CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 2ª. Instancia 25978 OSCAR HURTADO REINA PAGE 2 2ª. Instancia 25978 OSCAR HURTADO REINA Proceso No 25978 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.83 Bogotá D. C., treinta (30) de mayo de dos mil siete (2007). VISTOS La Sala se pronuncia acerca del recurso de apelación interpuesto por el defensor y el acusado, doctor OSCAR HURTADO REINA, contra la sentencia por medio de la cual el Tribunal Superior de Cali lo condenó a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión como autor responsable del delito de prevaricato por acción.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Fueron sintetizados, como se refirió en anterior oportunidad, por la Fiscal de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal de Cali que calificó el merito sumarial, así: “El señor FABIO ESCOBAR SAAVEDRA fue acusado por la Fiscalía 9ª Especializada de Bogotá como presunto autor responsable del delito de lavado de activos.
En firme la convocatoria a juicio, el proceso pasó a los juzgados especializados, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de esta capital, a cargo del doctor OSCAR HURTADO REINA, quien a petición de parte, mediante proveído interlocutorio No. 132 del 27 de agosto de 2.003, revocó la medida de aseguramiento que pesaba contra el encartado, al encontrar superados los fines constitucionales y legales que tuvo en cuenta el ente acusador para imponerla.
Como consecuencia de esta decisión, el enjuiciado recobró su inmediata libertad. “Seis meses después de estar gozando del beneficio liberatorio, el procesado ESCOBAR SAAVEDRA solicitó, en nombre propio, la revocatoria de la libertad que venía gozando a fin de proteger el “derecho de defensa material”, mostrando su voluntad de someterse y entregarse “voluntariamente” a la justicia para que el proceso adelantado, continuara su marcha sin traumatismo alguno. Acogiendo las motivaciones expuestas en el escrito petitorio, el juzgador de primer nivel, estimó viable el pedimento y accedió a él “en aras a garantizar el derecho de defensa, el debido proceso y la celeridad del mismo.
En consecuencia, ordenó “revocar la libertad concedida al señor FABIO ESCOBAR SAAVEDRA a través de la revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva por auto interlocutorio 132 de agosto 26 de 2.003, para en su lugar dejar vigente dicha medida". Seguidamente sustituyó la detención preventiva por domiciliaria. “Contra esta decisión, la Fiscalía y el Ministerio Público interpusieron recurso de apelación. La Sala Penal a la que correspondió conocer la alzada, estimó que la determinación judicial atentaba en forma flagrante “contra la razón, la verdad y la justicia, pues adolece de la seriedad, eficacia y responsabilidad que requieren tanto un estudio de esta naturaleza como su interpretación, para que soporten una determinación como la proferida y en general cualquier clase de decisión judicial”.
En consecuencia, revocó el auto apelado y adicionalmente ordenó investigar penalmente al funcionario.”. 2. Las copias del proceso adelantado contra FABIO ESCOBAR SAAVEDRA correspondieron a la Fiscalía Sexta de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cali, que con fundamento en las mismas, inició investigación contra el doctor OSCAR HURTADO REINA en su condición de Juez Cuarto Penal del Circuito, a quien vinculó mediante indagatoria, le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva que le sustituyó por la domiciliaria y, finalmente, calificó el mérito del sumario acusándolo por el presunto delito de prevaricato por acción, agravado. 3.
La acusación se fundamentó en los argumentos que en anterior oportunidad la Sala compendió del siguiente modo: “Sobre la configuración del delito de prevaricato por acción, dice la Fiscalía, no alberga dudas acerca de la manifiesta ilegalidad de la decisión del 13 de febrero de 2.004, por encontrarla frontalmente opuesta al contenido de los artículos 355 y 356 del Código de Procedimiento Penal, que consagran los fines de las medidas de aseguramiento y los requisitos formales y sustanciales para su imposición. ”Revocar la revocatoria de la detención preventiva, argumenta, obligaba al procesado a verificar nuevamente si los fines y los requisitos formales y sustanciales para dictar medida de aseguramiento concurrían ya que no de otra manera podía legalmente privar de la libertad al incriminado; sin embargo, no hizo ningún análisis limitándose a aceptar las razones personales y no jurídicas del peticionario, aduciendo no contar con argumentos válidos para controvertirlas, pese a que el memorial petitorio advertía que el fin perseguido era eludir la captura librada en su contra por la Fiscalía, como en la misma providencia lo consignó; circunstancias de donde colige que la ausencia de valoración realmente no obedeció a la coherencia y suficiencia de los argumentos del procesado sino a que de hacerla hubiese puesto de presente su improcedencia ante la necesidad de examinar una vez más la presencia de los presupuestos para proferir medida de aseguramiento. ”Es decir, afirma, sin variar los motivos que engendraron la revocatoria de la medida de aseguramiento procedió a imponerla nuevamente pero domiciliaria, evidenciando con ello el ánimo de favorecer al procesado y su actuar doloso ya que nadie más que él conocía la necesidad de proferir detención preventiva para sustituirla por domiciliaria. ”Era tan clara la intención de ESCOBAR SAAVEDRA, asevera, que abandonó Bogotá y regresó a Cali para someterse a la detención domiciliaria, pero como para ese instante los fines de la detención preventiva se mantenían superados no podía imponerla nuevamente atendiendo las previsiones del artículo 355 de la ley 600 de 2.000. ”A que el verdadero propósito del sindicado era impedir su captura y traslado a Bogotá atribuye el hecho de no elevar la solicitud a la Fiscalía, interés al que habría servido el juez al adoptar la decisión censurada. ”Encuentra, contradictoria la determinación al proferirse supuestamente para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso y evitar su fuga, objetivos considerados superados al revocar la detención preventiva con arreglo a las pautas trazadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-774 de 2.001, y al conceder en la misma providencia la detención domiciliaria. ”Relieva, que no podía resolver la petición debido a que el Tribunal aun no había desatado los recursos de alzada presentados contra la decisión de revocar la detención preventiva para evitar proveídos antagónicos. ”No entiende cómo el sindicado restringido en su libertad podía defenderse mejor de los nuevos cargos, o de qué manera su traslado a Bogotá lo afectaría en su defensa, si la actuación no está sujeta a que el procesado permanezca en el lugar en donde cursaba, pues aún estando en otro sitio debería ser asistido por un defensor contractual o de oficio, pudiendo el mismo procesado ejercer su defensa a través de los medios tecnológicos de comunicación. ”Respecto del aspecto subjetivo del prevaricato, califica la providencia como el fruto del actuar doloso del juzgador por conocer los presupuestos legales para imponer medida de aseguramiento, ya que meses atrás se había ocupado de ellos para revocar la detención preventiva, calificándola de innecesaria. ”Conocimiento que, estima, lo denota el nivel académico y la trayectoria profesional del sindicado ejerciendo la mayor parte de su tiempo como juez penal no obstante oficiar por varios años como juez laboral, virtudes destacadas por los abogados litigantes que declararon resaltando su gran bagaje jurídico y formación ética; amén de la falta de complejidad y dificultad del problema jurídico que enfrentaba, pues existía, contrario al sentir de la defensa, normas jurídicas que regulaban la materia. ”Le resta fuerza a los testimonios rendidos en aval de las exculpaciones del procesado, pues discutir el proyecto con su secretario, considera, no mina su responsabilidad habida cuenta que orientó su contenido; que el secretario no consignara todas sus directrices en la providencia por los problemas de redacción que acusaba, ninguna relevancia le otorga en atención a que la delegación de las decisiones judiciales no exoneran de responsabilidad al titular del despacho, con mayor razón si participó, como en este caso, en las discusiones con sus colaboradores, y que el criterio del subalterno no era decisivo ni influyente por carecer de formación jurídica en tratándose de un bachiller con experiencia y, por tanto, con limitaciones en el conocimiento de temas jurídicos. ”Las declaraciones de los abogados litigantes que resaltan las cualidades morales, éticas y profesionales del Dr. HURTADO REINA, en lugar de desdibujar la ilegalidad de su proceder, argumenta, hacen acrecentar el reproche de su comportamiento. ”Establecer el motivo del prevaricato, precisa, no es necesario para su configuración, de suerte que así no se haya comprobado la recepción de alguna contraprestación a cambio de la decisión o que el procesado actuara por simpatía o mero capricho, la providencia es manifiestamente ilegal, imputable a título de dolo, en virtud al conocimiento que tenía que con ella ayudaba a ESCOBAR SAAVEDRA a eludir la orden de captura dictada en su contra. ”Por ello le resta valor probatorio a las manifestaciones de ESCOBAR SAAVEDRA relativas a no haber entregado dádivas o reconocimientos económicos a HURTADO REINA o a sus subalternos. ”Descarta la presencia de un error de tipo en el comportamiento del acusado, fundada en que la experiencia profesional y funcional, su trayectoria en el Poder Judicial y el bagaje jurídico adquirido en la práctica, le brindaban el conocimiento suficiente para resolver adecuadamente la solicitud, la que a la luz del ordenamiento jurídico se revelaba sencilla y hasta elemental.
