CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 25.989 Casación Yuri Orjuela Pinilla PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 25.989 Casación Yuri Orjuela Pinilla Proceso No 25989 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 27 Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009).

D E C I S I Ó N Procede la Sala a resolver de fondo el recurso de casación interpuesto contra el fallo emitido por el Tribunal Superior de Armenia, que c onfirmó la sentencia adoptada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, quien condenó a YURI ORJUELA PINILLA, a cuatro (4) años de prisión, multa equivalente a cincuenta (50) smlmv y la inhabilitó en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de cinco (5) años, en calidad de autora del delito de interés indebido en la celebración de contratos.

H E C H O S Fueron expuestos por las instancias del siguiente modo: “Con ocasión de comunicación telefónica de carácter anónimo recepcionada (sic) en el mes de junio de 2003 por el Grupo Operativo del Área Anticorrupción del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- con asiento en esta capital [se refiere a Armenia], se advirtió acerca de una presunta irregularidad, relacionada con la celebración de contratos en los que se hallaba vinculado el vehículo distinguido con la placa CFT-825, por parte del Fondo Municipal de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Armenia, para entonces, representado por su Directora, la señora YURI ORJUELA PINILLA.

Señalaba el quejoso que el enunciado automotor era de propiedad de la funcionaria en mención. Agotadas las respectivas pesquisas se estableció que el propietario del aludido automotor era el señor WILLIAM VALENCIA GUTIÉRREZ, quien efectivamente había celebrado cinco contratos de arrendamiento del citado vehículo con la mencionada Dependencia (sic) municipal.

Tenían como objeto los reseñados contratos, que el arrendador, en calidad de propietario del rodante, colocara el mismo a disposición del Fondo Municipal de Vivienda, para las labores que la entidad requiriera. Se destaca a su vez, que el carro aparecía para la época con prenda a favor de IVANAUTOS LTDA. De ésta forma se suscribieron los siguientes contratos:

1. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO No. 006 DE 2002, por un término de dos meses contados a partir del 9 de agosto del citado año, por un valor de CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.000.000.oo).

2. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO No. 007 DE 2002. Término, un mes, contado a partir del 9 de octubre de 2000 (sic), por valor de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000.oo).

3. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO No. 008 DE 2002. Celebrado por un mes de término, contado a partir del 9 de noviembre de 2000 (sic), por la suma de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000.oo).

4. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO No. 009 DE 2002. Término de duración 22 días, por la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($1.466.667.oo), a partir del 9 de diciembre de 2002.

5. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO No. 001 DE 2003. Término de duración de (02) dos meses, contados a partir del 2 de enero de 2003, por un valor de CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.000.000.oo).

6. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO No. 002 DE 2003. Término de duración de (02) dos meses, contados a partir del 3 de marzo de 2003, por un valor de CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.000.000.oo). El 18 de mayo de 2003, se suscribe otro si modificatorio de este contrato, en el sentido que su término serían por un (1) mes y veinticinco (25) días. Quiere ello significar que lo realmente cancelado ascendía a la suma de $3.666.666.66”.

7. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO No. 003 DE 2003. Término de duración de veintiséis (26) días, contados a partir del 14 de mayo de 2003, por un valor de UN MILLÓN SETECIENTETOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($1.733.333.oo).

8. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO No. 004 DE 2003. Término de duración de dos (02) meses, contados a partir del 2 de julio de 2003, por un valor de CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.000.000.oo).

9. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO No. 005 DE 2003. Término de duración de un (01) meses (sic), contado a partir del 2 de septiembre de 2003, por un valor de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000.oo). En torno al referido automotor distinguido con la placa CFT 825, la empresa IVANAUTOS LTDA, a través de su representante legal IVÁN URIBE ESCOBAR certificó que el mismo había sido adquirido el 24 de junio de 2002 y entregado materialmente el 28 del mismo mes a sus compradores WILLIAM VALENCIA GUTIÉRREZ Y ÁNGELA MARÍA LONDOÑO, quienes igualmente pidieron que el traspaso se extendiera a nombre de WILLIAM”.

A C T U A C I Ó N P R O C E S A L El 6 de agosto de 2004, la Fiscalía Catorce Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Armenia, dictó resolución de acusación contra la imputada YURI ORJUELA PINILLA, por el delito de interés indebido en la celebración de contratos, consagrado en el artículo 409 de la Ley 599 de 2000. Los juzgadores la sentenciaron por el punible atribuido a las penas principales y accesorias atrás determinadas.

Contra el fallo del Tribunal, la defensa técnica interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación; libelo que hoy convoca a esta Sala a fin de pronunciarse en atención a los cargos admitidos, una vez incorporado el respectivo concepto rendido por la Procuraduría Delegada. L A D E M A N D A Bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, artículo 207, el actor atacó el fallo de segundo nivel en dos sentidos: principal, por vía directa en la modalidad de falta de aplicación del artículo 11 de la Ley 599 de 2000 (antijuridicidad material); subsidiario, por error de hecho en sentido de falso juicio de identidad, por aplicación indebida de los artículos 22 (dolo) y 409 (interés indebido en la celebración de contratos) del Código Penal. a) Cuerpo primero: Sostuvo que el delito no se entiende, exclusivamente, como la confrontación entre la conducta y el precepto, “sino que va más allá ”, dejando de lado “la validez o vigencia de la norma”, para lo cual afirmó que sentará las bases “genéricas de lo que se entiende por antijuridicidad material o lesividad y cual es el origen del concepto, a efectos de demostrar posteriormente, en donde (sic) se sitúa el yerro en la sentencia de segunda instancia”.

El ataque, lo delimitó en la antijuridicidad material, de allí expuso a manera de introducción, algunos aspectos relacionados con la teoría de bienes jurídicos: su noción, clasificación, denominación, pautas constitucionales expuestas por un tratadista foráneo, la protección de intereses subjetivos; también mencionó derechos y valores colectivos, sociales y culturales; trajo a colación un ejemplo del Estado Nazi para demostrar la barbarie de sus gobernantes (ausencia de lesividad para matar a los hebreos); se refirió igualmente a las inhabilidades e incompatibilidades, la moralidad y a los principios de transparencia y selección objetiva de la contratación pública.

Así mismo, transcribió algunos apartados de jurisprudencias en atención al “alcance que se deriva de la expresión ‘indebido’, que en gran medida constituye el aspecto modular del tipo penal”. Copió párrafos del fallo expedido por el Tribunal contra su protegida jurídica y explicó que en su criterio recogen el concepto previsto en el artículo 11 de la Ley 599 de 2000, aplicado al caso, para después concluir: “el asunto de la lesividad de la conducta desplegada no concitó el más mínimo interés del juez colegiado… sin hacer énfasis a la forma en que se vulneró verdaderamente el bien jurídico en el caso concreto”.

Siendo ello así, las “escuetas referencias a los principios de transparencia y selección objetiva del contratista que hace la sentencia no pueden ser tenidas de ninguna manera como un desarrollo del necesario análisis de la antijuridicidad material en el caso de estudio”. Motivo por el cual, la decisión atacada en casación dejó de aplicar el postulado en estudio, al no hacer expresa referencia sobre si la conducta de su prohijada “afectó concretamente el bien jurídico de la administración pública ”.

El Juez Plural informó que su mandante vulneró tales principios “pero inaplicablemente se abstiene de precisar en el texto de la sentencia, cómo tal incumplimiento repercutió en la afectación concreta y material del bien jurídico tutelado”. Las instancias confundieron el injusto por el que fue condenada YURI ORJUELA, con el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, toda vez que prima “el ánimo subjetivo del servidor público que atenta contra el interés general”.

Finiquitó la censura, sosteniendo “que en nada resultó lesionada la administración pública por el arrendamiento directo, a precio dentro de los promedios del mercado, de un vehículo normal que, como se glosó a lo largo del proceso, sí necesitaba el Fondo Municipal… de Armenia para los desplazamientos de su gerente general”. Por consiguiente, solicitó casar la sentencia recurrida y en su lugar “ se dicte el fallo de reemplazo, absolviendo” a su prohijada. b) Falso juicio de identidad: Fue sustentado con base en “el análisis errado de diversos medios de convicción, de los cuales el Tribunal… deduce conclusiones que un correcto análisis de los mismos habría proscrito”.

