SALA DE CASACIÓN LABORAL Aclaración de Voto No. 25988 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Radicación No. 25988 Acta No. 22 Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE LA PAILA “IDLA”, CARLOS GÓNGORA y DORA RIVERA PÉREZ contra la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2004 por el Tribunal Superior de Buga, dentro del proceso adelantado contra los recurrentes y la sociedad BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. por JOSÉ ISRAEL BUITRAGO GARCÍA. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Laboral del Circuito de Roldanillo (Valle), José Israel Buitrago García demandó al Instituto para el Desarrollo de la Paila, a la sociedad Góngora y Rivera S. de H. y a los socios de ésta Carlos Góngora y Dora Rivera Pérez, para que fueran condenados a pagarle la pensión de invalidez desde el 17 de noviembre de 2002 y la indemnización de perjuicios desde esa fecha.

Fundamentó sus pretensiones en que entre el 17 de enero de 2000 y el 12 de agosto del mismo año, laboró paral Instituto para el Desarrollo de la Paila, cotizando en pensiones para Colfondos; que entre el 13 de agosto de 2000 y el 13 de noviembre de este año, trabajo para Góngora y Rivera S. de H., habiendo estado afiliado a Horizonte Pensiones; que entre el 14 y el 17 de noviembre de 2000 laboró para “SINTRA RIO PAILA CONTRATO SINDICAL” y que en esta última fecha sufrió un accidente de trabajo al recibir varios impactos de arma de fuego; que de ahí en adelante siguió vinculado a la última empresa mencionada, quien cumplidamente y desde su vinculación continuó aportando a Horizontes hasta mayo de 2001; que la Junta Regional de Invalidez del Valle del Cauca, mediante acta 036-2011 del 4 de octubre de 2001, lo calificó como inválido al asignarle un porcentaje de pérdida de su capacidad laboral de 84.05% por enfermedad común; que solicitó a Horizontes la pensión de invalidez, la cual le fue negada por cuanto al momento de estructurarse su invalidez no era cotizante, “debido a que el período correspondiente al mes anterior fue pagado el 20 de marzo del 2001, y no en octubre del 2000 como debió ser, después de la fecha de estructuración de invalidez.

O que en el evento de haber dejado de cotizar, hubiera cotizado por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al que se produzca el estado de invalidez, situación que tampoco presentaba su caso, porque en la verificación sólo cotizó de noviembre de 1999 a noviembre del 2000, un total de 107 días, para un total de 15.2 semanas y no de 26 semanas que es el requisito mínimo de cotización para tener derecho a la pensión”; que recurrió la anterior determinación, la que fue ratificada con los mismos argumentos anteriores y explicándole además “que debido a que los aportes de sus empleadores fueron cancelados con posterioridad a la fecha obligatoria del período de cotización, habiendo estado desprotegido para la fecha del accidente”.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA El Instituto demandado se opuso a las pretensiones del actor. Argumentó a su favor que “Nunca hubo descuido o dolo en el pago de los aportes, simplemente lo que existió fue una mora en dicho pago, que fue subsanada en el momento en que la demandada canceló éstos aportes con sus respectivos intereses y la empresa BBV Horizontes Pensiones y Cesantías los recibió estos dineros subsanando el incumplimiento”.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y carencia de acción o derecho para demandar. Llamó en garantía al mencionado fondo de pensiones. A su turno, Carlos Góngora y Dora Rivera Pérez, también se opusieron a las pretensiones del actor, respondiendo en términos similares a los del Instituto, es decir afirmando que no hubo descuido o dolo en el pago de los aportes, sino tan solo una mora que fue subsanada cuando el BBVA recibió los dineros respectivos y los intereses de mora.

Propusieron las mismas excepciones del anterior e igualmente llamaron en garantía al BBVA Horizontes Pensiones Cesantías. El Juzgado aceptó el llamamiento en garantía y el fondo BBVA básicamente argumentó a su favor que las cotizaciones efectuadas por los llamadores fueron extemporáneas y posteriores a la fecha de estructuración de la invalidez del actor.

