CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 14 Expediente 25990 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 25990 Acta No. 24 Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por FABIOLA GALLEGO OCAMPO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 12 de noviembre de 2004, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES FABIOLA GALLEGO OCAMPO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que fuera condenado a reconocerle y pagarle “la pensión de sobreviviente o sustitución pensional, ( ) desde el 8 de mayo de 2000, fecha cuando falleció HERNAN TIRADO JARAMILLO" (folio 2, cuaderno del Juzgado). En lo que al recurso interesa basta decir que fundó sus pretensiones en que contrajo matrimonio con el causante el 19 de febrero de 1966; que el 22 de noviembre de 1968 nació su hija Marcela; que a pesar de haberse disuelto y liquidado la sociedad conyugal que tenía con Hernán Tirado Jaramillo el 9 de mayo de 1994 continúo la convivencia marital hasta el 8 de mayo de 2.000, fecha en que éste falleció. Que el causante cotizó al Instituto de Seguros Sociales desde 1.967 hasta el 30 de marzo de 1.987, es decir, más de 1000 semanas, por lo que solicitó al I.S.S., el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente sin que éste le hubiera respondido.
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al contestar aun cuando aceptó algunos hechos de la demanda, se opuso a las pretensiones, al considerar que “no se reúnen los requisitos señalados en(sic) numeral 2° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el señor Hernán Tirado Jaramillo al momento de su fallecimiento, 8 de mayo de 2000, no se encontraba cotizando al sistema y su última cotización la hizo en el año 1981, significando entonces que en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, esto es, del 7 de mayo de 1999 al 8 de mayo de 2000, tampoco cotizó ninguna semana al sistema para el riesgo de pensión” (folio 33 cuaderno del Juzgado); propuso las excepciones de inexistencia de los requisitos de ley para acceder a la prestación económica y prescripción; aduciendo en su defensa, que para la pensión de sobrevivientes se debía cumplir además con el requisito de las 26 semanas cotizadas.
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, por fallo del 30 de julio de 2004, absolvió al Instituto demandado de todas las pretensiones incoadas en la demanda (folio 79), e impuso costas a la demandante. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del actor y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la de su inferior y en su lugar, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a Fabiola Gallego Ocampo a partir del 9 de mayo de 2000, la suma de $533.838,oo, como mesada pensional, "con los incrementos legales que se hayan causado" (folio 32, cuaderno ), sin imponer costas en la alzada.
Consideró el juez de apelaciones, con citación de la sentencia 19204, del 23 de enero de 2003, que la reiterada jurisprudencia de la Corte, “en aras de preservar y acatar los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad" (folio 22, cuaderno del Tribunal), ha sostenido que, "si una persona fallece sin estar afiliada al sistema, o estándolo no tiene el mínimo de 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior al deceso, pero ya ha cotizado el número mínimo de semanas exigido por la ley, sus causahabientes tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, pues no solo con la muerte se habilita el requisito de edad, sino que también, y al haberse acatado la densidad de semanas se cumple con el requisito exigido por ley, en tratándose de este tipo derecho prestacional” (folio 22, ibidem); lo cual le sirvió para concluir que el causante dejó un derecho pensional que puede recoger quien demuestre vocación legal para ello, en términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1.993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2.003; presupuesto de la convivencia que declaró satisfecho con los testimonios de Gloria Echeverri de Valencia y Carlos Ortiz Cortés. Para cuantificar el derecho pensional, tomó el ingreso base de cotización a 1987, conforme a lo certificado por el Instituto de Seguro Social, actualizado hasta la fecha de fallecimiento del causante de acuerdo con el I.P.C. certificado por el DANE, con lo cual determinó la primera mesada pensional; le aplicó el 78% por haber cotizado 1.056 semanas, arrojando como resultado de la mesada inicial la suma de $533.838,59.
Al no compartir la forma de liquidación efectuada para la obtención de la primera mesada pensional, la demandante solicitó corrección aritmética, por considerar que se incluyeron períodos no cotizados, y no laborados por el causante; corrección a la que el Tribunal no accedió. III. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión, FABIOLA GALLEGO OCAMPO pretende en su demanda (folios 5 a 12, cuaderno 3), que fue replicada (folios 36 y 40, ibídem), que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la decisión del A-quo, para en su lugar declarar que tiene derecho a gozar de manera vitalicia de la “pensión de sobreviviente” (folio 11, ibídem), desde el 9 de mayo de 2000 en cuantía de $2.353.480.00, incrementada anualmente de acuerdo al índice de precios al consumidor.