La Sala extractará del cargo los puntos más sobresalientes, con el ánimo de hacer más expedito su entendimiento: 1) Afirmó que el Juez Colegiado se equivocó respecto a la apreciación de los contratos celebrados entre su poderdante con William Valencia y por ello dedujo el fraccionamiento de los mismos, en franco desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva. 2) Se refirió al oficio J-FMV 070 del 10 de septiembre de 2003, que no fue tenido en cuenta. 3) La declaración de Ángela María Londoño Mejía, “de la cual se infirió erradamente que fue el vínculo de amistad existente entre la mencionada y mi representada la causa que motivó la celebración de los contratos de arrendamiento del vehículo que prestó servicio a la Gerente General”. 4) El fallo aludido concatenó la anterior prueba (de la abogada del Fondo) con el testimonio de William Valencia, “pero solo para efectos de su argumentación”. 5) Aludió al contenido de la injurada de su prohijada, en especial al concepto emitido por la oficina jurídica para poder contratar, de donde infirió que no son suficientes las explicaciones realizadas por la administración de justicia para reprocharle el comportamiento a título de dolo. 5.1.) El Tribunal “redundó en flagrante error de hecho, por trastrocamiento del verdadero contenido objetivo de tales probanzas documentales, estimar que hubo ‘fraccionamiento’ de contratos”, puesto que tal modo de entenderse “dejó de estar proscrito como fenómeno jurídico en la ley colombiana”, al haberse tomado como “indicio de cargo”.

Además, se generó en su mandante un ánimo de certeza o convicción para celebrar el contrato, debido al concepto emitido por la oficina jurídica, por ser de mínima cuantía, en criterio de ellos; devaluando las instancias el principio de confianza, fundado en que ella no es abogada. 5.2) Se tergiversó el verdadero alcance de la declaración de Ángela María Londoño Mejía, al haber sido considerada por el Tribunal “ como una prueba demostrativa del supuesto interés indebido que rodeó la actuación de mi representada”, por cuanto, la sentenciada fue enfática al aseverar que sólo la movió la causa pública para contratar.

Siendo ello así, la prueba fue indebidamente apreciada, “ya que de la misma no es viable inferir… que (sic) motivó la contratación” y menos el “beneficiar a su amiga”. 6) La decisión para la celebración del contrato, no es como lo anunció el fallo, en otras palabras, jamás provino de YURI ORJUELA, esa circunstancia es “inocua” para demostrar el delito en sus fases objetiva y subjetiva “ya que el mismo castiga el interés indebido más no la iniciativa en la celebración de un contrato estatal, como equivocadamente lo entiende la sentencia impugnada”. 7) Indicó que “la realidad que resultó acreditada es bien diferente, al haberse probado durante el proceso que la utilización del vehículo en horarios adicionales no era un capricho o una acción egoísta o interesada de mi prohijada, sino una necesidad del servicio”. 8) Retomó la indagatoria de su mandante para anunciar “notables yerros de la sentencia”, los cuales pretendió demostrar al realizar un recuento de los hechos a fin de justificar la conducta de la procesada: (8.1) Ella rentó el vehículo con el objeto de hacerle seguimiento “constante” a las obras.

(8.2) También para garantizar su seguridad como “ Gerente General del Fondo Municipal de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana”. (8.3) La amistad entre contratante y contratista no fue la verdadera causa para la celebración del aludido pacto, sino la necesidad del servicio. (8.4) Así mismo, “ la disponibilidad permanente del vehículo tiene una connotación diferente a la que deduce erróneamente la segunda instancia, que sin fundamento probatorio asume o imagina que el rodante solo atendía en horas no laborables las necesidades personales” de la acusada.

(8.5) El automotor se encontraba “dentro de los estándares de calidad, precio y estado de funcionamiento, con relación a otros de similares características que usaba la administración municipal”, es por ello que a su prohijada “no la movía un fin doloso, sino que siempre fue consciente de que no se causaba perjuicio o daño antijurídico a la administración pública”.

(8.6) Los contratos se adecuaban a las previsiones legales de mínima cuantía, tal como ella lo anotó en la injurada. (8.7) N o aceptó el libelista que el Tribunal hubiera desacreditado el concepto jurídico de la abogada Beatríz López, “por razón de que el escrito que lo contenía tenía una fecha de emisión posterior a la celebración de los contratos ”; aquí –agregó-, existen evidentes yerros por un “falso juicio de identidad, más evidentes de la sentencia… en una conclusión apresurada y sin respaldo probatorio”, para lo cual transcribió un fragmentó de la declaración de la aludida abogada en donde afirmó que se “distorsionó el contenido de la prueba”.

Finalmente, por ausencia de dolo, el actor considera que se debe casar el fallo y dictarse la absolución en su reemplazo. M I N I S T E R I O P Ú B L I C O El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, después de realizar un resumen: (i) de los hechos, (ii) de la actuación procesal relevante y (iii) de la demanda, solicitó rechazar los cargos por no ajustarse, cada uno, con la realidad jurídica plasmada en la decisión atacada. a) Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 11 de la ley 599 de 2000.

Advierte el Delegado que las deficiencias lógico-argumentativas de la demanda son protuberantes, hasta el punto de confundir el ataque construido con una nulidad por “motivación deficiente”; sin embargo, toda vez que la Corte superó tales yerros al admitir las censuras, se propone estudiar a fondo el proceso, no sin antes, anunciar la improsperidad de las mismas.

Afirmó: “La lectura de las sentencias de primer y segundo grado, que constituyen un todo inescindible en tanto ésta confirmó aquella, permite establecer que con buen criterio, los juzgadores demostraron con suficiencia la forma en que la administración pública como bien jurídico tutelado, resultó lesionada con la conducta desplegada por YURI ORJUELA PINILLA”.

Para el Procurador resulta lógico que los juzgadores constaten la lesión al bien jurídico tutelado, “ pues más allá de la mera contradicción entre el comportamiento y el bien-norma, es necesario que aquel efectivamente cause un daño o un riesgo al bien jurídico protegido”. Siendo ello así, las instancias sostuvieron que la conducta realizada por YURI ORJUELA PINILLA se ajustaba al injusto previsto en el artículo 409 de la ley 599 de 2000, tipificado como interés indebido en la celebración de contratos.

La Ley 80 de 1993, más conocida como el Estatuto Orgánico de la Contratación Administrativa, reguló el bien jurídico de la administración pública, en sus diversas manifestaciones apodícticas, la cual debe ser desarrollada en atención a los postulados de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Citó una decisión de la Sala, en la cual se analizó el objeto tutelado del tipo penal imputado a YURI ORJUELA, luego de referirse a la transparencia que debe orientar el ejercicio contractual de la función pública y en donde se concluyó: “el interés objeto del reproche penal, no necesariamente debe ser ilícito, en términos de ilegalidad o delictivo ”, sino indebido.

(Fallo Casación 20.815 del 6 de febrero de 2008). Informó, además: “Es precisamente la violación a los postulados de transparencia y selección objetiva, la que fue advertida con nitidez por los falladores en las sentencias impugnadas, lo cual descarta de plano cualquier consideración atinente a una presunta falta de aplicación del artículo 11 del Código Penal”, trayendo a colación apartes esenciales de las sentencias de instancias en donde se hizo hincapié a la violación de los principios enunciados versus la invitación directa a cotizar en 9 contratos, los cuales fraccionó a su arbitrio y en detrimento de la equidad en la celebración de contratos.

Agregó: “Los juzgadores fueron prolijos en determinar cómo el comportamiento de la procesada, relativo a la suscripción de varios contratos de arrendamiento con su amiga –por interpuesta persona- con el mero objeto de favorecerla, transgredió los principios de transparencia, moralidad y selección objetiva que rigen el ejercicio de la gestión pública.

En el plano puramente objetivo, un comportamiento como el descrito, siendo contrario a derecho, enseña un daño manifiesto al bien jurídico tutelado, dado por la inmoralidad que comporta el favorecimiento por una servidora pública a una persona particular –amiga- evidenciado en la asignación de sucesivos contratos de arrendamiento de vehículo, sin formalidades plenas, en los que ésta, recibió los rendimientos propios del caso y aquella, el uso indiscriminado del vehículo”.

Aseguró la Delegada, igualmente, que tampoco le asiste razón al demandante, al pretender un cambio de tipificación por circunstancias subjetivas en cabeza del actor para atentar contra la administración pública, por cuanto en los fallos atacados se indicó que “ los negocios jurídicos fueron celebrados rompiendo las formalidades propias de los contratos de menor cuantía, ello es presentado como un hecho indicador que aunado a la valoración de los demás medios de prueba le permitió inferir que un modus operandi como el desarrollado, hacía evidente el interés sesgado, particular, exclusivista y subjetivo de la servidora pública en el perfeccionamiento de cada uno de los contratos de arrendamiento, respecto de su allegada”.