Bastaba, aduce, con examinar los artículos 355 y 357 del Código de Procedimiento Penal, pues aunque inusual indicaba la necesidad de determinar si los requisitos para dictar medida de aseguramiento convergían. ”En fin, dice, no podía aducir que HURTADO REINA actuó bajo la creencia errónea e invencible que con su comportamiento no transgredía las normas reguladoras del asunto, como quiera que una reflexión cuidadosa, seria y ponderada le hubiesen señalado la improcedencia de la petición, especialmente atendiendo a la motivación del escrito que lejos estaba de constituir fundamento legal para la imposición de la detención preventiva.” SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal puntualizó que el hecho que determina la sentencia de instancia esta demarcado por la decisión contenida en el auto 024 de 13 de febrero de 2004, dictado dentro del proceso penal adelantado contra FABIO ESCOBAR SAAVEDRA por el delito de lavado de activos, mediante el cual el doctor HURTADO REINA, en su condición de Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali, ordenó la detención domiciliaria de aquél, providencia en la cual indicó que pretendía garantizarle a ESCOBAR SAAVEDRA el derecho de defensa, el debido proceso y la celeridad del trámite.
A simple vista, afirma, tal decisión correspondería al ejercicio normal de la judicatura, sino fuera porque está “precedida de insoslayables hitos” que la colocan en contradicción con la ley procesal penal, la constitución y la razonabilidad que espera el conglomerado de las decisiones judiciales. En tal sentido, destaca que no hacía más de seis meses que el funcionario procesado había revocado la medida de aseguramiento de detención dispuesta en contra de ESCOBAR SAAVEDRA por no estimarla necesaria con fundamento en la sentencia C-774 de 2002 de la Corte Constitucional, mediante la cual consideró que al momento de resolver la situación jurídica con medida de aseguramiento, el funcionario judicial debe atender el cumplimiento de los fines de la “medida de privación de la libertad provisional”.
Bajo tal perspectiva, el funcionario procesado actuó motivado por razones ajenas a su función. Así, destaca que contra FABIO ESCOBAR SAAVEDRA la Fiscalía Novena de la Unidad Nacional de Fiscalías contra el Lavado de Activos y para la Extinción de Dominio adelantaba otra investigación por la conducta prohibida de lavado de activos, dentro de la cual ordenó su captura, por lo que, colige, la decisión del funcionario investigado tuvo como finalidad hacerle el esguince a ésta, impidiendo su cumplimiento.
Confrontado lo ocurrido en ese proceso, concluye, la actuación del doctor HURTADO REINA se torna desacertada y contraria a la estructura procesal en materia de libertad de las personas y de los mecanismos procesales correspondientes, conforme con las siguientes consideraciones:
1. ESCOBAR SAAVEDRA quedó, por razón de la providencia cuestionada, privado de la libertad sin que se le hubiera impuesto nuevamente medida de aseguramiento, pues para ese momento procesal no la tenía. 2. La existencia de la medida de aseguramiento, afirma el Tribunal, mezcla los aspectos formal y material, pues en las condiciones anotadas era obligatorio para el juez la revisión de los presupuestos señalados en la ley para su procedencia, determinando en todo caso si respecto de ESCOBAR SAAVEDRA se cumplían los fines de la detención preventiva acerca de los cuales se había pronunciado con anterioridad, sin que para el momento en que asumió la determinación que se le critica, las condiciones materiales, probatorias y procesales sufrieran cambio. 3.
No se trataba de un caso inusual, extraño, atípico o “anómico”, porque todos los jueces saben que para privar de la libertad a las personas durante el transcurso del proceso, se debe analizar la procedencia de la medida de aseguramiento. Igualmente, cuando se trata de liberarlas definitivamente de tal medida, debe actuarse como lo hizo el procesado, revocándola porque los presupuestos legales para su vigencia han menguado o desaparecido. 4.
En consecuencia, expresa, asiste razón a la Fiscalía y al Ministerio Público cuando señalan que no era necesario realizar elaboradas valoraciones jurídicas para resolver el caso y consciente de ello, el procesado delegó en su secretario la elaboración del proyecto. 5. Impuso privación de la libertad en su domicilio a una persona que no tenía medida de aseguramiento.
En tal sentido, explica el Tribunal, con fundamento en el régimen procesal que gobierna la Ley 600 de 2000, la detención domiciliaria es una medida sustitutiva de la detención preventiva; lo cual implica que previamente debe considerarse la procedencia de la detención provisional, para que aquella proceda si se cumplen los requisitos señalados en la ley. 6.
En tales condiciones, decidió concederle a ESCOBAR SAAVEDRA la detención en su domicilio sin motivar su procedencia y sin que estuviese demostrado, en el proceso, que tuviera la condición de hombre cabeza de familia. Luego, si consecuente con la realidad, el acusado no hubiera arribado a tal conclusión, porque respecto de aquél no se reunían los requisitos de procedencia de la detención domiciliaria, desde la perspectiva de la familia, como podía rescatarse de la injurada. 7.
La situación planteada en el proceso bajo el conocimiento del doctor HURTADO REINA, está reglamentada en forma clara en la Constitución y en la ley. En tal sentido, destaca que el artículo 28 de la Constitución Política, establece que para privar a una persona de la libertad se requiere la concurrencia de autoridad competente, el respeto a las formalidades legales y la existencia de motivos previamente definidos en la ley.
A su vez el Código de Procedimiento Penal, regula de manera especial el tema de la privación de la libertad, en los artículos 355, 356 y 357. 8. No acepta el argumento de que el procesado no conocía reglas mínimas “que permitan imponer una limitación a la libertad de un ciudadano”. En tal sentido advierte, se trata de un Juez Especializado de Cali, que por razón de su competencia conoce de los casos más sonados y complejos del país debido a la problemática del narcotráfico en esta zona del país, donde ha tenido que resolver cientos de casos entre ellos, acciones de tutela, de hábeas corpus y controles de legalidad de las medidas de aseguramiento, en los cuales necesariamente se ha referido a las normas correspondientes.
Así, califica de anodina e insustancial la postura defensiva, que ha sido una y otra vez avasallada por la contundencia probatoria y los análisis argumentativos de los demás sujetos procesales. Aduce que el procesado ha acudido a argumentos inconexos con el tema, como que la congestión de su despacho le impidió resolver de manera diversa la solicitud del procesado ESCOBAR SAAVEDRA. Tesis que tendría cabida en caso de que se le cuestionara que ha omitido cumplir con sus funciones de juez.
De otra parte, el procesado afirmó que por razones de carga laboral su secretario proyectó la decisión cuestionada, la cual avaló con su firma. Sin embargo, tal subalterno declaró que aquél le ordenó elaborarla en favor de ESCOBAR SAAVEDRA. Adicional a lo anterior, a pesar de la congestión del despacho judicial, el procesado indicó en la injurada que a una petición tan inusual, con su secretario estudiaron el tema y determinaron que lo solicitado era procedente. 9.
No puede aceptarse que con la privación de la libertad en su domicilio se garantizara mejor tutela al derecho de defensa y al debido proceso y, de contera, mayor celeridad al proceso. Tal tesis, replica el Tribunal, es novedosa pero contraria a lo que la experiencia ha demostrado en torno de las implicaciones negativas de la privación de la libertad frente al derecho de defensa.
Es un contrasentido afirmar que el procesado privado de la libertad tiene mejor opción para defenderse frente a quien no tiene medida de aseguramiento. En tal sentido, destaca que aquél no siempre puede comparecer al despacho que adelanta su investigación, por lo general no participa de la práctica de las pruebas, tiene contacto restringido con el defensor, está sometido a la logística de la institución penitenciaria para examinar el expediente y para asistir a las audiencias, entre otras razones.
De otro lado, asevera que la garantía al debido proceso no depende de la situación jurídica del procesado, es un derecho fundamental y una obligación funcional para el juez protegerlo, con independencia de la condición de persona privada de la libertad o no. Y en cuanto a la celeridad, concluye que el hecho de que ESCOBAR SAAVEDRA estuviera privado de la libertad, no la garantizaba.