Propuso la excepción de inexistencia de la obligaciones demandadas. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 17 de febrero de 2004 y con ella el Juzgado condenó al Instituto para el Desarrollo de la Paila, a la sociedad Góngora Rivera S. de H. y a los socios de ésta Carlos Góngora y Dora Rivera Pérez a pagar al demandante la pensión de invalidez desde el 25 de noviembre de 2000 en cuantía mensual de $260.100 más los incrementos de ley y mesadas adicionales “en proporción del 50% del IDLA y el otro 50% la sociedad solidariamente con sus socios”.

Declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el BBVA a quien igualmente absolvió de todas las pretensiones. Absolvió a los demandados de la obligación de pagar perjuicios y dejó a cargo de los vencidos las costas de la instancia. II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por los vencidos, el proceso subió al Tribunal Superior de Buga, quien por la sentencia recurrida en casación, modificó la de primer grado al excluir de las condenas a la sociedad de hecho Góngora y Rivera S. de H., respecto de la cual se declaró inhibida para resolver en primera y segunda instancia, confirmándola en lo demás y dejando a cargo de los condenados las costas de la alzada.

Precisó el Tribunal que la estructuración de la invalidez por riesgo común del demandante en un 84.05% de pérdida de su capacidad laboral, de acuerdo con el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, fue el 24 de noviembre de 2000 y no en la fecha en que se profirió el dictamen, como lo pretendían los apelantes. Más adelante examinó la historia de las cotizaciones del actor a Colfondos y al BBVA, manifestando que a simple vista se observaba de la misma “que las empleadoras accionadas pagaron los aportes del actor después de la fecha de estructuración de la invalidez del accionante (noviembre 24/2000), pues el Instituto para el Desarrollo de la Paila pagó los períodos de mayo, junio y julio de 2000 el 24 de enero de 2001 y el mes de agosto lo pagó el 5 de febrero de 2001; por su parte Góngora y Rivera S. de H. pagó los meses de agosto y septiembre de 2000 en diciembre 11 y 14 de 2000 y, el mes de octubre lo pagó sólo hasta el 20 de marzo de 2001.

Es más, dichos demandados reconocen la mora al momento de contestar la demanda y en los recursos de apelación. De allí que sobre ellos recae la responsabilidad de la prestación económica reclamada”. Para arribar a su conclusión, el Tribunal se apoyó en las sentencias de casación del 4 de marzo de 2003, radicación 19610, y del 25 de abril de 2003, radicaciones 19511 y 19433, las cuales reprodujo en lo pertinente.

III. DEL RECURSO DE CASACION. Lo interpusieron los condenados en la segunda instancia, con la finalidad de que se case la sentencia impugnada, para que en instancia se condene al BBVA a pagar la pensión de invalidez al demandante. Con ese propósito presentaron de manera conjunta un solo cargo, que así formularon: VI. CARGO ÚNICO “ Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga - Sala Laboral, lo dispuesto en los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1.994, por interpretación errónea ya que dichas normas establecen que se debe comunicar por escrito al empleador la falta de pago para poder constituir a éstos en mora por el pago de aportes a la seguridad social, y si dentro de los quince días siguientes el empleador no se pronuncia al respecto, señalan las normas aludidas, la entidad prestadora del servicio debe proceder la efectuar la liquidación prestando ésta mérito ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria, ya que en éste caso la entidad BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIAS es una administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad.

El proceso que inicia la gestión del cobro, mediante la constitución en mora del empleador, radica en propiciar el equilibrio financiero del sistema con el fin asegurar el ingreso de los aportes presupuestados y evitar que éste se vea abocado a soluciones como la sentencia motivo de ésta alzada. Liberar de toda consecuencia a la entidad administradora que incumple con la obligación de cobro de cotizaciones, más que dejar sin ningún valor las disposiciones respectivas, es hacerles producir efectos perversos como es el de proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado." La evolución de las instituciones de la seguridad social le han signado naturaleza propia, diferenciada de la de los seguros. de la que recibió influjos en sus comienzos, inscrita en el derecho público, como corresponde en el carácter de servidor público.