El punible de interés indebido en la celebración de contratos frente a su fraccionamiento “simplemente constituye un mecanismo que coadyuvó al desarrollo de la conducta punible, la cual ya estaba perfeccionada desde el mismo momento en que la funcionaria exhibió su interés en beneficiar a su allegada con la asignación de los contratos”. Por último, en lo que respecta a la censura en estudio, advirtió el Ministerio Público que “la celebración sucesiva de los contratos como fenómeno que fracturó un contrato de cuantía más alta, es un hecho consecuencial que no fue imputado a través de la posible comisión homogénea del tipo penal de ‘contrato sin cumplimiento de requisitos legales’, pero que en el caso concreto, afianzó en los juzgadores la deducción lógica de una actuación investida de un marcado interés de ayudar a una persona vinculada con la contratante, dados los lazos cercanos de amistad que les permitió alcanzar un mutuo beneficio”.

Sostiene el Procurador que en esas condiciones el cargo no puede prosperar. b) Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad. El Delegado anunció que el defensor nuevamente incurrió en graves yerros metodológicos en el desarrollo de la censura, indicando que son trascendentales, pues “la argumentación del cargo carece de pertinencia y dificulta su respuesta en estricto sentido técnico pues la valoración probatoria es cuestionada con palmario desorden e imprecisión, a manera de alegato de instancia, utilizando para ello inferencias personalísimas que lejos de demostrar errores apreciativos de los medios de convicción, robustece el juicio de reproche consolidado en los fallos condenatorios”; no obstante, como fue admitida emitirá el concepto de fondo sin reparar en los yerros anunciados.

La intervención escrita del Procurador se resume de la siguiente manera: 1) El actor arremete contra todo el conglomerado probatorio, “ para intentar demostrar que el Tribunal se equivocó al concluir que la procesada actuó dolosamente al suscribir los enunciados contratos”. 2) Cuestionó al Tribunal de sumar los montos de los nueve contratos y deducir “erróneamente” un fraccionamiento. 3) Los contratos “ sufrieron muy pocas y cortas interrupciones temporales”. 4) Sostuvo que los falladores acreditaron “ el presupuesto anual para los referidos años, los testimonios de ÁNGELA MARÍA LONDOÑO y WILLIAM VALENCIA GUTIÉRREZ y la indagatoria rendida por la procesada, advirtieron que los sucesivos contratos, celebrados con el mismo objeto, por cuantías inferiores a la mínima respectiva, con interrupciones sólo aparentes o cortas, constituye una modalidad de fraccionamiento contractual, que si bien no está prohibida, facilitó la celebración de aquellos en favor de ÁNGELA MARÍA LONDOÑO -amiga personal de la procesada-, utilizando para éste efecto un tercero de confianza de ésta, sin que para ello se efectuara algún proceso de selección por cuanto YURI ORJUELA PINILLA se amparó en las facultades de contratación directa previstas en los decretos 855 de 1994 y 2170 de 2002, en relación con los contratos de mínima cuantía”. 5) Al realizar un ejercicio valorativo y en conjunto de toda la prueba recopilada, se evidencia que los pactos jurídicos se realizaron bajo la modalidad “encubierta” la cual terminó favoreciendo en forma continua y en términos de selección a una persona muy allegada a la Gerente, con capacidad para contratar, mediante un trámite que le permitía dejar inadvertidas las formalidades propias para contratos de cuantía superiores. 6) Es absurdo –agregó- “ como lo sugiere el censor, que la construcción de indicios por parte de los operadores jurídicos constituya la elaboración de una presunción de mala fe, pues debe recodarse que éste tipo de elemento de persuasión racional se encuentra válidamente aceptado por el ordenamiento penal colombiano”. 7) Como el concepto jurídico fue confeccionado en forma posterior a la contratación directa, las instancias lo descartaron de plano. 8) El Juez Colegiado no distorsionó la declaración de la abogada Beatriz López, “pues contrastado este medio de prueba con la indagatoria, se puede concluir indefectiblemente que es la misma procesada quien advierte que se apoyó en un concepto “escrito”, el cual si sólo se produjo el 10 de septiembre de 2003, no pudo servirle de fuente de confianza para la celebración de los contratos”. 9) También advierte sobre la posible existencia de un concepto jurídico verbal previo a la contratación, lo que tampoco es creíble para la Procuraduría, pues si su defensa se sustenta en el “principio de confianza para alegar un presunto error de prohibición” deberá tenerse presente “la capacidad volitiva, cognoscitiva e intelectiva de la funcionaria, evidentemente le permitía conocer las consecuencias lesivas de su comportamiento, siéndole en consecuencia, atribuible el juicio de reproche que le fue formulado en los fallos con la expresión de una clara realización conciente (sic) de la conducta antijurídica. 10) Como Gerente del Fondo, su profesión de economista especializada en finanzas, con capacitación en diversas áreas del derecho, el conocimiento de todas las funciones y procedimientos de su cargo por varios años, “la ubica en la indispensable tarea de efectuar serios estudios jurídicos, presupuestales y administrativos a fin de realizar la destinación final de los contratos y dineros confiados a su cuidado”. 11) Comunicó el Ministerio público además: “Querer trasladar la responsabilidad penal a su asesora jurídica, para alegar a la sazón una inocencia que de paso ignora la prueba incriminatoria, resulta del todo ingenuo”. 12) La delegación de funciones y el aval del concepto jurídico, como lo afirmó el Tribunal, no eximía a la servidora pública de estudiar, considerar la legalidad y viabilidad de la contratación. En igual sentido, la abogada tenía la responsabilidad de la elaboración de los negocios jurídicos, pero quien determinaba qué personas ejecutarían los mismos, era del resorte exclusivo de la procesada YURI ORJUELA, en su calidad de Gerente General del fondo. 13) El libelista se equivoca cuando afirma que la única razón para contratar el vehículo fue la “necesidad de atender el interés público”, y no para aprovecharse indebidamente la funcionaria.

“ Todo lo contrario, de él, sólo es posible inferir que no tenía vocación diferente a favorecer a su amiga con el contrato y autobeneficiarse con el uso irrestricto del vehículo”. 14) La exclusividad en la invitación de los contratos marcó la pauta para beneficiar a su amiga, siendo “ claramente indicativa del interés indebido que la persuadía para entregar en un ámbito de exclusividad el contrato a su amiga”. 15) Por lo precedente, el elemento subjetivo del tipo relativo al “interés indebido” –insistió el Delegado- se realizó con la iniciativa de la servidora pública, a fin de ejecutar los diversos pactos celebrados con su amiga. 16) Si se hubiese celebrado un solo contrato anual, su monto habría desbordado la mínima cuantía requerida por aquella normatividad (Decreto 855 de 1994, y Ley 80 de 1993, artículos 3 y 24 respectivamente). 17) Jamás se distorsionó la declaración de William Valencia Gutiérrez, “, pues a partir del conocimiento que éste tenía sobre el uso del carro por parte de YURI ORJUELA PINILLA por fuera de los horarios estipulados en los contratos, es viable establecer que esto la beneficiaba fundamentalmente a ella y no a la institución, inferencia que resulta coherente, lógica y reflexiva cuando se advierte que tal hecho fue igualmente confirmado por las versiones que la dueña del vehículo y la misma enjuiciada entregaron sobre la posibilidad de usar el vehículo durante las 24 horas del día, incluso domingos, si así lo disponía la funcionaria, dada la confianza existente entre las amigas. 18) Pese a que el Tribunal no se pronunció en atención al argumento expresado por la procesada en cuanto a los contratos, por la necesidad de garantizar su seguridad, “ lo cierto, es que tal omisión deviene insustancial por cuanto obran suficientes elementos de convicción para establecer que ese no fue el móvil que determinó la asignación de los contratos en favor de su amiga… Tuvo que ser su asesora jurídica, a quien convenientemente le resultaba indispensable excusar tanto su comportamiento como el de la Gerente General, quien hizo una única referencia a este pretexto”. 19) Otra de las razones que justificó la contratación según el demandante, se hizo evidente porque YURI no podía disponer del automotor asignado en comodato a la Alcaldía de Armenia, para el cumplimiento de sus funciones; sin embargo, los indebidos intereses de la funcionaria para favorecer a su amiga demuestran lo contrario, que no le puso ningún inconveniente a Ángela María para la celebración de los mismos, puesto que si los términos establecidos en el contrato no hubiesen beneficiado a su aliada “ con seguridad ésta no hubiera ingresado a un trato comercial en el que para cumplir con el objeto del mismo, le correspondió comprar el carro –incurriendo en un préstamo y comprometiendo su sueldo y las reservas de la institución educativa de su propiedad”.