Al respecto destaca que al procesado no le interesó para nada la celeridad, el derecho de defensa y el debido proceso en la investigación que adelantaba la Fiscalía Novena de la Unidad Nacional de Fiscalías contra el Lavado de Activos y para la Extinción del Derecho de Dominio. En efecto, ni el procesado ni el juez pensaron que si se recluía en su domicilio en la ciudad de Cali, estaría alejado de las resultas del proceso que se surtía en el proceso dentro del cual se ordenó su captura y gozaba, según se ha dicho, de menores garantías por un supuesto enfrentamiento con la fiscal instructora. 10.
La motivación de la petición presentada por ESCOBAR SAAVEDRA presenta contradicciones que sólo encuentran explicación en la decisión del procesado HURTADO REINA de favorecer a ESCOBAR SAAVEDRA a quien buscó privilegiar con una reclusión atípica en su domicilio, buscando con ello evadir la efectividad de la orden de captura expedida por la Fiscalía Novena Especializada de Bogotá. El funcionario investigado asumió la decisión por la cual se le cuestiona a sabiendas y con la intención de favorecer al procesado, pues ni los antecedentes del caso, ni las explicaciones dadas en la providencia y en las diversas intervenciones de HURTADO REINA en este proceso, convencen de su razonabilidad, al punto “ que al rompe, y sin profundas consideraciones, se ha calificado de manifiestamente contraria a la ley ”.
Quien revoca una medida de aseguramiento conoce claramente los presupuestos para su existencia. En consecuencia, cuando el procesado profirió la decisión en comento, dejó al procesado con una medida de aseguramiento que procedía de conformidad con las exposiciones que tuvo en cuenta para revocarla. Así la dejó vigente ex profeso, con el fin de procurarle a ESCOBAR SAAVEDRA la detención en su domicilio, sin la reunión de los requisitos legales.
Concluye el a quo, la decisión asumida por el procesado en auto 024 de 13 de febrero de 2004, es manifiestamente contraria a la legislación vigente reguladora del régimen de libertad y detención en el proceso penal, pues frente a los imperativos legales, sobrepuso interpretación caprichosa e insostenible, que razonablemente no supo justificar en sus intervenciones procesales, en las cuales afirmó que el Tribunal de Cali, se equivocó al actuar como juez de segunda instancia. El procesado conocía que respecto de la decisión con la cual revocó la medida de aseguramiento de detención impuesta a FABIO ESCOBAR SAAVEDRA se tramitaba el recurso de apelación, de suerte que con ese entendimiento, anticipándose a la decisión del Tribunal, “reversó de manera ilegal lo actuado con el agregado de la detención domiciliaria, para con ello conjurar en todo caso no solo la posibilidad de la revocatoria de la decisión por la segunda instancia” que nuevamente conduciría a aquél a prisión, “bloqueando”, además, la orden de captura de la Fiscalía Novena Especializada de Bogotá, 11.
Descartó la existencia de error acerca del tipo por desconocimiento de los elementos que integran la descripción del prevaricato por el que fuera acusado, puesto que el juez procesado tenía capacidad para saber que la decisión cuestionada, era manifiestamente contraria a las normas que aplicó, en el mismo caso y respecto de las mismas personas, luego sabía “que su actitud comportamental última, era contraria a la anterior decisión, es equivalente a decir que conocía su manifiesta contradicción con la ley; misma que aplicó en aquella decisión para desnaturalizar la medida de aseguramiento”.
El procesado conoce los términos de la ley que regula el prevaricato judicial, pues ha acumulado múltiples años de experiencia en la Rama Judicial y con anterioridad ha sido juez penal municipal y juez laboral El doctor HURTADO REINA lesionó de manera efectiva el bien jurídico de la administración pública, tutelado con el tipo penal de prevaricato.
Ahora, en repuesta a los alegatos de la defensa significó que el procesado no manifestó en sus intervenciones procesales que haya actuado por el afán de defender la dignidad humana de ESCOBAR SAAVEDRA, argumento jurídicamente inaceptable porque siempre que se prive a una persona de su libertad se tendría que concluir que se le está agraviando aquél derecho, prescindiendo del daño ocasionado con su comportamiento.
En relación con la tesis acerca de la ausencia de motivos personales entre el doctor HURTADO REINA y el señor ESCOBAR SAAVEDRA, asegura el Tribunal, no ha sostenido nada porque el tipo penal de prevaricato no exige en su estructura dogmática finalidad o motivación específica. No obstante, admite que de los hechos probados refulge que la actuación del doctor HURTADO REINA, se inclinó a favorecer los intereses y pretensiones de ESCOBAR SAAVEDRA, aunque cuando se desconocen los motivos que mediaron como causa de éstos hechos.
Sin embargo, la ausencia de vínculo entre los dos, no desnaturaliza la ilegalidad de su decisión. Finalmente el fallo, en relación con la disponibilidad de los derechos subjetivos, estimó que las personas pueden disponer del derecho a la libertad y decidir libremente renunciar a ella en ciertos casos, pero que no pueden hacerlo a expensas del Estado y menos de la judicatura, toda vez que la actuación de los funcionarios judiciales está delimitada por la ley, de modo que la privación de la libertad de una persona sólo puede sobrevenir en los casos que la ley y la constitución lo autorizan.
LA APELACIÓN 1. El defensor fundamentó su inconformidad en que el Tribunal no analizó las declaraciones juramentadas de los abogados ADOLFO MURILLO GRANADOS y JUAN JOSÉ SAAVEDRA, quienes actuaron en el proceso dentro del cual surgió la decisión considerada contraria a derecho por lo mismo indican que el doctor HURTADO REINA actuó bajo los criterios que jurídicamente se ajustaban para resolver.
En consecuencia, que al no haber observado esas pruebas “se dejó a su procurado sin la posibilidad de demostrar que la decisión adoptada surgió como producto del convencimiento jurídico y profesional de él a la hora de resolver una situación como la que se le presentó”. El Tribunal no tuvo en cuenta las declaraciones de los jueces GUILLERMO AFANADOR VACCA y HUGO FERNELLY FRANCO, que tienen incidencia en la valoración del tipo subjetivo en tratándose de la premeditación con la que se dice actuó el procesado al momento de proferir el auto 024 de 13 de febrero de 2004, dado que ellos dicen que su defendido generalmente les consultaba los asuntos relacionados con el procedimiento penal, especialmente en aquellos casos en los cuales el problema jurídico revestía complejidad.
Para él, el Tribunal actuó deslealmente al negarse oficiar a la Universidad Libre, Seccional de Santiago de Cali, para determinar si el procesado había realizado allí especialización en derecho penal y bajo qué normatividad procesal se orientó la misma, para ahí sí, enrostrarle que se trataba de un profesional con especialización en derecho penal y criminología, cuando esa situación no permitió ser probada porque HURTADO REINA no tiene ningún título de postgrado en esa materia.
Critica que el a quo haya calificado la decisión del procesado de desacertada y contraria a la estructura procesal, cuando FABIO ESCOBAR SAAVEDRA quedó nuevamente cobijado con medida restrictiva de la libertad, cuando su defendido decidió mediante auto 024 de 13 de febrero de 2004, fue revocar el auto interlocutorio que había abrogado la medida de aseguramiento que pesaba en contra de aquél. Sostiene que al revocarse mediante el aludido auto el que revocó la medida de aseguramiento impuesta al procesado, ésta adquirió vigencia y, en consecuencia, la privación de la libertad quedaba respaldada por la decisión interlocutoria, que en tal sentido, fue asumida durante la instrucción. No se puede aseverar que después de que el procesado revocó la medida de aseguramiento impuesta a ESCOBAR SAAVEDRA, la situación de éste haya permanecido inmodificable, pues “ los fines para restablecer la medida cautelar” volvieron a surgir, cuando aquél advirtió en su solicitud que existía otro proceso en su contra, en el cual la Fiscalía había dispuesto su captura.
Así, afirma, su procurado consideró, ante la nueva situación de ESCOBAR SAAVEDRA, que existía la posibilidad de que escapara al llamado de la judicatura especialmente en el trámite del juicio que se le adelantaba en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali y, además, existían, en ese momento, los requisitos legales para la privación provisional de la libertad.