Para tal efecto, le formula dos cargos que la Corte estudiará conjuntamente junto con lo replicado, atendiendo los defectos técnicos de que adolecen el recurso en general y cada uno de los cargos en particular. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violación indirecta "de la ley sustancial en error de hecho por falta de apreciación, pues se ignoró por parte del Ad Quem los aportes realizados por el causante entre el 6 de agosto de 1976 y el 31 de marzo de 1987, documento que reposa a folios 74 del cuaderno número 1 del expediente" (folio 7, cuaderno 3).
Violación que la hace consistir en los errores de hecho que se relacionan a continuación: "1. No dar por demostrado, estándolo, que el señor HERNAN TIRADO JARAMILLO realizó aportes mensuales al ISS en los últimos diez años 8 meses y 25 días por los siguientes valores: entre agosto 6 de 1976 y agosto 31 de 1978 la suma de $14.610,oo; entre septiembre 1 de 1978 y abril 30 de 1979 la suma de $25.530,oo; entre mayo 1 de 1979 y febrero 29 de 1980 la suma de $47.370,oo; entre el 1 de marzo de 1980 y agosto 31 de 1980 la suma de $54.630,oo; entre el 1 de septiembre de 1980 y el 31 de diciembre de 1980 la suma de $61.950,oo; entre el 1 de enero de 1981 y 31 de diciembre de 1982 la suma de $79.290,oo; y entre el 1 de enero de 1983 y el 31 de marzo de 1987 la suma de $163.020,oo" "2.
Dar por demostrado, sin estarlo, folios 10 a 13 de la sentencia del Tribunal Superior Sala Laboral, que el señor HERNAN TIRADO JARAMILLO devengó y aportó al ISS entre los años 1987 y 2000 la suma de $163.020,oo" Errores que los hace consistir en la falta de valoración del "reporte de semanas cotizadas que aportó el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL" (folio 8, cuaderno 3), en el que certificó que el demandante hizo aportes al sistema de pensiones entre el 1o de enero de 1967 y el 31 de marzo de 1987.
En su demostración, sostiene que el Tribunal para liquidar el monto pensional, promedió entre 1987 y 2000, la suma de $163.020,oo, cuando para el 2000, el salario mínimo era superior a dicho valor, lo cual dio como resultado que la pensión se obtuviera bajo montos imaginarios, pues de acuerdo con el artículo 36 inciso tercero de la Ley 100 de 1993, "se deben promediar los aportes realizados por los últimos 10 años 8 meses 25 días.
Dichos aportes se actualizan de acuerdo al índice de Precios al Consumidor, inciso tercero del Art. 36 de la ley 100 de 1993, se multiplica por el número de días a que corresponde el IBL, lo que da una mesada pensional por valor de $2.353.480.oo pagadera a partir del 9 de mayo de 2000" (folio 10, cuaderno 3); demostrando lo anterior con unos cuadros de liquidación pensional.
SEGUNDO CARGO En este ataque acusa la sentencia de violación por infracción directa del inciso tercero del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que no se aplicó por ignorancia de la norma o rebeldía del Ad-quem. Sostiene que la objeción radica, "en no haber aplicado el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el cual señala que el IBL para efectos pensionales corresponde al promedio de lo aportado entre el 1 de abril de 1994 y la fecha en que la persona cumple la edad" (folio 11, cuaderno 3); considerando que el Tribunal no aplicó la norma al promediar durante 13 años, es decir entre 1987 y el 2000, "la suma de $163.000,oo para cada año, dinero que actualizó de acuerdo al IPC, pero sin fundamento legal alguno" (ibídem).
Con fundamento en lo anterior dice, que cumpliendo Tirado Jaramillo los 60 años en el 2004, "se le debe promediar lo aportado en 10 años 8 meses y 25 días, pero como durante los últimos años anteriores a su muerte no aportó al ISS, entonces, se le debe promediar los aportes realizados por los últimos 10 años 8 meses, lo cual corresponde entre el 6 de marzo de 1976 y el 31 de marzo de 1987, aportes que se deben actualizar de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor" (folio 11, cuaderno 3).