Por todo lo anterior, el Delegado anuncia que el cargo no debe prosperar. C O N S I D E R A C I O N E S La Corte advierte que al haber sido admitida la demanda de casación en lo atinente a los cargos elevados por vías directa (falta de aplicación) e indirecta ( falso juicio de identidad), se superaron los múltiples, complejos e inconmensurables defectos lógico argumentativos exhibidos en ella, con el exclusivo propósito de analizar a fondo las posibles falencias a las garantías fundamentales materializadas en las instancias, sin que lo precedente (casar el fallo por ejemplo), irremediablemente desencadene en su declaratoria, máxime si se constata todo lo opuesto, como la inexistencia de algún agravio o vulneración de juicio o actividad de entidad trascendente establecida por la ley y desarrollada por la jurisprudencia. I. La Sala hará una recopilación de los medios de convicción más relevantes, así como de los preceptos contractuales aplicados al caso en reflexión, con el objeto de explorar y cotejar si las decisiones y los actos realizados por los falladores se acoplan a las normas que lo disciplinan o si, por el contrario, le asiste razón al impugnante y la decisión del Tribunal debe ser motivo de infirmación en esta sede extraordinaria. 1.

La inculpada YURI ORJUELA PINILLA, es economista y especializada en finanzas; desde 1993 a 1997, realizó 20 seminarios, entre los cuales se destacan: “licitaciones y contrataciones”, “planeación y evaluación”, “matemáticas financieras”, “liderazgo”, “estrategias”, “evaluación”, “excelencia en el servicio”, entre otros, en diversas universidades (Quindío, y Gran Colombia) y algunas corporaciones (Cámara de Comercio y la Sociedad de Arquitectos); se desempeñó, igualmente, como Subdirectora General Administrativa de la Caja Nacional de Previsión, Gerente de los Bancos Agrario, Colombia, Corpavi y Davivienda. 1.1.

Se posesionó el 30 de abril de 2003, como Gerente General del Fondo Municipal de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, código 034 grado 01 LN, nombrada mediante Decreto número 0024, por el Alcalde del Municipio de Armenia, Mario Londoño Arcila; motivo por el cual, adquirió la calidad de servidora pública, sujeto activo calificado que reclama el injusto típico por el que se la condenó. 2.

Los contratos y sus respectivos valores signados por YURI ORJUELA PINILLA con William Valencia Gutiérrez, fueron: (a) 006 del 9 de agosto de 2002, $ 4’000.000, (b) 007 del 9 de octubre de 2002, -$ 2’000.000-, (c) 008 2002, -$ 2’000.000 -, (d) 009 del 8 de noviembre de 2002, -$ 1’466.667-, (e) 001 del 2 de enero de 2003, -$ 4’000.000-, (f) 002 del 3 de marzo de 2003, -$ 4’000.000-, (g) 003 del 14 de mayo de 2003, -$ 1’733.333,- (h) 004 del 2 de julio de 2003, -$ 4’000.000-, y (i) 005 del 2 de septiembre de 2003, -$ 2’000.000-. 2.1.

Todos los negocios jurídicos tuvieron como objeto contractual: “que el arrendador en calidad de propietario del vehículo marca mazda 626 NAB, placa No. CFT 825, modelo 2000 colocará el vehículo a disposición del FONDO MUNICIPAL DE VIVIENDA, que para las labores que la entidad requiera”. 2.2. Se allegó certificación expedida por el Profesional Universitario del Municipio de Armenia Oscar Humberto Restrepo Avendaño, en la que se afirmó: “el presupuesto del Fondo Municipal de Vivienda de Interés Social para los años 2002 y 2003 es el siguiente: apropiación definitiva $ 12.743.794 y 7.217.227.321”. 3.

El representante legal de IVANAUTOS LTDA, señor Iván Uribe Escobar, el 31 de enero de 2003, mediante escrito dirigido al D.A.S., informó que el vehículo de placa CFT 825 fue vendido a William Valencia Gutiérrez y Ángela María Londoño, por la suma de treinta y seis (36’000.000) millones de pesos, los cuales fueron cancelados en efectivo en cuatro cuotas por los compradores: primera: junio 24-02 ($ 19’300.000), segunda: julio 4-02 ($ 4’500.000), tercera: julio-02 ($ 7’250.000) y cuarta: septiembre 25-02 ($ 5’450.000).

4. YURI ORJUELA le remitió a William Valencia, ocho oficios en diversas fechas, sin numeración alguna, donde le comunicó: “usted ha sido seleccionado para la ejecución de un contrato de arrendamiento de vehículo”. 5. En declaración jurada Angélica María Londoño Mejía, afirmó: “Yo el carro lo compré en junio 24 en IVANAUTOS… quiero agregar, que cuando adquirí el vehículo, fui con mi conductor, el señor WILLIAN VALENCIA GUTIÉRREZ y a nombre de él está el vehículo, por lo que yo estaba en proceso de divorcio”. 5.1.

Asimismo afirmó que la iniciativa de adquirir el automotor surgió “conversando con YURI, [cuando me] comentó de que el municipio debía alquilar un vehículo, entonces, yo le dije, cómo funciona esto, hay un contrato jurídico, lo hace la abogada del municipio y pone el conductor, la gasolina, o sea yo, y queda a disposición de la gerente… al aclararme ella eso, yo no le ví ningún problema, yo le dije, déjeme yo le aportó el vehículo, ya que esto es transparente y legal”.

Comunicó además que aceptó el trabajo por ser transparente, vio la oportunidad, se trataba de una persona cercana y se basó en el concepto jurídico realizado por la abogada del Fondo. 5.2. Explicó también que el conductor William Valencia quien aparecía como propietario del automóvil no hizo ningún aporte en dinero para la compra del mismo, además la Gerente YURI tenía facultades para contratar directamente sin ninguna licitación y, respecto al grado de amistad con la procesada, manifestó: “Yo la conocí por medio de una hermana mía, mi hermana mayor, y somos amigas hace más o menos 14 o 15 años.

Somos muy buenas amigas, muy allegadas”. 6. William Valencia Gutiérrez, expuso: “a Doña Ángela la están investigando por que (sic) el carro está a nombre mío, pero el carro es de ella … por que ella estaba en repartición de bienes con el esposo… yo le manejo todo a ella, tarjetas cuentas y el carro, por que yo llevo trabajando con ella 6 años ”; la doctora YURI “es amiga de mi patrona … el contrato era de lunes a viernes, y Doña Angela (sic) a veces le dejaba el carro a ella a Yuri, por la noche o a cualquier hora, pero porque ella se lo prestaba, pero eso no estaba dentro del contrato… se terminó por que Doña Angela (sic) no quiso renovar más el contrato, por que ella no creyó que eso fuera para tanta cosa”.

7. YURI ORJUELA PINILLA, en su injurada informó que desde hace muchos años conoce a Ángela María Londoño Mejía, “hemos sido amigas”. En la misma diligencia manifestó que los contratos no obedecieron a la amistad que tenían sino a la necesidad del servicio, el carro era bueno y estaba en excelentes condiciones, ella tiene varios vehículos, además adujo conocer los principios que rigen la contratación, motivo por el cual obró cumpliéndolos.

Agregó además: “no se hicieron más invitaciones ni cotizaciones por cuanto estaba plenamente facultada dentro de mis atribuciones por ley, para hacer una contratación directa, y por lo tanto con las ventajas que dicha persona me ofreció y me puso a disposición para su servicio consideré transparente, pertinente y ventajoso la utilización para su servicio y no considero que haya violado alguna norma de transparencia”. 7.1.

Afirmó que su amiga le ofreció el servicio de transporte, sin embargo, celebró los convenios con el conductor de Ángela, puesto que para la declarante “era claro que estabamos (sic) contratando el servicio de un carro en donde el señor era dueño y seguían siendo las mismas ventajas… Angela (sic) María me presta el servicio a través del señor en referencia y yo hago la debida contratación con el señor, no siendo de mi incumbencia el entrar a indagar, hoy si se de quien es la propiedad del vehículo, en el momento de la contratación yo no entro a discutir con ella el tema, hoy si se de quien es el vehículo… porque no se si dentro de la ley existe un artículo que para que uno tenga que demostrar transparencia tenga que contratar con personas que uno no conoce o con los enemigos y ese es mi pecado, pues me acuso (sic) inocente ayudar a una persona de no conocer esa norma o ley que me prohiba (sic) trabajar con los amigos mas cuando se que no hay ningún vínculo familiar porque eso lo tenía claro”.