La situación planteada por ESCOBAR SAAVEDRA, afirma, sí corresponde a un hecho atípico o inusual, pues no todos los días un procesado se presenta ante las autoridades judiciales a solicitar se revoque la decisión que lo puso en libertad. El hecho de informarle al juzgador que podía quedar detenido por otro proceso era suficiente para que el operador jurídico “ encienda las alarmas y evite que el procesado se ponga a la fuga de las autoridades judiciales” con lo cual el juicio sufre una variación importante que justifica dejar vigente la medida de aseguramiento.
Refiriéndose al caso dentro del cual el funcionario procesado asumió la determinación que se le reprocha, manifestó que no es cierto que ESCOBAR SAAVEDRA no haya acreditado su condición de padre cabeza de familia, pues éste, efectivamente, era cabeza de hogar, encargado del sostenimiento de su grupo familiar, como que respondía económicamente por las personas que se encontraban a su cargo y bajo su responsabilidad.
En su criterio, no constituye ningún contrasentido que el procesado hubiese revocado la decisión por medio de la cual desligó al procesado de la medida de aseguramiento que le impuso la Fiscalía, ante la aparición de los fines señalados en el artículo 355 de la Ley 600 de 2000, y al mismo tiempo le hubiera concedido la detención domiciliaria al advertir que no colocaría en peligro las personas a su cargo.
En tales condiciones, considera, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el procesado ajustó la decisión que asumió en el auto 024 de 13 de febrero de 2004, a las exigencias que se mencionan en la sentencia, es decir, que fue expedida por funcionario competente, acató las formalidades legales y recogió, en el mismo, los fines del artículo 355 aludido acerca de la necesidad de restablecer la vigencia de la detención preventiva ordenada desde la instrucción. En este proceso los operadores jurídicos no han mirado con detenimiento la forma como el procesado entendió la petición que le hizo ESCOBAR SAAVEDRA, respecto de la cual ha explicado que la asumió como solicitud de revocatoria del auto que rescindió la medida de aseguramiento.
Concepción jurídica bajo la cual gravitó su postura al momento de resolver, a la que sumó los criterios jurídicos que logró discutir con su secretario, OSCAR WALBERTO GÓNGORA. Luego si ese fue su convencimiento, no se puede afirmar que su comportamiento fue fruto de interés malicioso orientado a afectar el ordenamiento jurídico o de favorecer los intereses de ESCOBAR SAAVEDRA. Insiste, HURTADO REINA siempre entendió que la ley no le resolvía el asunto y por eso la salida jurídica que encontró fue revocar el auto que había ordenado la revocatoria de la medida de aseguramiento.
Recabando en el error de tipo, con apoyo en jurisprudencia de esta Sala de la Corte, plantea que no se puede despreciar que el procesado había sido traslado de la jurisdicción laboral a la penal especializada, por decisión del Consejo Seccional de la Judicatura, a la cual arribó completamente ignorante de las normas sustantivas y procesales del derecho penal, acopiando los conocimientos, en este campo, sobre la marcha.
Si bien es cierto HURTADO REINA antes que juez laboral ofició como juez penal municipal, debe tenerse en cuenta que ello ocurrió en vigencia de los Decretos Ley 100 de 1980 y 2700 de 1991, luego cuando regresó al ámbito penal las normas vigentes eran otras, cuyo contenido desconocía. Así mismo adiciona que a su cargo tenía una abrumadora e inhumana carga laboral, aspectos que el Tribunal no tuvo en cuenta al momento de valorar el tipo subjetivo.
Insiste en que el procesado persiguió garantizar los derechos de ESCOBAR SAAVEDRA y garantizar su comparecencia al proceso, como parte de los fines de la detención preventiva. De otra parte, alega, en el prevaricato el dolo se estructura a partir del conocimiento que el sujeto agente tiene de que en su comportamiento concurren los elementos que forman la prohibición penal, el cual no hace referencia a la comprensión del tipo penal sino de los hechos que integran el acto prohibido y, por lo tanto, de su significado jurídico penal, lo cual no corresponde a ningún saber técnico o profesional, sino lego o profano. Premisas a partir de las cuales concluye que es errado inferir la existencia del dolo en la actuación de HURTADO REINA a partir de la sola emisión de la decisión censurada, pues sí así fuera se estaría dando paso a una nueva especie de prevaricato, que denomina “fáctico”.
No puede confundirse, dice, la voluntariedad de la acción con el dolo, porque toda acción es voluntaria, pero no toda acción es dolosa o intencional. De este modo, define el dolo como “la voluntad orientada a producir un hecho tipificado”; empero, cuando se dirige a producir un hecho no tipificado, se puede proclamar imprudencia, mala intención pero no dolo, pues el dolo tiene como objetivo central la ejecución de un hecho previamente descrito como punible.
Asume que el Tribunal, acerca del dolo, no determinó si el comportamiento del procesado está vinculado con alguna de las variables “que permiten determinar en el plano del conocimiento de lo ilícito y su voluntad maliciosa de cometer la conducta punible”, pues no dijo si HURTADO REINA adoptó la determinación por la cual se le reprocha con premeditación, intención o propósito.
En su sentir, “ [e]s preciso indicar que las preposiciones usadas con intención, propósito y deliberación para determinar la categoría con la que se llega al dolo son en realidad expresiones que apuntan a distinciones entre ellas mismas”. Con fundamento en lo anterior, manifiesta que si se afirma que actuó con premeditación tendría que aceptarse que la misma no estuvo orientada al quebrantamiento de la ley, sino a garantizar la disposición de FABIO ESCOBAR SAAVEDRA a la administración de justicia. Así mismo, que si se dijera que fue con intención, fue la de asegurar la comparecencia del procesado al juicio y los requerimientos de la judicatura y, finalmente, que si actuó con propósito, no podría ser diferente que evitar la fuga de aquél. Porque la finalidad perseguida por el procesado no era la de infringir la ley sino de acertar en la realización del fin de la instrucción penal a su cargo, donde razonablemente lo entendió, insiste, que ante la amenaza de una posible fuga de ESCOBAR SAAVEDRA, fundamento de uno de los fines para restablecerle la medida cautelar, consideró que como la situación jurídica se le había resuelto en la etapa instructiva, no era procedente en la etapa del juicio hacerlo de nuevo por lo que decidió revocar la decisión a través de la cual libró a aquél de la medida de aseguramiento que pesaba en su contra, para que esta, a su vez, recobrara su vigencia. Arguye, que de asumirse, en gracia de discusión, que la decisión proferida por HURTADO REINA fue desacertada con las consecuencias que ello genera para la administración de justicia, los medios de prueba recopilados confluyen a demostrar que no actuó dolosamente cuando infringió el precepto, “constituyéndose de esta manera una situación de atipicidad subjetiva que releva su actuación de reproche penal por una conducta cuya única modalidad aceptada es la dolosa”.
Señala que esta Sala de la Corte ha sostenido en torno al delito de prevaricato que aún cuando la decisión adoptada por el servidor público sea opuesta a derecho, tal circunstancia no alcanza a constituir conducta prevaricadora por cuanto objetivamente no es posible considerar que el operador jurídico entendió su comportamiento manifiestamente contrario a la ley.
De otro lado, plantea que en la sentencia recurrida el Tribunal incurrió en nulidad por no valorar los medios de prueba contenidos en el proceso, especialmente porque no explicó las razones para desechar la prueba de descargo. Finalmente, que no existe claridad acerca de la norma violada por el operador jurídico. En tal sentido, afirma el Tribunal Superior de Cali en la decisión que ordenó expedir copias para procesar al doctor HURTADO REINA, éste había infringido el artículo 365 de la Ley 600 de 2000, por haber revocado la libertad provisional.
No obstante lo anterior, en la acusación se indicó que había quebrantado los artículos 355 y 356 ibídem y, ahora, en la sentencia de primera instancia, el Tribunal adicionó el artículo 357 del mismo ordenamiento. De otro lado, califica como desafuero que el Magistrado del Tribunal que salvó parcialmente el voto en la sentencia de primera instancia, haya hecho referencia al delito de “peculado por acción agravado”, lo cual, manifiesta, le causa desconcierto porque entiende que no leyó el expediente, no conoce el tipo penal por el cual se adelantó el juicio al doctor HURTADO REINA.
El recurrente, para terminar, de manera antitécnica solicita: a) Se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se absuelva a su defendido; b) En caso de que se acceda a lo anterior, subsidiariamente depreca se decrete la nulidad de la actuación a partir de la resolución mediante la cual se ordenó vincular a HURTADO REINA al proceso y c) Como petición subsidiaria de la anterior, se anule la sentencia recurrida por haberse omitido la valoración de las pruebas que desvirtúan la conducta del procesado. 2.
