solo de los factores salariales sino también del porcentaje a aplicar, y especialmente del número de días requeridos para promediar los aportes. Sostiene que surge de bulto una contradicción entre los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Considera, que inicialmente el legislador quiso excluir del monto lo relacionado con el IBL, pero ello no es viable si se tiene en cuenta que el artículo 21 del código laboral le impone al juzgador aplicar la norma más favorable al trabajador y de manera íntegra. Como el actor tenía más de 40 años el 1 de abril de 1994, el régimen de transición a que tiene derecho es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en especial su artículo 20 literal II del parágrafo 1º, en cuanto al monto de la pensión. Aduce, que todas las altas cortes han venido aplicando el IBL del régimen anterior a que tiene derecho la persona que accede a la transición, y cita apartes de varias providencias.

El opositor manifiesta que no existe el alcance de la impugnación, y por lo tanto no se sabe si se pretende la casación parcial o total, ni como debe modificarse el fallo de primera instancia. Aclara, que el Tribunal sí tuvo en cuenta el Acuerdo 049 de 1990, al igual que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Si el actor era un servidor público no se le puede aplicar el Código Sustantivo del Trabajo.

No se indica cómo y porqué se debían aplicar las normas señaladas en el cargo. No se atacó el principio jurídico de la inescindibilidad. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En cuanto al reparo de la ausencia del alcance de la impugnación, encuentra la Sala que al final de la demanda de casación, folio 13 aparece un aparte titulado “ PETICIÓN”, que lógicamente cumple con esa finalidad.

Y al solicitar que se case el fallo recurrido, se entiende en forma total, pues la sentencia de segunda instancia fue absolutoria de todas la reclamaciones elevadas en contra del demandado. Pero, donde sí incurre en falta de técnica, es cuando no se precisa en que sentido se pide la modificación del fallo de primera instancia, pues como anota el opositor, el mismo consta de siete numerales.

Además, en la demanda inicial se pidió de manera principal la reliquidación de la pensión de jubilación de “ a partir del momento en que cumplió los 55 años, esto es, a partir del 11 de enero de 1998, de conformidad con la Ley 33 de 1985, según lo ordena el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicio (todos los factores salariales).” Y en forma subsidiaria la reliquidación de la pensión de jubilación “a partir del momento que cumplió los 55 años, esto es, a partir del 11 de enero de 1998, de conformidad con la ley 33 de 1985, según lo ordena el artículo 36 de la ley 100 de 1993, incluyendo todos los factores salariales sobre los cuales le hicieron descuentos, y modificando el IBL que tuvo en cuenta el ISS para liquidar la pensión (promedio de 10 años), ya que es el promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y la fecha en que cumplió los 55 años.” (Folio 3).

Y en el escrito de apelación contra la sentencia del Juzgado se dijo: “ 1. La apelación se circunscribe a que el juez de instancia para reliquidar la pensión del demandante aplicó la ley 33 de 1985, pero solo parcialmente pues le aplicó la edad para la jubilación (55 años), pero no le aplicó el promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo dice tal disposición, sino que le promedió lo devengado entre 1 de abril de 1994 y la fecha en que cumplió los 55 años, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ” (Folio 87).

Y ahora en casación se pide que se declare que el actor “tiene derecho a gozar de manera vitalicia de la pensión de vejez desde el 16 de enero de 2003, la cual se liquidará teniendo en cuenta el Ingreso Base de Liquidación obtenido por multiplicar el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas.” (folio 13).

De lo anterior se desprende, de manera clara, que no existe identidad entre lo pedido inicialmente: pensión de jubilación a partir de los 55 años de edad, liquidada con el promedio de lo devengado en el último año de servicios o con el promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y la fecha en que cumplió los 55 años de edad y lo que solicita en casación: pensión de vejez liquidada sobre los salarios semanales cotizados por el trabajador en las últimas 100 semanas.

Por lo tanto, estamos en presencia, de un tema que no fue propuesto ni debatido en las instancias y en consecuencia no puede ser alegado en casación. Pese a lo anterior, suficiente para desestimar el cargo, la Sala se permite anotar que el Tribunal sí aplicó las normas del Acuerdo 049 de 1990 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues al darle valor a la resolución No. 000394 de 2003 del ISS (folio 18), concluyó que esas eran las normas aplicables al actor en atención a que este se encontraba afiliado a dicho instituto con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Le asiste razón al opositor en cuanto a que el cargo no destruye todos los soportes del fallo recurrido, en especial el referente al principio de la integralidad o inescindibilidad, es decir la aplicación al caso de una sola norma, o la imposibilidad de escoger partes de diferentes disposiciones con el fin de obtener un resultado más favorable a las pretensiones del actor.

En consecuencia el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 26 de noviembre de 2004, en el proceso seguido por LUIS ARIEL OROZCO CASTAÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas del recurso extraordinario a cargo del demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria