CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion CASACIÓN 25985 óhh OSCAR IVÁ N SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ PAGE 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 25985 OSCAR IVÁN SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ CACcasacion Proceso No 25985 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.139 Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado OSCAR IVÁN SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ, contra el fallo de segundo grado de 22 de febrero de 2006 mediante el cual el Tribunal Superior de Cundinamarca, confirmó el emitido por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL OSCAR IVÁN SEPÚLVEDA HERNANDEZ, representante legal de la sociedad “Colombiana de Hoteles S.A.”, fue nombrado depositario provisional del Hotel “ Chinauta Resort ”, cuando la Fiscalía General de la Nación lo ocupó y lo puso a disposición del Instituto Nacional de Estupefacientes, cargo que desempeñó desde el 30 de mayo de 1996 hasta el 21 de agosto de 1998.

Como persona encargada de cumplir las obligaciones de la sociedad y de consignar las sumas retenidas y recaudadas por concepto de impuesto a las ventas (IVA) y retención en la fuente por las operaciones comerciales de la misma, no realizó los pagos correspondientes a los periodos comprendidos entre julio de 1997 y agosto de 1998. Vinculado a través de indagatoria a la investigación penal que inicio la Fiscalía, como no se requería resolver su situación jurídica se cerró el ciclo instructivo y el mérito probatorio del sumario se calificó el 4 de marzo de 2002 con resolución de acusación por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo, decisión que adquirió firmeza tras su confirmación por parte de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 9 de septiembre de la anualidad en cita.

La fase del juicio la adelantó inicialmente el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá, pero por el factor territorial de competencia correspondió luego al Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, despacho que tras celebrar el acto público de juzgamiento, mediante fallo de 13 de mayo de 2005 condenó a OSCAR IVÁN SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ como autor del concurso delictual objeto de acusación, a las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de cuatrocientos noventa y cinco millones ciento ocho mil pesos (495.108.000,oo), así como a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

Impugnado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Cundinamarca lo confirmó en su integridad, por lo que insiste el mismo sujeto procesal a través de la formulación del recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación formula el censor tres reproches. Primer cargo Según el defensor la sentencia es “violatoria del artículo 1° del Código Penal, por falta de aplicación, como consecuencia de los errores de hecho manifiestos en que incurrió el tribunal al aplicar una norma, el artículo 402 del actual Código Penal que tipifica una conducta que para la época de los hechos no era considerada como delito” En su criterio, en contra del principio de legalidad se condenó al enjuiciado por un hecho que no estaba previsto como punible, pues sólo a partir de la entrada en vigencia del “ Decreto ” 599 de 2000 la omisión de agente retenedor o recaudador aparece prevista como delito, en tanto que los cargos que se le endilgan a su asistido ocurrieron en 1996 y 1998.

Asevera que no puede afirmarse, como lo hace el Tribunal, que se condena por el delito de peculado por apropiación ya que el verbo rector exige precisamente la apropiación, elemento ausente en el caso de la especie como lo reconocieron las instancias, además, porque no es cierto que la conducta del peculado encaje en la hoy denominada omisión del agente retenedor o recaudador.

Agrega que de aceptar, en gracia de discusión, tal postura, por favorabilidad encuadraría el comportamiento en un peculado por aplicación oficial diferente que contempla una pena menor al de apropiación. Segundo cargo Postula el impugnante que la sentencia es violatoria del artículo 16 del Decreto 3050 de 1998, por falta de aplicación, ante los errores de hecho manifiestos en que incurrió el Tribunal.

Destaca que la disposición en comento exige de la DIAN el previo requerimiento de pago al retenedor o responsable del impuesto de IVA a fin de iniciar el respectivo proceso penal en su contra, requisito de procedibilidad que se establece en favor de quien ha de dirigirse la denuncia, y aquí no se tuvo en cuenta que tales avisos se hicieron a una persona diferente a su defendido, pues éste había renunciado desde 1998.

Señala que el Tribunal incurrió en una “vía de hecho” y en violación del debido proceso y del derecho de defensa al considerar que no se omitió el requerimiento pues obraban los avisos de julio y noviembre de 1999, antes de que se formulara la denuncia penal en enero de 2000. Tercer cargo Denuncia la falta de aplicación del artículo 9° de la Ley 785 de 2002 debido a los errores de hecho manifiestos en que incurrió el ad quem.

Expresa que el fallador, en una clara “vía de hecho”, no tuvo en cuenta que el aludido precepto, de aplicación exclusiva para los bienes que se encuentren bajo la administración de la Dirección Nacional de Estupefacientes, establece que mientras no se haya declarado la extinción del dominio y enajenado los bienes incautados no es procedente el cobro de las obligaciones tributarias.

En consecuencia, solicita casar el fallo y en su lugar absolver al enjuiciado del delito atribuido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Estima la Sala que le asiste interés al demandante para acceder a esta extraordinaria sede, por cuanto aboga a favor del procesado que fue hallado responsable a título de autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, que si bien bajo la Ley 599 de 2000 tiene prevista una pena de tres (3) a seis (6) años de prisión, monto punitivo máximo que haría pensar que debió acudir a la casación discrecional, como el hecho acaeció entre los años 1997 y 1998 cuando tal ilícito, previsto en el artículo 22 de la Ley 383 de 1997 asimilaba la pena al delito de peculado y éste de acuerdo con el artículo 133 del Código Penal de 1980 tenía una pena de seis (6) a quince (15) años, dicho límite lo faculta para formular la casación por la vía ordinaria.

También se advierte la identidad temática por la unidad de alegaciones entre el recurso ordinario de apelación y las formuladas en su libelo de casación, no obstante, incurre el censor en graves deficiencias en lo que tiene que ver con los fundamentos lógicos y de debida argumentación que se deben observar cuando de atacar la legalidad del fallo de segundo grado se trata, como pasa a verse: Los requisitos exigidos para la admisión del libelo atienden a pautas mínimas de claridad y coherencia en cada uno de los reproches que se formulan contra el fallo a fin de advertir fácilmente su comprensión, ello implica para el demandante la exposición del vicio in iudicando o in procedendo que denuncia con una debida fundamentación y la demostración de su trascendencia en la parte dispositiva del fallo impugnado.

Si se acude a la causal primera de casación es deber ineludible del censor clarificar la vía o concepto de violación de la ley sustantiva, pues tal yerro de juicio del juzgador puede darse de manera directa, bien al momento de seleccionar la norma al versar sobre la existencia del precepto ( falta de aplicación o exclusión evidente ), por una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma ( aplicación indebida ), o bien, al momento de interpretarla por darle un sentido que no tiene o errar en su significado ( interpretación errónea ).

O también la violación de la ley de carácter sustantivo puede darse de manera indirecta a través de yerros en el proceso de aprehensión y valoración probatorios, caso en el cual compete al demandante, además de individualizar el elemento de convicción en el cual recae el vicio, identificar su clase, sea error de hecho en sus diversas modalidades: falso juicio de existencia por omisión o invención del medio probatorio; falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación de su contenido fáctico; o falso raciocinio al infringir los postulados de la sana crítica y derivar conclusiones que contravienen los principios lógicos, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia. O si se trata de un error de derecho debe el impugnante explicar si el yerro consistió en un falso juicio de convicción por negarle a la prueba el valor conferido por la ley u otorgarle un mérito diverso del que le es atribuido legalmente, o por un falso juicio de legalidad por valorar el juzgador alguna probanza con defectos formativos en su incorporación o aducción procesal.

En el caso de la especie, es patente lo exiguo del planteamiento del libelista, porque si bien anuncia que los cargos los postula al amparo de la causal primera de casación ante los errores de hecho manifiestos en que incurrió el Tribunal, no especifica la modalidad de yerro fáctico y mucho menos individualiza las probanzas en las cuales aquellos recayeron.

Confunde el defensor la especificidad del embate en sede de casación en lo que tiene que ver con el error de hecho, con el concepto de vía de hecho reconocido jurisprudencialmente por el juez constitucional en sede de tutela para revisar las decisiones que contarían de manera ostensible el ordenamiento jurídico en sus aspectos sustantivo, orgánico, procedimental o fáctico que exige la actuación arbitraria o caprichosa del funcionario judicial, que a la postre afecta las garantías fundamentales de las partes, tesis tampoco desarrolló el impugnante.

No dedica espacio para destacar algún desafuero en el proceso intelectivo del juzgador que lo haya llevado a dejar de lado el precepto que regulaba la situación específica demostrada, que tal hecho se ajusta a otra disposición normativa, o que desbordó el alcance de la norma aplicada al caso concreto. Ni aún su postura se enmarca dentro de una violación directa de la ley sustancial, porque la precariedad demostrativa que exhibe el texto del libelo impide advertir si el vicio en que incurrió el Tribunal fue al momento de seleccionar la norma o al interpretarla.

En contra de la realidad jurídica y procesal repara en la aplicación del artículo 402 de la Ley 599 de 2000 que tipifica el delito de omisión del agente retenedor, pero desdeña el artículo 22 de la Ley 383 de 1997 que consagró detalladamente tal conducta como delictiva, y que asimilaba al delito de peculado por apropiación solamente para efectos punitivos, norma que fue la motivó el inicio del diligenciamiento.

Tampoco en la conclusión del Tribunal para admitir el requisito de procedibilidad acerca del requerimiento para el pago que debe hacer la Dirección de Impuestos Nacionales previamente a formular denuncia penal radica el censor algún yerro, pues simplemente discrepa del criterio judicial, cuando de tiempo atrás lo ha señalado la Sala, la mera oposición no es suficiente para motivar el análisis de la legalidad del fallo, en cuanto el ataque debe sujetarse a los parámetros establecidos para probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, con incidencia en el sentido de la decisión. Igual falencia se advierte cuando anota el actor que las obligaciones tributarias sólo son exigibles una vez se han enajenado los bienes, ya que no radica algún error de juicio del Tribunal, circunstancia adicional para advertir que el reparo no puede ser admitido, en cuanto su postulación y desarrollo comportan falencias que no corresponde enmendar a la Sala en virtud del principio de limitación que rige esta impugnación extraordinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Las mencionadas deficiencias llevan a la inadmisión del libelo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. No obstante lo anterior, la Sala observa que según el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 la pena pecuniaria le fue fijada a OSCAR IVÁN SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ en cuatrocientos noventa y cinco millones ciento ocho mil pesos ($495.108.000,oo) que corresponde al doble de lo no consignado que ascendió a los doscientos cuarenta y siete millones quinientos cincuenta y cuatro mil pesos ($247.554.000,oo), tal cifra podría eventualmente desbordar el máximo previsto legalmente para la época de comisión del comportamiento objeto de examen de que trataba el artículo 22 de la Ley 383 de 1997 al remitir a la pena prevista para el delito de peculado, ya que en éste se indicaba como pena de multa el valor de lo apropiado.

Por lo tanto, se impone el traslado oficioso correspondiente al Ministerio Público a fin de emita concepto por la posible vulneración de las garantías procesales del condenado, ya que podría ameritar el ejercicio de la facultad oficiosa que en virtud del artículo 216 del la Ley 600 de 2000 le asiste a la Corte al respecto. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.

INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de OSCAR IVÁN SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ, de acuerdo con las razones anteriormente expuestas. 2. CORRER traslado de oficio al Ministerio Publico para que emita concepto de rigor sobre la posible vulneración de las garantías del procesado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1199177619.doc