El procesado, luego de hacer referencia a incidencias del proceso, verbigracia, el trámite de la recusación que formuló contra los magistrados del Tribunal que integraron la Sala de Decisión, manifiesta que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, tiene anidmaversión por su nombre y la función que desempeña, porque bajo el amparo del artículo 230 de la Constitución Política consideró que podía administrar justicia con la visión filosófica del nuevo derecho impuesto por la Carta y el garantismo contenido en las normas rectoras del procedimiento penal.
En su caso, alega, no se valoró la carga laboral que tenía, la cual evacuaba de forma acelerada y casi atropelladamente. Comenta que para asumir la decisión no tuvo suficiente tiempo para hacerlo de manera larga y sosegada, pues el volumen de trabajo no lo permite. De suerte que no tuvo oportunidad para prevaricar, pues para esto se necesita tiempo y espacio, elementos de los cuales carecía para fraguar bien la decisión con la cual le torcería el cuello a la ley.
Igual que su abogado, afirma que antes de desempeñar el cargo de Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado, trabajó mucho tiempo con las disposiciones de Código Penal de 1980 y el Código de Procedimiento Penal de 1991, sin embargo no alcanzó a conocer y tener seguridad sobre la existencia y aplicación de muchas de ellas. Los cambios de especialidad a los cuales ha sido sometido por el Consejo Superior de La Judicatura, incidieron en su desempeño y, por ello, no descarta la existencia de errores en la mayoría de decisiones que no están motivados con intención, mala fe o ánimo de violentar la ley, como tampoco en el gusto consciente de querer favorecer o perjudicar a alguien.
Recuerda que durante seis años estuvo alejado de todo contacto con el derecho penal y cuando regresó a fungir nuevamente como juez especializado, ninguna de las legislaciones con las que había trabajado se hallaba vigente, por el contrario todo estaba derogado y, con ello, sus conocimientos en el área penal. Volvió a ejercer como juez penal a finales del año 2002 y a mediados del 2003, ya se “encontraba atiborrado de investigaciones promovidas por el Honorable Tribunal Superior de Cali, para quien no resultan posibles los errores sino los prevaricatos”.
Luego de comparar su situación con lo que acontecía con el rey Midas, quien, según la leyenda, todo cuanto tocaba con su cetro se convertía en oro, afirma el a quo entró en grandes contradicciones en su empeño por encontrar falencias en el auto que emitió. Dice que en el numeral 9 de la motivación del fallo, el Tribunal precisa que lo que hizo al emitir el auto que se le censura fue privar al señor ESCOBAR SAAVEDRA del ejercicio del derecho de defensa, argumentando que la experiencia ha demostrado que una persona privada de la libertad no puede ejercer su derecho de defensa a cabalidad.
Sin embargo, en el punto siguiente dicen todo lo contrario, que con tal decisión lo que hizo fue favorecerlo, procurando su permanencia en la ciudad de Cali. No obstante lo anterior, en otro aparte de la sentencia, el Tribunal, fundamentado en una decisión de tutela, expresó que lo que él hizo le afectó el derecho de defensa en el otro proceso que le inició la Fiscalía Novena Especializada de Bogotá, sin tener en cuenta que las decisiones de tutela solamente tienen efectos interpartes y que su motivación solamente constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces.
En relación con el dolo, se queja porque en la sentencia no se tuvo en cuenta el haz probatorio sino que se acudió a la suspicacia, a la sospecha y a la especulación, como que se repitió la postura de la Fiscalía que desde la medida de aseguramiento no indicó la norma violada ni cuál era el punto acerca del cual radicaba el prevaricato. Finalmente, dice que frente a conductas cometidas por magistrados del Tribunal Superior de Cali, denunciados por prevaricato, se le ha dado un trato discriminatorio, pues acerca de ellos se consideró que cometieron un error y respecto de él, que prevaricó. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Sala de la Corte para pronunciarse acerca de los recursos de apelación interpuestos contra sentencias proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial (art. 75.3, Ley 600 de 2000).
En consecuencia, acreditada como está la calidad de Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali del investigado para la fecha de los hechos, se procede a desatar el interpuesto por el defensor y el sentenciado, limitando el estudio al objeto de la impugnación y a los aspectos inescindiblemente ligados al mismo. 1. Teniendo en cuenta el principio de prioridad con fundamento en el cual el examen de la impugnación no se rige por el orden de su presentación sino por la incidencia procesal de los mismos, la Sala procederá a pronunciarse en primer lugar acerca de las nulidades pedidas por el defensor, quien antitécnicamente solicita de manera subsidiaria a la pretensión absolutoria se anule todo lo actuado a partir de la resolución a través de la cual la Fiscalía dispuso la vinculación de HURTADO REINA al proceso, sin ofrecer argumento alguno; y de no accederse a ésta, entonces, se anule la sentencia porque el Tribunal, en su criterio, no expresó las razones por las que no tuvo en cuenta la prueba de descargo.
Evidente es el desacierto de la defensa en el anterior planteamiento, pues en orden lógico no son peticiones subsidiarias sino principales en cuanto están orientadas a dar al traste con el proceso o parte de él, porque, en su sentir, no se cumplieron presupuestos procesales y no se garantizó el derecho de defensa, por lo cual sólo puede dictarse sentencia cuando se remuevan los vicios de la actuación. En materia de nulidades, su pedimento no se satisface con su simple formulación, es indispensable que se relacionen los hechos que la originan, los mandatos superiores o legales desconocidos y su trascendencia en el proceso.
Insistente ha sido la jurisprudencia de la Sala en señalar que las nulidades procesales están regidas por principios que orientan su declaratoria y convalidación, señalados en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, entre los cuales sobresale el de trascendencia que implica la demostración de la irregularidad que afecta sustancialmente las garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o juzgamiento.
De modo que la nulidad como remedio procesal no opera por la simple enunciación de un supuesto vicio, ni en interés exclusivo del ordenamiento, sino en la medida que constituya un error de garantía que afecta las prerrogativas procesales en perjuicio de los intervinientes, o un error de estructura a través del cual se afecta el esquema de la instrucción o el juzgamiento.
De este modo, la defensa al demandar la nulidad de la actuación a partir de la resolución por medio de la cual la Fiscalía dispuso la vinculación del procesado HURTADO REINA, no tuvo en cuenta que la oportunidad para solicitar las originadas en la etapa del sumario vence con el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal que se corre en la etapa del juicio, de modo que una vez vencido, el pedimento en tal sentido se torna extemporáneo, salvo que se trate de aspectos que lesionan el derecho de defensa.
Ni siquiera se detuvo en lo dicho por esta Sala de la Corte cuando resolvió el recurso de apelación que interpuso contra las decisiones asumidas por el Tribunal en la audiencia preparatoria, mediante las cuales negó la nulidad por presunta violación al debido proceso; oportunidad en la que se precisó: “En lo concerniente a la vulneración del debido proceso, el impugnante está en la obligación de demostrar la existencia de irregularidades sustanciales que socaven la estructura fundamental del proceso, esto es, que el funcionario judicial haya omitido abrir investigación, vincular al sindicado legalmente al sumario, resolver su situación jurídica estando legalmente obligado a hacerlo, abstenerse de cerrar investigación o de calificar el mérito del sumario, en lo que tiene que ver con la etapa instructiva; lo cual omite ya que se contrajo a aseverar genéricamente que se vulneró este derecho fundamental sin individualizar la existencia de alguna irregularidad con capacidad de socavar la estructura constitucional y legal del proceso, amen que cada uno de estos momentos procesales fueron cumplidos por la Fiscalía General de la Nación en el proceso.” (Auto de 13 de julio de 2005).
De otra parte, igual que lo planteó respecto de la resolución de acusación al iniciar la etapa del juicio, considera que el Tribunal incurrió en nulidad en la sentencia al “valorar los medios de prueba contenidos en el proceso, en especial por no explicar las razones para desechar las pruebas de descargo”, sin embargo, a pesar de lo expresado por la Corte en aquella ocasión, no demuestra que no hubo motivación o que la fundamentación es incompleta, dilógica o ambivalente, o que está soportada en supuestos fácticos aparentes o sofísticos y que tal irregularidad quebranta las garantías fundamentales del debido proceso o el derecho de defensa.
Tampoco indica cómo el contenido de las pruebas que se omitieron tienen la virtud de modificar la decisión del Tribunal, porque la sanción a esa omisión no debe provenir de la simple exigencia formal, sino del contenido material de los medios de prueba que no fueron tenidos en cuenta, de modo que si estos no tienen el vigor para persuadir de una conclusión diferente, la omisión no pasa de la simple irregularidad que no amerita su castigo con la anulación del acto procesal. 2.