(Subrayados fuera de texto). 7.2. Reiteró que en la contratación que realizó “no había necesidad de llamar a mas personas, soy inocente”. 8. Beatríz Adriana López Echeverry, quien asesoraba a la hoy condenada YURI ORJUELA, en el Fondo Municipal, conceptuó (13 meses después de haberse rubricado los contratos de arrendamiento), esto es el 10 de septiembre de 2003, que los acuerdos celebrados con William Valencia, en calidad de propietario del vehículo Mazda 626 NAB de placa CFT 825, tenían que cumplirse con “la cuantía… [de] la ley 80 de 1993”; motivo por el cual, todos ellos se acoplan a la contratación directa, “sin formalidades plenas” de publicación, sin ofertas y sujetándose, por consiguiente, a las exigencias legales.

(Folio 208, c. o.1). 9. La citada profesional del derecho, en declaración jurada expuso: (i) Q ue se vinculó con el Fondo desde febrero 13 de 1998. (ii) La Doctora YURI inició labores como Gerente, desde el 9 de enero de 2001. (iii) Todos los “contratos se hicieron para la época en que yo trabajé para el fondo con Jefe de la Oficina Jurídica, me refiero a los años 2002 y 2003”.

(iv) Por ello, determinó el procedimiento requerido para la asignación de contratos. (v) Indicó la forma de “contratación directa sin formalidades plenas” de las entidades públicas, puesto que debían regirse por la Ley 80 de 1993, en concordancia con los Decretos 855 de 1994 y 2170 de 2002. (vi) La Gerente ordenaba las personas que se debían contratar.

(vii) Sobre el vehículo, aseguró, que se necesitaba para la seguridad “no solo de ella, sino algunos de nosotros”. (viii) Respecto a la continuidad en la celebración de los contratos con el mismo señor William Valencia, explicó que se debía a “razones de inseguridad que se presentaban para la época”, puesto que la inculpada, según la declarante, “no podía estar contratando todos los meses una persona diferente, por su misma seguridad, porque era su vida la que estaba en juego”.

(ix) Informó que no conocía a William Valencia Gutiérrez. (x) Agregó además que “es importante precisar, que no es de mi competencia conocer los contratistas, y es importante también entrar a refutar la veracidad de los documentos que me llevan. Porque yo no soy ordenador del gasto, soy solo un funcionario, un servidor público que cumple con los lineamientos contractuales, cuales, elaborar una invitación a cotizar por instrucción de la Gerente hasta liquidar un contrato y proceder a su archivo ”.

(Subrayado fuera de texto). (xi) No sabía si William era conocido de la doctora YURI. (xii) Se enteró quien era Ángela María Londoño Mejia, después del 7 de enero de 2003, cuando ya se había desvinculado del Fondo. (xiii) Por último sostuvo que ella dependía jerárquicamente de la Gerente y que de ningún modo supo si su Jefa y la dueña del auto arrendado eran amigas. 10.

Se allegó también a la actuación el “ manual específico de funciones y requisitos mínimos para los empleos de la planta de personal del Fondo Municipal de Vivienda” y, en la descripción de las mismas, en lo atinente a la procesada, deben subrayarse los siguientes ítems: “1. Dirigir el funcionamiento del Fondo, bajo los principios de eficiencia, eficacia, economía, justicia y equidad y velar por el adecuado uso, mantenimiento y manejo de los bienes y recursos del mismo.

Representarlo judicial y extrajudicialmente”. (…) 8. Expedir los actos administrativos, suscribir convenios, realizar las operaciones y celebrar los contratos necesarios para el normal funcionamiento del Fondo, en concordancia con las políticas trazadas por la Junta Directiva, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes en materia de contratación pública (Ley 80 de 1.993 y normas reglamentarias) ” (Subrayado fuera de texto).

II. En virtud del principio de inescindibilidad que rige el recurso extraordinario de casación, en donde los fallos de primera y segunda instancia se funden y conforman un único cuerpo, se expondrán algunos elementos de juicio que fueron exhibidos por los Juzgadores a fin de demostrarle al defensor, junto con lo ya expuesto, las equivocaciones, inexactitudes y errores de sus planteamientos.

Así mismo, la Corte responderá en bloque los ataques propuestos contra el fallo del Tribunal de Armenia, especificando que el primero se realizó por antijuridicidad material y el segundo por ausencia de dolo, con el objeto de no realizar repeticiones innecesarias, condensar la temática jurídico-probatoria en un mismo módulo y hacer claridad en algunos apartados de la teoría general del delito en punto al injusto en reflexión, reviviendo, como es obvio, una síntesis de cada uno, para un mayor entendimiento de los problemas jurídicos planteados.

El censor pretende que en sede de casación se absuelva a su mandante, refugiándose en el cuerpo primero por exclusión evidente del axioma identificado como antijuridicidad material por cuanto los falladores desconocieron el significado constitucional y legal del artículo 11 del Código Penal; y, subsidiariamente, por error de hecho en sentido de falso juicio de identidad, por aplicación indebida del artículo 22 (dolo).

Resumen primer ataque: Adujo, en consecuencia, que: (i) el punible no es solo confrontación entre conducta y norma, (ii) tampoco el Juez analizó la lesividad de la conducta, (iii) nunca se vulneró “verdaderamente” el bien jurídico tutelado con el delito imputado, (iv) además, la antijuridicidad material, jamás se acredita con la mención de los principios como el de transparencia o selección objetiva, (v) por ello, la conducta desplegada por su prohijado de ningún modo afectó la administración pública y (vi) las instancias confundieron los tipos penales previstos en los artículos 409 y 410 de la Ley 599 de 2000.

Síntesis segunda censura: indicó: (i) se le dedujo un fraccionamiento inexistente, (ii) del concepto y la declaración jurada de la abogada (la cual se tergiversó) no puede concluirse que la contratación se hizo por amistad, sino por el contrario, le generó un grado de confianza a su prohijada de estar haciendo las cosas bien (iii) la iniciativa de la procesada con su amiga para realizar los convenios, es “inocua”, porque no demuestra el delito, (iv) los horarios extendidos en la utilización del vehículo antes de ubicar un supuesto interés de su mandante, determinan la necesidad del servicio, (v) únicamente rentó el automóvil para hacer bien su trabajo y (vi) por ello, la contratación fue absolutamente legal, no existiendo dolo en el actuar de la hoy condenada. 2.

Sobre e l punible de interés ilícito en la celebración de contratos: “El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”.

El injusto descrito participa de sujeto activo calificado al exhortar que solo puede vulnerar la norma una persona posesionada en un cargo como servidora pública, quien tendrá como ejercicio teleológico resguardar la contratación que realice en representación del Estado, garantizando el cumplimiento de los principios de transparencia, economía, selección objetiva, planeación, responsabilidad, entre otros, edificantes del reproche penal, si se actúa con parcialidad.

La conducta estará íntimamente ligada al verbo rector “interesar”, traducido en provecho suyo o de un tercero, en cualquier evento contractual que realice o celebre en nombre de la entidad pública que represente. Se requiere, como es obvio, un beneficio propio o destinado a favorecer a otras personas o entidades. Como bien es sabido, en Colombia se aplica el derecho penal de acto en contraposición al de autor, en donde la dignidad del ser humano se privilegia e inmuniza al no responsabilizarlo penalmente por sus ideas, deseos, pensamientos, tendencias, personalidad, sino cuando exteriorice su conducta en un hecho concreto con identidad antijurídica, en cuanto se castiga al funcionario por la conducta prohibida ejecutada o consumada y no por lo que fue, es o pensó; por ello, en forma exclusiva el interés indebido se materializa mediante una conducta explícita del sujeto agente calificado.

Se traduce entonces, que en la clasificación de los delitos, el tipo en cuestión se presenta de mera conducta, instantánea como es obvio y de lesión al afectarse el correcto funcionamiento de la administración pública con una contratación indebida, motivada cuando se materializa el interés del servidor público, todo ello, determina el instante consumativo de la infracción. El aspecto subjetivo del tipo se consolida en la consecución por parte del servidor al interesarse en provecho propio o ajeno, el que puede ser directo cuando se beneficia el mismo funcionario e indirecto al favorecer a un tercero; luego entonces, ese interés se traduce en una actuación indebida por ausencia de transparencia e imparcialidad en la celebración de cualquier contrato estatal.