Contraría ésta naturaleza y evolución invocar - y aún consagrar - reglas apropiadas para un régimen de seguros comerciales, como aquella según en la cual la mora en el pago de la prima produce la terminación automática del contrato; y más aún, traerlas del campo privado al de la seguridad social, p ara hacer producir aquí los efectos automáticos solo en beneficio de la administradoras;

(el subrayado es mío) ciertamente la cotizaciones que siguen al del periodo de mora, continúan causándose y debiéndose por el empleador, solo que no las de aquello, por las que se debe hacer una erogación prestacional, por ocurrencia del siniestro y causación de la pensión ". (Eduardo Villegas López) Es importante resaltar que para adoptar el sistema de seguridad social se ha expedido normas reguladoras del sistema de afiliación tales como los decretos 692 de 1.994, y 1642 de 1.995; en cuanto a cotizaciones el Decreto 1161 de 1.994 y en cuanto a recaudación los Decretos 1818 y 326 de 1.996, y ninguno de ellos establece que las que administran el sistema de pensiones quedan relevadas del reconocimiento prestacional por mora en el pago de los aportes por parte del patrono, quedando ésta obligación únicamente en el caso en que el patrono incumpla con la obligación de no afiliar a su trabajador, pueden en un momento dado dichas entidades en restringir la cobertura pero nunca que el patrono o empleador deba asumir las prestaciones que le corresponden a la administradora de éstos servicios, ya que las consecuencias derivadas de la mora en el pago de las cotizaciones quedaron subsumidas a las prestaciones en salud.

Con todo lo anterior no es que se pretenda desconocer " La naturaleza contributiva del sistema, y su viabilidad financiera; a lo que se propende es que ésta se obtenga por la vía de un efectivo recaudo de los aportes. - para lo cual las normas dotan a las administradoras de múltiples y eficaces mecanismos de cobro - y no mediante la eliminación de las erogaciones con las que se desprotege al afiliado y a sus beneficiarios y se desnaturaliza la vocación de universalidad del sistema (Eduardo Villegas López) ”.

VII. LA RÉPLICA Expresa que “A pesar de la ley existente y las sentencias proferidas por la misma Corte Suprema de Justicia, resolviendo casos semejantes al presente, las empresas demandadas han insistido dilatoriamente en no acatar los fallos proferidos por el Juzgado y del Tribunal, haciendo más difícil la situación de JOSÉ ISRAEL BUITRAGO GARCÍA”.

VIII. SE CONSIDERA El punto sometido a examen de la Sala tiene que ver con el pago de cotizaciones extemporáneas y posteriores a la causación del riesgo que con ellas se cubría, para lo cual basta advertir que los impugnantes están de acuerdo con la motivación del Tribunal, según la cual, ellos pagaron las cotizaciones a la seguridad social de forma extemporánea y después de que al demandante se le estructuró la invalidez por haber perdido su capacidad laboral en un 84.05%, lo cual implicó que éste no tuviera sufragadas la densidad de cotizaciones requeridas para acceder a la pensión de invalidez, la que habría obtenido si dichas cotizaciones hubieran sido canceladas antes de la ocurrencia del riesgo.

Pues bien, la jurisprudencia vigente de la Sala en esa materia es la que el Tribunal trajo a colación en apoyo de su fallo, y para el efecto, en la sentencia de casación del 4 de marzo de 2003, radicación 19610, se dijo: “ encuentra la Sala pertinente señalar que la falta de cancelación de los aportes necesarios al sistema general de pensiones para el cubrimiento de los riesgos a su cargo al momento de producirse la contingencia, en este caso, la muerte, conduce a que la entidad administradora respectiva no esté obligada a reconocer las prestaciones económicas que le hubieren correspondido frente a un pago regular de cotizaciones.

La cancelación tardía no satisface la exigencia de su cubrimiento oportuno, pues el riesgo ya se produjo y, consiguientemente, los efectos que de él derivan ante el incumplimiento de la empleadora, consolidándose en consecuencia las situaciones jurídicas que afectan, de una u otra manera, a las personas naturales o jurídicas, vinculadas al sistema.