En cuanto a los demás aspectos que son objeto de impugnación y que apuntan a derruir la responsabilidad deducida al procesado con fundamento en que el procesado no obró de forma dolosa, lo cual afectaría la imputación del tipo subjetivo, generando la atipicidad subjetiva del comportamiento o concurrencia de circunstancia de exclusión de responsabilidad penal porque el procesado no tuvo consciencia de que con su acción actualizaba el hecho punible de prevaricato, necesario es hacer las siguientes precisiones.
La Sala acerca de la demostración del dolo ha precisado con fundamento en el artículo 22 del Código Penal, que de las pruebas recopiladas se debe desprender que el agente conocía los elementos que caracterizaban objetivamente la acción penal y no obstante, voluntariamente orientó su conducta a la producción del resultado. En torno del delito de prevaricato ha sostenido que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, imponiéndose la reconstrucción del derecho conocido y aplicado por el servidor judicial en el desempeño de su función y la determinación del contexto en el que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta.
En consecuencia, teniendo en cuenta que el delito de prevaricato atribuido al doctor HURTADO REINA tiene como fundamento la aplicación de los artículos 355, 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, que gobiernan parte del régimen legal de la detención preventiva y libertad del procesado necesario es precisar lo siguiente. Con el advenimiento de la Carta Política de 1991, se elaboró un nuevo marco conceptual en torno al derecho a la libertad y su relatividad ante la posibilidad de limitación por razones previamente definidas en la ley.
Así, surgieron criterios como el de que la medida de aseguramiento solamente puede imponerse cuando se advierta la necesidad de asegurar que el procesado no manipule o altere la prueba, garantizar su comparecencia al proceso y a la ejecución de la eventual sentencia condenatoria, además, en determinados casos, prevenir que continúe cometiendo el delito.
En consecuencia, cuando procesalmente no concurre ninguna de esas condiciones no se justifica la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues la libertad personal, como criterio y derecho fundante del Estado Social de Derecho tiene prevalencia en orden a facilitarle al individuo, perseguido penalmente, el ejercicio de sus acciones que no sean incompatibles con los derechos de los coasociados.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-774 de 2002, con base en la cual el procesado revocó la medida de aseguramiento impuesta a FABIO ESCOBAR SAAVEDRA precisó: “ 4.2. El derecho a la libertad personal. ”La libertad personal, principio y derecho fundante del Estado Social de Derecho, comprende ‘la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente’. ”El derecho a la libertad personal, no obstante ser reconocido como elemento básico y estructural del Estado de Derecho, no alcanza dentro del mismo ordenamiento jurídico un carácter absoluto e ilimitado.
Ha precisado esta Corte: " Los derechos fundamentales, no obstante su consagración constitucional y su importancia, no son absolutos y, por lo tanto, necesariamente deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y valores protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían posibles ". ”El artículo 28 de la Carta Política, representa la cláusula general de tutela y reconocimiento del derecho a la libertad personal, ya que consagra de manera precisa, clara y expresa que: "Toda persona es libre", al mismo tiempo, establece los fundamentos jurídicos mediante los cuales se admite su restricción, al disponer que: ‘Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado ’, salvo que concurran tres requisitos, a saber: 1) mandamiento escrito de autoridad judicial competente, 2) que se expida con la observancia de las formalidades legales y 3) por la existencia de motivos previamente definidos en la ley. ”La Corte ha sostenido: ‘ Desde la perspectiva de los requisitos reseñados, cabe anotar que la norma comentada contempla el derecho de todos a no ser privados de la libertad sino en la forma y en los casos previstos en la ley, de donde surge que la definición previa de los motivos que pueden dar lugar a la privación de la libertad es una expresión del principio de legalidad, con arreglo al cual es el legislador, mediante la ley, el llamado a señalar las hipótesis en que tal privación es jurídicamente viable ’ ’ Se deduce de lo expuesto que el constituyente no concibió la libertad individual a la manera de un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción; todo lo contrario, fluye del propio texto superior que en determinados casos en que tal limitación tenga lugar han de venir fijados por la ley, siendo claro, en consecuencia, que tratándose de la libertad personal la Constitución Política establece una estricta reserva legal ’ ’ Sin embargo, esa libertad del legislador, perceptible al momento de crear el derecho legislado, tiene su límite en la propia Constitución que, tratándose de la libertad individual, delimita el campo de su privación no sólo en el artículo 28, sino también por virtud de los contenidos del preámbulo que consagra la libertad como uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la nación; del artículo 2º que en la categoría de fin esencial del Estado contempla el de garantizar la efectividad de los principios, y de los derechos consagrados en la Constitución, a la vez que encarga a las autoridades de su protección y del artículo 29, que dispone que toda persona ‘se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable’ y que quien sea sindicado tiene derecho ‘a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas’ ’ Así pues, aún cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los limites del mismo..". ”La efectividad y alcance de este derecho se armoniza con lo dispuesto en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, por medio de los cuales se estructura su reconocimiento y protección, a la vez que se admite una precisa y estricta limitación de acuerdo con el fin social del Estado. ”El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la Ley 74 de 1968 establece: ‘Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias.
Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta ’, la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972 precisa: ‘1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a las seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas’. ”El decreto 2700 de 1991 e igualmente la ley 600 de 2000, ordenan que: ‘toda persona tiene derecho a que se respete su libertad.
Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni privado de su libertad, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley’”. Esas características del derecho a la libertad imponen al Estado la obligación de protegerlo de forma especial, en cuanto sólo puede ser afectado previa la concurrencia de los requisitos señalados en la ley, es decir, su restricción obedece a causas estrictamente legales que impiden al operador jurídico invocar motivos diferentes, pues se trata de un derecho fundamental inalienable, de primera generación indisponible por los sujetos procesales.
El procesado HURTADO REINA, en este caso, conocía esas connotaciones. Así, se desprende de la forma como abordó el estudio de las solicitudes de revocatoria de la medida de aseguramiento que solicitaron varios de los defensores que actuaban en el proceso adelantado contra FABIO ESCOBAR SAAVEDRA y otros. En efecto, en el auto de 27 de agosto de 2003, bajo el epígrafe de “fundamentos legales, expresó: “ El nuevo código de Procedimiento Penal o Ley 600 de 2000 a manera de innovación legislativa reguló lo relativo al derecho constitucional fundamental de libertad y en su artículo tercero lo enmarcó dentro de la categoría de principio rector de carácter obligatorio, frente al establecimiento de fines y objetivos para la detención preventiva, la que se sujetará al cumplimiento de los presupuestos siguientes: 1) Sujetar la privación de la libertad a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado. 2) La preservación de la prueba. 3) La protección de la comunidad.
Presupuestos establecidos en el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal, bajo los siguientes requisitos: ‘la imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación delictual a las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción’. ”( ) ”Pero para que proceda la detención preventiva no solo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento procesal impone, sino que se requiere, además, y con ineludible alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades constitucionales admisibles para la misma, lo cual se infiere de manera diáfana del inciso segundo del artículo 13 de la Ley 600 de 2000, que obliga al funcionario judicial motivar, incluso cuando se provea por decisión de sustanciación, las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales.
De igual manera, se colige indefectiblemente del inciso segundo del artículo 3 ibídem, que no basta el cumplimiento de los requisitos sustanciales para la detención preventiva, sino que ésta deberá estar sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, o a la preservación de la prueba o a la protección de la comunidad”. ”Nótese que el articulado antes mencionado está ubicado en el Título Preliminar de la nueva ritualidad que consagra las normas rectoras, es decir, el gobierno sobre las restantes normas del ordenamiento que se traduce en un control mínimo de su contenido, y que básicamente son el marco fundamental y el derrotero imprescindible de su sentido, de su interpretación y aplicación. Se trata, pues, de un gobierno circunscrito al sentido y alcance de las formas específicas que se encuentran bajo su radio de acción, es decir, como indica ( ), las normas rectoras no son más ni menos que el desarrollo concreto de las garantías fundamentales al debido proceso y de todos sus corolarios: legalidad, presunción de inocencia, in dubio pro reo, non bis in ídem y demás atributos individuales que deben estar presentes en todo el proceso de imputación de la conducta punible ”.