El punible se consuma cuando el servidor público desatiende los axiomas que le dan vida y fundamento a la contratación estatal, puesto que esa es, justamente, la función asignada por el legislador a la conducta realizada, por ejemplo, uno de los principios contractuales más connotados es el de selección objetiva: la simple confrontación, contrariedad o desacuerdo entre el acto del agente y el contenido del mismo, genera en forma instantánea, la correspondiente responsabilidad penal; sin que sea presupuesto indispensable, el usufructo directo o indirecto del evento ilícito.

Actuar en contra de esos postulados que marcan el espíritu en la administración pública al desobedecerlos, infringirlos, ignorarlos o pasándolos por alto, manifiesta el interés de contenido antijurídico que exige la norma y que olvida sutilmente el actor. Por exclusión de materia, se repite, el injusto no requiere de una utilidad financiera, económica o pecuniaria ni mucho menos un beneficio correlativo así sea este para la administración pública, con la indebida celebración de contratos estatales, puesto que de todas formas se infringe la ley penal contractual; así lo viene decantando la jurisprudencia en múltiples pronunciamientos: “Debe advertirse, para finalizar, que la ausencia de intención de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, que consagraba el artículo 146 del Código Penal en vigencia del cual sucedieron los hechos y que suprimió por innecesario el 410 del actual, se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la contratación administrativa, en consideración a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidad en la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente la conducta así el resultado práctico del convenio sea beneficioso para la administración y desventajoso desde el punto de vista económico para el contratista”.

En anterior decisión, esta Sala, afirmó sobre el delito en estudio: “Si el interés particular deviene a favor de la Administración (verbigracia, el contrato celebrado… se presenta como fructuoso para la Administración, o de mayor rendimiento para esta), el delito se ha consumado, porque en esta modalidad no se demanda la existencia de un interés en perjuicio, pues no se busca sancionar negocios prohibidos sino disconformes con el ejercicio de la función pública.

El interés, así traduzca ente un aprovechamiento económico, puede permitir un beneficio para la administración o para terceros. No se correlaciona para nada utilidad y daño. Son dos aspectos indiferentes y ajenos al problema de la negociación incompatible que persigue mantener la función en lo que debe ser: separar el instrumento u órgano del estado, de la apetencia o interés particular.

Además la naturaleza de este delito es el de ser formal y no de resultado”. Mediante sentencia C-128 de febrero 18-03, la Corte Constitucional, declaró exequible el referido precepto, acoplando a la decisión algunos pronunciamientos de esta Sala sobre la afectación material del bien jurídico tutelado por el legislador. Allí se dijo respecto al punto planteado “que el provecho a que alude la norma puede ser para el servidor público o para un tercero, siendo indiferente que se obtenga o no frente a la consumación del delito, basta el interés entendido como la falta de imparcialidad para intervenir dado el ánimo de beneficiarse o de beneficiar a un tercero, para que se entienda consumado ese elemento subjetivo del tipo penal”.

El 6 de febrero de 2008, en el radicado 20. 815, esta Sala, en atención al tema en estudio, aseveró: “Ahora bien, el ámbito de protección de este delito en particular se remite a la corrección y transparencia que deben orientar el ejercicio de la función pública cuando esta se ejerce a través de la contratación estatal. En ese sentido, bien vale la pena recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, para los fines de la contratación administrativa: “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados”.

El contenido de la anterior disposición permite interpretar con mayor claridad el alcance de la prohibición, en tanto que al sancionar al servidor público “que se interese en provecho suyo o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir, por razón de su cargo o funciones”, el interés objeto del reproche penal, no necesariamente debe ser ilícito, en términos de ilegalidad o delictivo.

Esa es la razón por la que sin variar la descripción de la conducta, el Código Penal actualmente vigente varió la denominación del tipo al aludir a interés indebido, que resulta más ajustado a los fines de prevención general. Lo que se quiere excluir de la práctica y punir con rigidez es el abandono del funcionario público a los deberes, obligaciones y compromisos que adquiere al vincularse con la administración para ejercer un cargo público que le permite de una u otra manera “intervenir” en cualquier condición, en la celebración de contratos.

Dicho en otras palabras, ese interés al que se refiere el tipo penal es aquél personal o ajeno, que nada tiene que ver con los fines de la contratación estatal, que no son otros, como ya se dijo, que el cumplimiento de los fines del Estado, fundados éstos en el interés general y no particular. Lo anterior tiene sentido, si se considera que en materia de contratación los funcionarios públicos no están exentos, como tampoco lo están los particulares, de actuar conforme a la Constitución y la ley y acorde a los valores y principios que tanto la Carta Política como el propio Estatuto de la Contratación Estatal prevén, para que a través de esta actividad se puedan materializar los fines propios de un Estado de derecho y que no se proceda con base en intereses ocultos, distintos a aquellos a los que está destinado su objeto”.

Variadas decisiones de esta Sala han abordado el tema de la antijuridicidad, en sus dos vertientes dogmáticas, por un lado se ubica la denominada formal, la cual se entiende como la evidente y llana confrontación entre el acto humano y la norma penal que lo describe (prohíbe o consiente) o, quizás, bajo un entendimiento más lógico es el acoplamiento de una conducta al tipo penal que la define y prohíbe; por otro lado, el artículo 11 del Código Penal, Ley 599 de 2000, postuló como criterio rector la material o principio de lesividad, cuando afirmó: “para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal”.

III. Los cargos frente a las pruebas incriminatorias y las valoraciones realizadas por los falladores: De hecho, los presupuestos exigidos por el tipo penal en estudio, se adecuaron al comportamiento indebido por el interés de la Gerente del Fondo Municipal de Armenia YURI ORJUELA PINILLA al beneficiar a su amiga Ángela María, mediante una contratación directa continua, la cual generó la celebración de nueve (9) contratos estatales, signados por interpuesta persona como lo era el conductor William Valencia Gutiérrez, quien declaró que él no era el propietario del vehículo sino la persona de confianza de Ángela María, cohonestando con ella, para engañarle a la administración pública, bajo profundo silencio de la inculpada.

Además, en los contratos aparece la firma de la Gerente General y la del hombre de confianza de su aliada. Como se entiende, fue un verdadero montaje, subrepticio desde luego, para hacer parecer como real algo que no lo era, tomando absoluta ventaja la encartada de su cargo y de sus funciones, puesto que para manejar el vehículo, Ángela María contrató a Robinson según la declaración de William Valencia, al decir: ella cancelaba “la gasolina, el mantenimiento y el conductor “; inclusive, utilizaba el rodante fuera del horario establecido en cada contrato.

El libelista atacó el fallo del Tribunal con suposiciones, conjeturas y creencias por fuera de la dogmática jurídica y de la realidad probatoria, sin ningún argumento que logre socavar la presunción de acierto y legalidad contenida en las decisiones de instancia, sin distinguir el dolo, cuando él penetra en forma contundente y total en la conducta indebida de la funcionaria, quien desde luego, tenía pleno conocimiento sobre el favorecimiento por ella realizado a su amiga, traducido en los contratos firmados con el propietario ficticio del vehículo, fraccionándolos a su antojo -en oposición a una verdadera invitación-, ordenándole a la abogada Beatriz Adriana López elaborarlos, amparada en un concepto jurídico realizado por aquella, cuando ya se habían ejecutado 8 negocios jurídicos y el último ya estaba en curso.; y, para rematar aceptó que William era un personaje simulado.

Así lo aseveró en su injurada: “Sí, es claro que ella me ofrece el servicio a través del señor en referencia [ William Valencia Gutiérrez ] que es un conductor de ella, de hace mucho tiempo, nosotros hacemos el contrato con el señor y con su tarjeta de propiedad”. Más aún: si se quiere determinar el marco jurídico de protección de la norma examinada, debe expresarse innegablemente que es “la administración pública”, cuyos contenidos constitucionales le dan vida y sustento a la función administrativa, regulada en el capítulo 5, artículo 209 de la Carta Política al consagrar los “principios, objeto y control de la función administrativa”: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad ”.

Desde luego, a partir de la referida norma constitucional se desarrolló la Ley 80 de 1993, (Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública), el cual dispuso las reglas y principios como los parámetros jurídicos en los que se debía mover el servidor público cuando se proponía celebrar contratos, convenios para una adecuada ejecución del presupuesto de las entidades estatales; por esta potísima razón los postulados que guían la función pública, generan una certidumbre, confianza, rectitud, probidad, integridad y ecuanimidad que, en esencia, deben cristalizar la conducta inquebrantable del funcionario en el ejercicio del cargo.