Corresponde precisar que la eventual omisión de la administradora en el adelantamiento de las acciones de cobro ante el no pago de las cotizaciones al sistema general de pensiones no tiene los efectos que pregona el ataque, referente a que en tal caso será dicha entidad la responsable de las prestaciones económicas que se hubieren causado frente a un pago regular de aportes, pues la ausencia de cancelación de las cotizaciones tiene unas consecuencias distintas previstas en la ley.

En efecto, conforme al artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en el período de mora en el pago de los aportes las entidades administradoras quedan relevadas de las obligaciones de otorgar las prestaciones económicas, concretamente para el Sistema General de Pensiones, las provenientes de invalidez, vejez y pensión de sobrevivientes.

La disposición referida fue ratificada por el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, que modificó parcialmente el Decreto 326 de ese mismo año que organizó el Régimen de Recaudación de Aportes para el Sistema de Seguridad Social Integral, al prever que la consecuencia para el empleador de no efectuar el pago de las cotizaciones al sistema es que él responde exclusivamente.

Ciertamente, el inciso primero de la normatividad citada dispone: “ Deberes especiales del empleador. Las consecuencias derivadas de no presentar la autoliquidación de aportes, o de errores u omisiones en ésta, como por ejemplo, efectuarlo a una administradora diferente a la que se encuentra afiliados los trabajadores, o de no efectuar el pago de las cotizaciones, que afecten el cubrimiento del Sistema de Seguridad Social Integral o la prestación de los servicios a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del empleador”.

En un caso muy parecido, concretamente en sentencia de 30 de agosto de 2000, radicada con el número 13818, en igual sentido dijo la Sala: “Una de las principales características de un sistema de seguridad social es la de corresponder a un régimen contributivo que supone la obligación de cancelar unos determinados aportes por parte de los vinculados al mismo.

“Como ese postulado resulta esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad depende del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, existe mucho celo en la exigencia de esa obligación y así se muestra claramente en la ley 100 de 1993 y en sus decretos reglamentarios, disposiciones en las cuales no solo se enfatiza en la obligación de pagar oportunamente los aportes sino que se establece un régimen sancionatorio para los casos de incumplimiento.

Los artículos 17 y 22 de la citada ley, señalan el derrotero inicial de ese deber y ubican en cabeza del empleador la mayor responsabilidad frente a su cumplimiento en los casos de relaciones laborales subordinadas. “En el presente caso se encuentra establecido que existió un contrato de trabajo entre la Asociación de Copropietarios del Edificio Marina del Rey y Luis Eduardo García Pérez entre Abril 16 de 1992 y Febrero 14 de 1997, que en vigencia de ese contrato fue afiliado el 5 de marzo de 1996 al Fondo de Pensiones Protección S.A., que el citado señor García falleció el 1º de Abril de 1997, fecha para la cual no estaba cotizando al sistema, y que en el año anterior a su muerte solo cotizó 8.57 semanas.

“Dentro de ese marco resulta evidente que el Fondo de Pensiones no se encontraba obligado a reconocer la pensión de sobrevivientes que ahora se reclama, como se anotó en el estudio de casación, debido a la insuficiencia de cotizaciones frente a lo preceptuado en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, situación generada por el incumplimiento de la empleadora en la atención de su obligación de responder por el pago correspondiente.

“Frente a ello, como no puede concebirse la pérdida del derecho pensional reclamado por la incuria de la empleadora responsable del pago de las cotizaciones, resulta necesario ubicar la situación en la previsión legal correspondiente y sobre el particular el artículo 8º del decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1968, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador.

“Lo anterior significa que la obligada a responder por la prestación perseguida en este proceso es la Asociación de Copropietarios del Edificio Marina del Rey en su condición de empleadora del fallecido señor Luis Eduardo García Pérez, quien, como desafiliado del sistema general de pensiones para el momento de su fallecimiento, no pudo completar el mínimo de semanas de cotización exigidas por la ley dentro del año anterior a la muerte para generar, con su deceso, la pensión de sobrevivientes que persiguen las demandantes.