(Negrillas fuera de texto). Sin embargo, las razones que esgrimió posteriormente para revocar la decisión de abrogar la medida de aseguramiento con base en la solicitud del mismo procesado, no se allanan a la teleología del marco superior que consideró al momento de revocar la medida de aseguramiento, pues no se entiende cómo es que si bajo su entendimiento estaba que el derecho a la libertad es de carácter constitucional y que su limitación obedece a razones previamente definidas en la ley, resolvió acceder a lo pedido por el procesado, quien persiguió a través de ese mecanismo no quedar eventualmente en detención en establecimiento carcelario por cuenta del nuevo proceso que en su contra adelantaba la Fiscalía Novena Especializada de Bogotá, sino permanecer privado de la libertad en su domicilio aduciendo como razón que así se le garantizaría su derecho a la defensa material.
El contenido de la solicitud de ESCOBAR SAAVEDRA pone de presente que su finalidad no era la de que se le garantizara el referido derecho, como hábilmente lo manifestó y lo aceptó el juez acusado, sino evitar la ejecución de la orden de captura que en otro proceso expidió la Fiscalía Novena Especializada en su contra y una eventual detención preventiva, pues al recobrar vigencia la providencia que revocó mediante auto 132 de 27 de agosto de 2003, por sí misma, se oponía a las decisiones que afectaran su derecho a la libertad en otros asuntos, mientras no se decidiera definitivamente en éste, es decir, el que estaba a cargo de HURTADO REINA.
En el escrito mediante el cual ESCOBAR SAAVEDRA manifiesta que “desde ahora me someto y me entrego voluntariamente ante la justicia para que el proceso que adelanta su Despacho siga su marcha sin traumatismo alguno y en él pueda yo ejercer mi derecho de defensa material en condiciones dignas” alude a que la Fiscal Novena Especializada, inició una serie de actos que perturban su vida familiar al punto que en otro proceso que instruye en su contra dispuso su captura para vincularlo procesalmente, cuando la citación, afirmó, hubiera sido suficiente porque conocía dónde residía y a qué actividad se dedicaba.
Razones que no constituían motivo suficiente para que el juez procesado accediera sin miramiento legal alguno a revocar el auto por medio del cual le había revocado la medida de aseguramiento a ESCOBAR SAAVEDRA, bajo el sofistico argumento que de esa forma le garantizaría el derecho de defensa material, contrariando lo que consideró en el auto de 27 de agosto de 2003, en el cual concluyó: “En síntesis, resulta obvio, con base en lo consignado en precedencia que la aplicación efectiva de la medida restrictiva de la libertad, carece de fundamento.
Por lo anterior, para el suscrito juzgador está demostrado en la actuación, que en la situación actual de los procesados JOSE HUMBERTO GONZÁLEZ BUSTAMANTE, FABIO ESCOBAR SAAVEDRA, MANUEL ROMERO PAZ y LUIS ALBERTO SERRATO RAMIREZ, hay lugar a la revocatoria de la medida de aseguramiento a lo cual se procederá conforme a lo analizado y el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la referida sentencia C-774 de 2001”.
La petición de ESCOBAR SAAVEDRA mediante la cual le solicitó se ordenara nuevamente la detención en su domicilio, no ofrecía ninguna dificultad para resolverla, pues en lógica debió negarla con fundamento en lo que consideró en el referido auto de 27 de agosto de 2003, porque la orden de captura librada en su contra en el otro proceso para oírlo en indagatoria y las manifestaciones que hizo en torno de la presunta persecución de la cual era objeto por la Fiscalía Novena Especializada, lato sensu, no constituían hecho sobreviniente que aconsejara nueva valoración acerca de la necesidad de imponerle medida de aseguramiento.
Luego, cuando el procesado en este asunto, decide estudiar con su secretario la atípica petición, no para negarla, sino para allanar el camino de lo solicitado, su decisión trasciende de una aparente interpretación de las normas que pudieran dejar lo sucedido en el ámbito de la simple equivocación, para ubicarse en el terreno delictivo, pues, surge evidente, ante los postulados superiores y el contenido de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que integran el bloque de constitucionalidad, que tal petición mimetizada, como subterfugio, en la protección del derecho de defensa material, es contraria a ellos y a las disposiciones legales que tutelan la detención preventiva y la domiciliaria.
La Corte Constitucional en la referida sentencia C-774 de 2001, la cual era de dominio del procesado, precisó al respecto: “Frente al derecho a la libertad personal, esta Corporación mediante sentencia C - 327 de 1997, señalo que: ‘ al efectuar el análisis de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria: por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 4º en el cual, el legislador, valiéndose de la Convención Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, enuncia una serie de derechos que califica de intangibles, durante los estados de excepción, los cuales no pueden ser objeto de suspensión o restricción alguna por el legislador extraordinario y dentro de esa enunciación no aparece la libertad personal que es susceptible de limitación como surge, por ejemplo del literal f) del artículo 38 [ de la ley 137 de 1994 ] Así las cosas, los tratados internacionales invocados por el demandante, en la parte relativa a la libertad personal no forman parte del bloque de constitucionalidad ’, en la medida, en que dicho derecho es susceptible de limitación en los estados de excepción. ”No obstante, la Constitución ordena en el inciso segundo del artículo 93 que para la interpretación de los derechos consagrados en la Carta, debe estarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, evento por el cual, aunque las disposiciones referentes al derecho a la libertad personal no hacen parte del bloque de constitucionalidad, no por eso, debe desconocerse que su interpretación debe realizarse de acuerdo con sus mandatos.
La Corte ha sostenido: ‘ Claro está, tratándose del derecho fundamental de la libertad, aplicando el artículo 93 de la constitución Política, el alcance de su garantía constitucional debe interpretarse a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia ’". (Negrillas y Subrayas del original). La anterior interpretación estuvo al alcance del doctor HURTADO REINA, como se desprende del auto de 27 de agosto de 2003, en el cual para revocar la medida de aseguramiento que pesaba en contra de ESCOBAR SAAVEDRA y otros, hizo referencia expresa a la anterior sentencia de la Corte Constitucional, circunstancia indicadora de que su ulterior decisión no tuvo origen en una equivocada interpretación de las normas constitucionales y legales acerca de la libertad personal y la medida de aseguramiento de detención preventiva, como él y su defensor sugieren, sino en la indeclinable voluntad de resguardarlo de las decisiones que afectaban su derecho a la libertad, asumidas en el otro proceso que por lavado de activos le adelantaba la Fiscalía Novena Especializada, al cual finalmente fue vinculado a través de indagatoria.
En este orden de ideas, las declaraciones de los abogados ADOLFO MURILLO GRANADOS y JUAN JOSÉ SAAVEDRA, defensores en el proceso en el cual el sindicado dictó la decisión que se le reprocha, no modifica la anterior conclusión porque aun cuando matizan de jurídica la valoración que hizo el doctor HURTADO REINA, lo cierto es que excluye los cánones constitucionales y legales.
Así mismo, tampoco tienen incidencia en el caso bajo examen, las declaraciones rendidas por los jueces GUILLERMO AFANADOR VACCA y HUGO FERNELLY FRANCO, a quienes supuestamente el procesado les consultaba los casos complicados en orden a procurar la mejor solución, pues acerca de lo que es objeto de investigación no ofrecen ningún dato importante, solamente que el procesado les comentaba casos hipotéticos sin hacer referencia a las partes, sin mencionar si en la tesis que manejó en el aludido proceso contra ESCOBAR SAAVEDRA, ofrecieron su consejo y en qué sentido.
En consecuencia, si existió algún comentario fue entre HURTADO REINA y su secretario, como uno y otro lo admiten en sus respectivas versiones, orientado a allanar el camino para satisfacer la petición de ESCOBAR SAAVEDRA, pues arribaron a la conclusión de que como no había norma expresa que lo prohibiera se podía acceder a lo solicitado, lo cual trasunta en el entendimiento que ab initio él se preocupó por verificar que no concurriera obstáculo legal alguno, prescindiendo del contenido de los artículos 28 y 29 de la Constitución Política y del análisis sistemático de las normas del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) que invocó al momento de revocar la medida de aseguramiento.