Es por ello que el artículo 23 de la aludida Ley, indicó: “ De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes inter​vengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administra​tiva.

Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que re​gulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de inter​pretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”. Con ocasión a los apotegmas de la función administrativa citados, esta Sala, se pronunció al respecto: “ Principio de Transparencia. Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez.

Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina. (…) Se trata, sin duda, de un postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación estatal, que en sus grandes líneas desarrolla también los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicados a la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política).

Principio de economía. Está consagrado en el artículo 25 del estatuto y en el 209 de la Constitución Política. Apunta a garantizar que en la actuación contractual se observen rigurosamente los principios de celeridad y eficacia eliminando trámites innecesarios, reclamando la adopción de mecanismos y procedimientos ágiles, exigiendo la existencia de partidas y dis​ponibilidades presupuestales y la apropiación de reservas y compromisos.

Principio de responsabilidad. Con base en él, el artículo 26 del Estatuto obliga a los servidores públicos a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del contrato y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del con​trato, además de señalar las consecuencias que sufren aque​llos por sus acciones y omisiones, así como la responsabilidad de los contratistas en los casos expresamente previstos en la dis​posición en comento.

Íntimamente vinculado con estos principios, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 ordena que la selección de los contratistas sea objetiva, tanto en la contratación directa como cuando hay lugar a adelantar el proceso licitatorio; precisa que se tendrá por objetiva aquella “selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

(…) Principio de imparcialidad. Imparcialidad equivale a rectitud, equidad, neutralidad, objetividad, ecuanimidad y legitimidad, por oposición a la subjetividad, a la parcialidad, a la tendenciosidad, a la arbitrariedad y al exclusivismo. El principio de eficiencia apunta a la necesidad de hacer todo aquello apropiado en búsqueda del efecto deseado; el de competencia se relaciona con el establecimiento de reglas que garanticen la parificación de los contendientes que se dirigen hacia la misma meta; el de igualdad se refiere a la posición similar que deben tener los aspirantes, con los mismos derechos y expectativas, y el de publicidad quiere materializar, como presupuesto ineliminable de la libre concurrencia, la pulcritud y nitidez de los procedimientos” Respecto a la antijuridicidad material, reclamada en el escrito-demanda, debe recordarse que se está ante un punible de mera conducta cuestión que tratándose de algunos delitos contra la administración pública, como lo tiene establecido la ley, la doctrina y la jurisprudencia, hace posible su punición. Por ende, la administración pública se pone en peligro o lesiona cuando el funcionario deja de actuar con absoluta sujeción e infringe y vulnera éstos principios que se hallan implícitos en los injustos típicos que regulan la contratación estatal, generando –con tal actuar- corrupción, deslealtad y ausencia de transparencia en los actos contractuales signados.

En este orden, se tiene que la Gerente General del Fondo Municipal de Vivienda, YURI ORJUELA PINILLA, actuando como servidora pública, ordenó la contratación -arrendamiento- de un automóvil para atender sus compromisos laborales, por la inseguridad reinante en las zonas a las que debía trasladarse; pues para ella, atendiendo el contenido de su injurada, es legal y justo celebrar contratos estatales con sus amigos más no con enemigos; tras este pensamiento, no dudo en contratar a su amiga de 14 años atrás Ángela María Londoño Mejía, quien compró un carro Mazda nuevo a fin de destinarlo a esos menesteres y sin ningún inconveniente, recato y mesura convenció a su hombre de confianza William Valencia Gutiérrez, con el objeto de aparecer ante el Fondo como propietario del mismo –sin serlo- alegando que mediaba un proceso de cesación de efectos civiles de matrimonio católico; pero la coartada de la inculpada se diluye al aparecer de todas formas como propietaria del rodante tal y como lo certificó el representante legal de “IvanAutos��� Ltda, el 31 de enero de 2003.

Luego, el interés indebido lo patentizó la funcionaria en beneficio de una tercera persona (su amiga Ángela María ) quien por interpuesta persona ( William ) le asignó en forma directa nueve (9) contratos de arrendamiento del vehículo, amparada en un concepto presentado por la oficina jurídica del ente descentralizado Beatríz Adriana López y, el que de paso, fue signado por la aludida abogada el 10 de septiembre de 2003, es decir, cuando ya se habían celebrado todos los contratos –el último inició el día 2 de ese mismo mes y año-, es decir, la asesoría jurídica se realizó en un estadio post y no pre-contractual, violentándose los postulados que sustentan la contratación administrativa denominados selección objetiva y transparencia, evidenciándose de contera la conducta típica, antijurídica y culpable reprochada a título de dolo por las instancias contra la citada servidora pública.

Respecto a la contratación directa el Juez Colegiado indicó: “tampoco era procedente esa vía de contratación con aplicación a lo previsto en el parágrafo 11 del Decreto 2170 de 2002, pues, se ha consignado en el investigativo, con base en el presupuesto anual de la entidad a cargo de la señora procesada, que la mínima cuantía para el 2002 era de $ 7.725.000 y para la vigencia 2003, de $ 8.300.000; factores superados de conformidad con los montos objetos de contratación, en los términos que debió legalmente surtirse”.

La Ley 80 de 1993, fue reglamentada parcialmente por el Decreto 855/94, en materia de contratación directa, destacándose el artículo 2 de la última normatividad citada, que a la letra dice: “En la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva establecidos en la ley 80 de 1993”.

Siendo ello así: (i) YURI ORJUELA PINILLA acordó con su amiga las condiciones, el objeto y la forma de ejecutarse el convenio, sin invitar a ninguna otra persona para la ejecución del mismo (dolo), con ello la favoreció, mostrando un interés indebido en la celebración de los 9 contratos, en provecho de un tercero, puesto que con esa conducta, además, vulneró los axiomas traídos a colación (transparencia, economía, selección objetiva), por ser aplicables al caso cuando se suscribieron los contratos.

(Lo cual se equipara a la antijuridicidad material). El Tribunal sostuvo: “Entiéndase que la estrecha amistad existente entre la señora investigada y la dueña del vehículo objeto de los contratos, sirvió de medio para que se celebrarán los mismos. Recuérdese que después de concretar las incidencias del contrato, la señora LONDOÑO MEJÍA procedió a adquirir el rodante para el efecto acordado.

Ello está probado en el plenario. Sin duda que la manera como se agotó ese contacto, así se haga aparecer casual, es señal indicativa e inequívoca que la favorecida con el mismo no sólo era la señora LONDOÑO MEJÍA, muy a pesar que el rodante no apareciera a su nombre, sino de VALENCIA GUTIÉRREZ, evento que en nada cambia la finalidad de la pretensión… el automotor le fue puesto a disposición por la dueña para asuntos no relacionados con la labor oficial de la acá investigada, es decir, para su servicio personal, consecuencia que no hubiese conseguido si el contrato se hubiese celebrado con persona sin nexo alguno con la implicada, de ello no hay duda”.

(ii) Invitó al conductor de Ángela María de nombre William, para que signará los acuerdos administrativos, teniendo pleno conocimiento que la directa beneficiaria era su amiga (actuar eminentemente doloso). (iii) La única manera de favorecerla sin que se notara el interés indebido fue fraccionando los contratos y, por esa vía, incluso, se evitaba complicaciones con una licitación pública, que quizás le hubiera cambiado el rumbo a su pretensión, puesto que los continuos pactos signados entre ellos deberían seguir realizándose en el tiempo, sin contar que la ciudadanía denunció los hechos ante el DAS: con esta actuación contra derecho se marcó aún más la intensidad dolosa en el proceder de la inculpada.

Al punto anotó el Juez Plural: “acudiendo al presupuesto de la entidad para los años 2002 y 2003, previa aclaración que de manera alguna resultaría admisible dejar al capricho del funcionario de turno la manera como celebrará los contratos, pues, para el asunto en examen no era correcto estimarlo como de mínima cuantía; evento que se convirtió en el mecanismo que utilizó la investigada para entregar el contrato a su amiga, ello a partir del fraccionamiento, como se deduce de la reponencia de la señora LONDOÑO MEJÍA… de contera se advierte que así de fácil quedaba entonces soslayar el verdadero monto, sobre todo cuando la misma servidora aduce que el automotor lo requería para desempeñar su labro de manera indeterminada, al punto que por un período de un año se pagó a la dueña del rodante”.