No incide en lo anterior, la circunstancia de encontrarse el fallecido desvinculado laboralmente de la citada Asociación para el momento de ocurrir su muerte, pues de todas maneras, de haber ésta cumplido con su obligación de cotizar, se hubiera consolidado el derecho perseguido que ahora se ve frustrado ante la entidad de seguridad social, por el incumplimiento de la que tuvo la condición de empleadora y, en tal condición, de responsable por el pago de las cuotas correspondientes, ahora necesarias para trasladar a Protección S.A. la obligación pensional debatida”.

Se sigue de lo anterior que no incurrió el Tribunal en el yerro hermenéutico de que se le acusa y por ello el cargo no prospera, siendo de cargo de los impugnadores las costas del recurso, dado que hubo oposición al mismo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, en el proceso adelantado por JOSÉ ISRAEL BUITRAGO GARCÍA contra INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE LA PAILA “IDLA” y CARLOS GÓNGORA, DORA RIVERA PÉREZ y la sociedad BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.25988 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Con el respecto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la Sala, en lo que concierne a los razonamientos sobre las consecuencias para el afiliado del incumplimiento del pago oportuno de las cotizaciones por parte del empleador, por lo que paso a indicar.

Lo que aquí se discute son los derechos a la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios frente a la entidad administradora de pensiones, los que se han de resolver en términos de saber si se cumplen los requisitos previstos en los artículo 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, esto es, que se haya acreditado la condición de beneficiario de un afiliado "que hubiere cotizado al menos veintiséis (26) semanas al momento de su muerte". 1.

El pago inoportuno de las cotizaciones no es oponible a los beneficiarios por parte del ISS como entidad administradora de pensiones, por lo siguiente: - El afiliado cumple con su deber de cotizar desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. - La causación de la cotización genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago; esta es prueba de la existencia de la cotización para el afiliado frente a la entidad administradora. - El deber de pago de la cotización está radicado en cabeza del empleador, (artículo 22 de la Ley 100 de 1993) y en la entidad administradora, a la que le corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados, mediante acciones de cobro (artículo 24 de la Ley 100 de 1993).

De conformidad con las reglas generales sobre los efectos de las obligaciones la administradora de pensiones no puede oponer el incumplimiento propio de su obligación de gestión de cobro, al afiliado o los beneficiarios que reclaman sus derechos. - El artículo 75 del Decreto 2665 de 1988 o Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, establece a partir de cuando es inexistente una cotización, la que lo es luego de que la deuda por aportes se clasifica como incobrable. - Así, entonces, el afiliado en el caso en comento cumplió con el número de cotizaciones, ya que, como todas fueron pagadas, ellas no pueden ser declaradas como inexistentes. 2.

De la mora en el pago de los aportes no puede deducirse un traslado de responsabilidades de la administradora al empleador en el pago de la pensión de sobrevivientes. - Para la adopción del Sistema de Seguridad Social en Pensiones se han expedido normas que regulan de manera íntegra el sistema de afiliación, (Decretos 692 de 1994 y 1642 de 1995), de cotizaciones, (Decreto 1161 de 1994 y de recaudación, (Decretos 1818 y 326 de 1996 y 1406 de 1999) y en ninguno de ellos se establece la sanción que existía en antes, de que las entidades administradoras de pensiones queden relevadas del reconocimiento de prestaciones por la mora en el pago de los aportes por parte del empleador.

Esta sanción quedó reservada únicamente para cuando el patrono incumple con la obligación de la afiliación. A manera de ilustración, se observa que sólo en el último de los decretos mencionados, se determinaron las consecuencias derivadas por la mora en el pago por aportes, consistentes en limitaciones específicas a la cobertura, sin comprender éstas, aquélla por la que el empleador debe asumir las prestaciones que corresponden a la administradora de pensiones. 3.

Las anteriores consideraciones no desconocen la naturaleza contributiva del sistema, y su viabilidad financiera; a lo que propende es que ésta se obtenga por la vía de un efectivo recaudo de los aportes, -para lo cual las normas dotan a las administradoras de múltiples y eficaces mecanismos de cobro- y no mediante la eliminación' de las erogaciones con las que se desprotege al afiliado y a sus beneficiarios y se desnaturaliza la vocación de universalidad del sistema.

Fecha at supra EDUARDOLÓPEZ VILLEGAS PAGE 17