En efecto, en su peculiar sindéresis, igual a la petición que le hicieron, no tuvo en cuenta que la libertad personal es derecho fundamental inalienable e indisponible por su titular, y que su limitación solamente procede por motivos previamente señalados en la ley, es decir, que la detención preventiva está sometida a régimen legal que forma parte del debido proceso y, por ello, de obligatoria observancia. La revocatoria del auto de 27 de agosto de 2003, por medio del cual dejó sin efectos la medida de aseguramiento impuesta a ESCOBAR SAAVEDRA, no podía hacerse de manera simple accediendo a lo pedido, para tal fin el funcionario obligatoriamente debía hacer nueva valoración de los fines de la detención preventiva (artículo 355 de la Ley 600 de 2000) en orden a determinar si en el interregno, es decir, desde cuando dictó aquella providencia hasta el momento de resolver, había sobrevenido realmente circunstancia que ameritara el restablecimiento de aquella medida restrictiva del derecho a la libertad, que no se satisfacía con la mención que el procesado hacía de que la Fiscalía había ordenado su captura en otro proceso, pues éste ni siquiera insinuó en su escrito que tuviera la intención de huir, pues surge evidente que buscó evitar que por razón de aquella orden fuera recluido en centro carcelario, motivo por el cual en el mismo escrito deprecó la detención domiciliaria, respecto de la cual, como lo consideró ulteriormente el Tribunal al momento de revocar el auto de 13 de febrero de 2004, tampoco se reunían los requisitos para concederla, de ahí que se diga que HURTADO REINA también desconoció el artículo 356 ibídem.
Además de lo anterior, ante la revocatoria de la medida de aseguramiento que el juez acusado había dictado inicialmente, privar nuevamente de la libertad al procesado para dejarlo en detención domiciliaria no resulta lógico ni procedente, como lo consideró esta Sala de la Corte en Sentencia de Casación de 12 de julio de 2002, Rad. 19.959, en los siguientes términos: “No sobra advertir que a partir del proferimiento de la sentencia de constitucionalidad C-774/01, mencionada, ni en este ni en ningún otro caso resulta lógico ni procedente sustituir la detención preventiva por la domiciliaria, pues esta figura perdió su razón de ser, conclusión que emerge de la consideración de los fines buscados por el legislador al consagrar uno y otro instituto.
En efecto, si los elementos de convicción que obran en el diligenciamiento permiten pronosticar que el procesado no va a eludir su comparecencia al proceso y al cumplimiento de la pena, ni obstaculizará la actividad probatoria, ni pondrá en peligro a la comunidad, lo procedente no será proferir medida de detención y sustituirla por la domiciliaria, sino no imponer aquélla.
En otros términos, si se reúnen los requisitos formales y sustanciales exigidas para la detención preventiva (artículos 356 y 357 del C. de P. P.), pero no se cumplen los fines y objetivos constitucional y legalmente señalados para su procedencia (artículos 3° y 355, ibídem), esto es, si los presupuestos requeridos para abstenerse de decretarla son los mismos que se necesitan para cambiarla por la domiciliaria (artículo 38 del C. P.), lo lógico, coherente y jurídico será no dictarla o revocar la que estuviere vigente. ”En síntesis, la única medida de aseguramiento imponible en la actual legislación es la detención intramural, como quiera que si el administrador de justicia concluye que se llenan las exigencias para reemplazarla por la domiciliaria, también deberá colegir que no puede proferir aquélla o que debe revocar la dictada”.
(Negrilla fuera de texto) Luego el error de tipo que alega el defensor y el procesado, no subyace de la conducta de éste, pues como se viene de analizar no aflora que su convencimiento hubiese estado imbuido por falso juicio en torno de los elementos que integran el delito de prevaricato, en efecto las explicaciones que suministró en la injurada unidas a lo declarado por OSCAR WALBERTO GONGORA, su secretario, denotan que advirtió singularidad en la petición de ESCOBAR SAAVEDRA y por eso “estudiaron” su viabilidad no encontrado prohibición expresa en tal sentido, lo cual denota que desde el inicio prescindió de la valoración precedente, contenida en el auto 132 de 27 de agosto de 2003, en busca del “mecanismo jurídico” para acceder a ultranza a lo solicitado.
Oportuno es recordar como lo ha venido sosteniendo la Sala que los tipos penales describen conductas de acción o de omisión a las cuales se adecua el comportamiento humano previa la demostración de que el agente actuó con dolo, culpa o preterintención, según sea la exigencia subjetiva del tipo. Así, el tipo subjetivo que complace la descripción típica del delito de prevaricato, es doloso, lo cual implica la demostración del que el agente conocía los elementos que lo identifican, respecto del cual libremente quiso su realización. No obstante, si en el ámbito de su estructura mental se observa falla que recae acerca de los aspectos objetivos que delimitan la conducta delictiva, la exclusión del tipo subjetivo resulta obvia, porque en tal caso el agente no se representa la posibilidad de que su acción u omisión se adecue al tipo penal.
Cuando ese error tiene la característica la de ser invencible excluye la responsabilidad en cuanto la situación concreta en la cual actuó el agente le era insuperable. Empero, si era vencible y la ejecución del hecho tiene como fundamento haber actuado con imprudencia, descuido o negligencia, responde por el hecho culposo siempre que el legislador hubiese contemplado esa modalidad.
Situaciones que por lo que se ha venido considerando en el caso de la especie no concurren respecto del hecho atribuido a HURTADO REINA. A lo cual se adiciona que su experiencia judicial y conocimientos académicos, persuaden de que actuó a ciencia y paciencia, pues mientras en el auto de 27 de agosto de 2003 dio preeminencia al derecho a la libertad personal, en el de 13 de febrero de 2004 la negó con una motivación falaz y elaborada impidiendo que por razón del otro proceso eventualmente ESCOBAR SAAVEDRA nuevamente fuera encarcelado, colocando de esta forma la administración de justicia al servicio personal de éste, manteniéndolo privado de la libertad en su domicilio.
La consideración de que para aquél momento hacía escasos meses había retornado al área penal después de haber fungido como juez laboral durante algunos años, no constituye fuente de error excusable, porque con anterioridad había sido juez penal municipal lo cual le daba dominio y solvencia en las disciplinas penales, y así lo demostró en el auto por medio del cual revocó la medida de aseguramiento que pesaba en contra de ESCOBAR SAAVEDRA, en el cual frente al tema de la libertad, hizo referencia a los aspectos “innovadores” de la Ley 600 de 2000, aun cuando posteriormente el Tribunal al conocer por vía de apelación haya revocado esa decisión. Además, el procesado cursó estudios de post grado en derecho penal y criminología en la Universidad Libre de Cali, así lo refirió en la indagatoria y lo confirmó el abogado ADOLFO MURILLO GRANADOS, lo cual se suma a su experiencia de juez penal municipal, sin que el hecho de no ostentar el título de especialista en aquellas materias, constituya circunstancia que afecte el contenido de sus afirmaciones y las del testigo que da cuenta de que efectivamente realizaron la especialización aludida.
Con fundamento en todo lo anterior, colige la Sala que en la conducta del doctor HURTADO REINA no hubo simple equivocación en la apreciación fáctica y jurídica del caso sometido a su conocimiento y definición, tampoco error como ya se expresó, sino intención manifiesta de apartarse de la ley, ya que si bien es cierto, la jurisprudencia tiene establecido que cuando el juez se equivoca de buena fe, ello descarta el dolo exigido para el delito de prevaricato, en el caso bajo examen es patente que aquél actuó contra derecho para que ESCOBAR SAAVEDRA no fuera privado de libertad y conducido a centro carcelario por cuenta de otro proceso que por lavado de activos le adelantaba la Fiscalía Novena Especializada de esta ciudad.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: Negar las nulidades solicitadas por la defensa.
SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo impugnado en lo que fue materia de disenso. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria Fe de erratas: La cita jurisprudencial señalada en la pagina 42 de este texto corresponde en realidad a la providencia de segunda instancia proferida en el radicado 19659 del 16 de julio de el año 2002. � Corte Suprema de Justicia Sentencia de 25 de mayo de 2005, Rad. 22855 � Corte Constitucional Sentencia C - 301 de 1993.
En igual sentido C - 634 de 2000. � Corte Constitucional Sentencia C - 578 de 1995. � Corte Constitucional Sentencia C - 397 de 1997. Subrayado por fuera del texto original. � Subrayado por fuera del texto original. � Corte Constitucional Sentencia C - 634 de 2000. Subrayado por fuera del texto original. � En torno de la providencia de 27 de agosto de 2003, narró el Secretario OSCAR WALBERTO GONGORA: “Sobre las citas jurisprudenciales aquí transcritas, como era de conocimiento y recién no teniendo experiencia sobre ello, no las conocía y las recibí por parte del titular para ser transcritas en la providencia mencionada.”(Fl. 252 del c.o.1) � Fl. 243 y 244 del c.o. 3 y 185 – 187 del c.o. 4 � Fl. 250, c.o. 1.
Declaración de OSCAR WALBERTO GONGORA. � Fl. 136 ídem