(iv) Se basó para ordenar los diversos contratos, en un concepto emitido por la abogada Beatriz Adriana López Echeverry, asesora jurídica del Fondo, pero no se percató que el referido escrito lo realizó aquella después de haberse celebrado todos los negocios jurídicos: el primero fue elaborado el 9 de agosto de 2002, el último el 2 de septiembre de 2003 y el tantas veces mentado escrito se presentó en la oficina de la Gerente el mismo día de su elaboración, esto es, el 10 de septiembre de 2003, recibido por “ Carolina Sánchez, a las 5.55 p.m.”, en la oficina de YURY ORJUELA.

(Folio 208, c. o. 1) (v) Aceptó la inculpada que ella ayudaba a sus amigos pues era ilógico trabajar con enemigos, pero subrepticiamente su aliada le estaban mintiendo a la administración por hacer aparecer a una persona como dueña de un bien sin serlo, so pretexto de un proceso de divorcio en curso, pero la coartada de Ángela María se cae de su peso, cuando se demuestra que ella también aparecía como compradora y propietaria del vehículo Mazda, mostrando con tal actuar, que ese no era el móvil específico del trámite civil (ocultar bienes al cónyuge) sino el aparentar ficticiamente que el dueño era otro para brindarle transparencia a la contratación que se disponía realizar con el Municipio de Armenia.

(vi) Yerra el demandante al analizar los fallos, puesto que el injusto penal imputado a ella, no requiere de una utilidad pecuniaria, económica o monetaria para su consumación, luego entonces, como de vieja data lo viene sosteniendo la Sala, ese favorecimiento, esa inclinación de ánimo hacía una persona o entidad o esa ayuda desproporcionada y categórica burló los postulados que soportan la contratación estatal colombiana, que son también pilar y fundamento de la antijuricidad, en donde la ausencia de probidad de la servidora junto con el fin de beneficio descrito en la norma, estructuran el injusto típico.

Entendiéndose, que el llamado fraccionamiento lo determinaron las instancias a manera de indicio, por cuanto lo dedujeron de la prueba válidamente aportada a la actuación, sin que él hubiese sido, la única evidencia contra la procesada. Afirmó el Juez de conocimiento: “Como bien lo manifestó el señor representante del ministerio público en su alegato en la audiencia, ‘como no entender que no se violó el derecho de selección objetiva que impone el artículo 29 de la ley 80 cuando solo se utilizó una invitación a cotizar en el curso de 9 contratos, pues basta mirar la prueba documental arrimada a este expediente, para entender que el contratista siempre hacía alusión a la invitación que se le hizo en agosto 8 de 2002 y con esta sola y única invitación cotizó para los nueve contratos que se celebraron indebidamente”.

El fraccionamiento que se hizo de los mencionados contratos deja entrever la falta de rectitud, de equidad, de neutralidad, de arbitrariedad y el exclusivismo, pues si su interés no hubiera sido el favorecer a su amiga, cuando se terminó el primer contrato, había invitado a otras personas para que cotizaran, pero en lugar de ello, cada vez que finalizaba un contrato simplemente le enviaba un oficio al señor VALENCIA GUTIERREZ (sic) comunicándole la adjudicación, por lo cual de ninguna manera puede considerarse, como lo manifiesta el abogado de la defensa que halla (sic) actuado dentro del marco legal, sino por el contrario que desconoció su deber de imparcialidad y transparencia al contratar en forma como lo hizo”.

Demostrándose con el interés indebido en provecho de terceros, el dolo que el togado no vislumbra, el que está conectado ineludiblemente con el favorecimiento en la contratación realizado por la funcionaria YURI a su amiga Ángela María, no sólo en un acto administrativo sino en nueve, lo cual materializa de manera fulminante cualquier duda al respecto; desconociendo toda la normatividad contractual que rigen situaciones idénticas y vulnerándose, como lo tiene establecido la jurisprudencia, los apotegmas fundamento de la legalidad contractual, que se traducen –así lo ignore o desconozca el actor- en la lesividad al bien jurídico tutelado, como en forma precisa y atinada lo destacó el Ministerio Publico.

El Tribunal sobre el particular adujo: “De suyo que ese evento así entendido, valorado dentro del contexto de la actividad desplegada por la señora implicada en torno a los contratos tantas veces relacionados, desconoció el orden que debió asumir en procura de satisfacer el postulado de selección objetiva del contratista y el principio de transparencia, propósito que el legislador no declina en trámites como el que no ocupa, pues, así se exige en tratándose de los recursos que se van a comprometer a través del contrato, ora por la complejidad del objeto a desarrollar”.

Sopesados los argumentos esbozados en la demanda con los medios probatorios de entidad incriminatoria expuestos en las sentencias condenatorias, desde ningún punto de vista jurídico le asiste razón al profesional del derecho, quien jamás derrumbó la legalidad que viene atada a las decisiones judiciales. Simplemente se dedicó el libelista a presentar un exiguo embate, basado en suposiciones, conjeturas y especulaciones contra lo expuesto por el Tribunal.

En igual sentido, en franca oposición, a lo expuesto de manera pacífica y reiterativa desde varias décadas por la Judicatura e incluso por la doctrina actual al pretender se declare la infirmación de la sentencia condenatoria, por ausencia de antijuricidad material y del dolo, lo cual es descabellado, absurdo e ineficaz, en tratándose de injustos como el de interés indebido en la celebración de contratos, el cual es un tipo de mera conducta; motivo por el cual, los juzgadores obraron con fundamento en las pruebas recopiladas y aportadas a la actuación en forma legal.

Todo ello, lleva a la Sala a declarar el concreto apego de las decisiones de instancia, a la Ley, sin que se hubiese quebrantado alguna norma de derecho sustancial que deba enmendar, remediar o rectificar la Corte. En conclusión, acogiendo integralmente el concepto del Procurador Delegado, los ataques no tienen vocación de prosperidad. Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: No casar la sentencia proferida el 17 de febrero de 2006, por el Tribunal de Armenia, atendiendo lo sustentado en páginas anteriores.

Segundo: Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Excusa justificada AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � El 17 de febrero de 2006. � Del 28 de enero de 2005. � Así lo manifestó en su injurada.

Ver folio 113 del cuaderno 1 del expediente. � Ver oficio J-FMV 070 de la fecha indicada cuya copia reposa a folio 208 del cuaderno 1 del expediente. � Ver folio 90 del cuaderno 1 del expediente. � Ver folio 114 ibídem. � Datos extraídos del formato único de la hoja de vida (Ley 190 de 1995) que presentó la inculpada para demostrar su calidades profesionales y laborales, visible a folio 66, c. o. 1. � En calidad de Gerente del Fondo y como arrendatario-contratante. � Como arrendador-contratista. � Ver folios 57 y s.s. del cuaderno principal. � Excepto en los eventos en que sus decisiones chocan o se contraponen, por ejemplo, cuando el Tribunal revoca, caso en el cual, deberá atacarse exclusivamente, la sentencia de segundo nivel. � Diario oficial 44.097 del 24 de julio de 2000; artículo 409 de la Ley 599 de 2000.

En legislaciones anteriores estaba tipificado en el precepto 145 del Código Penal Ley 100 de 1980, el cual fue modificado por las Leyes 80 de 1993, 57 y 190 de 1995, 32. � El artículo 26 de la Ley 80 de 1993, consagraba el postulado de responsabilidad: “Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2.

Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas”. � Corte Suprema de Justicia, sentencia 20.769 de enero 19 de 2006; auto 24.066 del 22 de noviembre de 2005. � Corte Suprema de Justicia, sentencia de junio 8 de 1982. � Mismo sentido, ver radicados: 16.362 (1-02-01); 16.262 (18-02-03); 19.930 (21-04-04); 18.609 (8-08-05); 25.745 (23-08-06) y 29.183 (18-11-08). � Ver declaración jurada de William Valencia Gutiérrez, folio 102, c. o. 1. � Ver folio 113, c. o. 1. � Corte Suprema de Justicia, fallo de única instancia del 19 de diciembre de 2000. � Ver página 13 del fallo de segunda instancia. El parágrafo 11 del Decreto 2170 de 2002, dice: “Parágrafo.

Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrán celebrarlo tomando como única consideración los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas”. � Denunciaron “se investigue unas presuntas irregularidades relacionadas en el vehículo en el cual se transporta la doctora YURI ORJUELA PINILLA, aludiendo que es de su propiedad y que hizo un contrato de arrendamiento del vehículo placas CFT 825 en la Alcaldía”.

Folio 14, c. o. 1. PAGE 29 _1256628510.doc