Por su parte la oposición replica el cargo aduciendo: 1) carencia de proposición jurídica completa, al no relacionar las disposiciones sustantivas que consagran el derecho; 2) un dislate lógico al decir en su planteamiento que un documento no fue apreciado y posteriormente habla de su errónea valoración, cuando un medio no puede ser ignorado y apreciado con error; 3) no se atacan las razones que fundamentaron la decisión; 4) la demanda no satisface los requisitos de técnica y sólo constituye un discurso de instancia. Considera la oposición que de estudiarse de fondo el asunto, hay que tener en cuenta que el Tribunal lo que hizo fue derivar el IBL de la prueba de folio 74, "que muestra el valor de la última cotización pagada por el señor Hernán Tirado Jaramillo.
Una vez establecido dicho guarismo de base, se actualizó con base en los certificados sobre variación de precios expedidos por el Dane" (folio 40, cuaderno 3). IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste razón a la oposición cuando califica de inestimable los cargos por falta de proposición jurídica, puesto que la Sala encuentra que ellos no cuentan con proposición jurídica idónea, dado que en el primero no hace señalamiento alguno de la norma violada y en el segundo, si bien se cita el inciso 3o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dicha disposición no resulta aplicable al sub judice, por cuanto ella se refiere al tratamiento de las personas dentro del régimen de transición –para efectos de pensión de vejez--; y en este caso, el asunto en controversia es la sustitución pensional, luego, no está dentro de la hipótesis.
Pero además, por el caso debatido, resulta que son otras las normas distintas a la citada las que regulan el tema del ingreso base de liquidación de la mesada pensional o en su defecto del derecho a la sustitución pensional; apareciendo cierto, respecto de los cargos, que no cumplen con el requisito de la citación de por lo menos una norma sustantiva laboral constitutiva del derecho solicitado, aun cuando como se dijo, en el segundo se cita como violado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la discusión gira en torno a la forma de liquidación de la primera mesada pensional de una pensión por sustitución. Igualmente le asiste razón a la réplica en relación con el primer cargo, cuando le atribuye como defecto la equivocación en cuanto considerar respecto de la misma prueba, la falta de apreciación y la apreciación errónea, pues como se ha dicho insistentemente, ello en sana lógica no puede ser posible acerca de idéntico medio probatorio.
Y dado que el inciso 3o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no resulta aplicable al caso bajo examen, igualmente estima la Sala que le asiste razón en cuanto a la falta de ataque en relación con las razones que fundamentaron la sentencia, porque el recurrente limita su discusión a controvertir la fórmula de liquidación empleada por el juez de asegunda instancia para obtener con base en el IBL, la mesada pensional inicial, con fundamento en la norma enlistada, que no conviene al asunto.
Ello, porque del texto de la sentencia impugnada, se observa que el Tribunal para obtener la primera mesada pensional razonó de la siguiente manera: "En consideración a lo anterior, se tendrán en cuenta, para la liquidación y cuantificación del derecho pensional a otorgar, el salario base de cotización que tenía el señor Hernán Tirado Mejía para 1.987, fecha última de cotización; esto es, la suma de $163.020 conforme al certificado aportado por el Instituto de Seguros Social que se relaciona a folio 74 del primer cuaderno; suma que se actualizará desde el momento en que el causante dejó de cotizar a la demandada, y hasta cuando ocurrió su fallecimiento (8 de mayo de 2000), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada una de las anualidades que aparecen certificados por el DANE relacionado en folios 10 a 18 del segundo cuaderno" (folio 28, cuaderno del Tribunal).
La anterior conclusión demuestra claramente que no hubo yerro jurídico por parte del Tribunal, pues para establecer la reliquidación de la primera mesada pensional de la sustitución pensional reconocida a la demandante tema de discusión en relación con las conclusiones del Tribunal, no corresponde su IBL, al descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia los cargos no prosperan. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, actuando en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 12 de noviembre del 2004, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro del proceso instaurado por FABIOLA GALLEGO OCAMPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase, Publíquese y Devuélvase al Tribunal de Origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia