CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 25975 SAMUEL GAD PAGE 109 CASACIÓN N° 25975 SAMUEL GAD Proceso No 25975 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado Acta No. 041. Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009). VISTOS A través de la sentencia del 24 de noviembre de 2005 la Sala Penal del Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, al confirmar parcialmente el fallo proferido el 16 de mayo de 2005 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma sede, condenó a SAMUEL GAD a las penas principales de 108 meses de prisión y multa en cuantía de 500 salarios mínimos legales mensuales, como autor del delito de lavado de activos, y a Alfonso Silva López a las penales principales de 36 meses de prisión y multa equivalente a 250 salarios mínimos legales mensuales, como cómplice del referido punible.

Contra la sentencia de segunda instancia el defensor de SAMUEL GAD interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue admitida mediante auto del 18 de septiembre de 2006. En concepto recibido el 4 de noviembre de 2008, el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal pidió desestimar los cargos de la demanda y casar oficiosamente el fallo impugnado.

Procede, por tanto, la Sala a emitir la sentencia de rigor.

HECHOS El Procurador Delegado los sintetizó en los siguientes términos: “ El 4 de octubre de 2002, con ocasión de una llamada telefónica anónima que informó a las autoridades de Policía sobre una reunión a celebrarse entre varios sujetos, a las 5:00 p.m. de ese mismo día, en la cafetería “La Pepita” del centro de la Capital (de Colombia, se aclara), con el objeto de realizar una defraudación bancaria mediante cheques, funcionarios adscritos a la SIJIN se desplazaron al referido sitio, donde capturaron a ANGELINO HERNÁNDEZ PORRAS, SANDRO ALIRIO PÁREZ ÁLVAREZ, MARCO WILLIAM USECHE GONZÁLEZ, CARLOS JULIO RODRÍGUEZ BARAJAS, LUIS HUMBERTO SOTO GONZÁLEZ, quienes se disponían a endosar unos títulos valores en que ellos y personas indeterminadas aparecían beneficiadas por sumas que oscilaban entre $32.273.600 y $51.300.000, a petición de ALFONSO SILVA –quien también fue retenido-.

“Éste fue aprehendido en poder de los respectivos comprobantes de egreso emitidos por ALGAD EXPORT LTDA., cuyo representante legal era SAMUEL GAD, un listado en el que aparecían relacionados los antes mencionados frente a ciertas cantidades de esmeraldas, las fotocopias de las cédulas de ciudadanía respectivas y un manuscrito que textualmente decía: “Por favor haga firmar los restantes y déjelos en un sobre cerrado con Eloísa Garzón, la niña recepcionista de la of. 1104 del Edificio Emarald.

Quedamos a paz y salvo”. Los 24 cheques encontrados en poder de SILVA LÓPEZ ascendían a una suma superior a los $1.000.000.000 y sus beneficiarios carecían de relación comercial alguna con la empresa giradora de los mismos, toda vez que su ocupación era la de “comisionista de fotos y RH” y su consentimiento en el endoso se produjo por petición de ALFONSO SILVA LÓPEZ, quien como contraprestación ofreció pagar la suma de $30.000, el cual a su turno, recibía $50.000 por cada endoso obtenido por parte de un intermediario conocido de la contadora de la empresa ALGAD EXPORT LTDA. Los diferentes medios de prueba practicados en la actuación –documentos contables, testimonios e indicios- señalaron que el comportamiento descrito era reiteradamente realizado por la aludida empresa criminal como una modalidad de lavado de activos, en la que a través de simuladas exportaciones de esmeraldas se encubría el ingreso de capitales al país de procedencia ilícita”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. La investigación penal correspondiente la inició la Fiscalía 332 Local de Bogotá el 7 de octubre de 2002, despacho judicial que escuchó en indagatoria a los capturados. Su situación jurídica la resolvió la Fiscalía Especializada el 17 de octubre siguiente, profiriéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de lavado de activos. 2.

En el curso posterior de la investigación el fiscal dispuso vincular mediante indagatoria a SAMUEL GAD, para lo cual libró orden de captura en su contra. Al resultar infructuosa su búsqueda, con resolución del 15 de enero de 2003 lo declaró persona ausente, tras lo cual le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el punible de lavado de activos, decisión proferida el 31 de los mencionados mes y año. 3.

Mediante proveído del 10 de julio del mismo 2003 el instructor clausuró la investigación y el 28 de octubre siguiente calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación en contra de SAMUEL GAD y Alfonso Silva López, como autor y cómplice, respectivamente, del ilícito de lavado de activos. En la misma providencia precluyó la investigación a favor de los demás vinculados. 4.

En virtud de la apelación interpuesta por los defensores de los acusados, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 24 de febrero de 2004, confirmó el pliego de cargos. 5. En firme la providencia calificatoria, el proceso pasó a conocimiento del Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, cuyo titular llevó a cabo las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, tras lo cual puso fin a la instancia con la sentencia del 16 de mayo de 2005, en la cual condenó a SAMUEL GAD a las penas principales de 192 meses de prisión y 50.000 salarios mínimos legales mensuales de multa, como autor del delito de lavado de activos agravado.

El a quo también condenó a Alfonso Silva López, a quien le impuso 66 meses de prisión y 400 salarios mínimos legales mensuales de multa, como cómplice del referido punible. Los condenó, igualmente, a la pena “ principal” de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena principal. 6. Con ocasión de la apelación interpuesta por los defensores de los sentenciados, la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá confirmó las condenas, pero redujo el monto de las sanciones así: a GAD le impuso 108 meses de prisión y 500 salarios mínimos mensuales de multa.

A Silva López, por su parte, le irrogó 36 meses de prisión y 250 salarios mínimos legales mensuales de multa. Adicionalmente, a SAMUEL GAD le aplicó la pena accesoria de expulsión del territorio nacional. 7. Contra el fallo de segundo grado se mostró inconforme, a través del recurso extraordinario de casación, el defensor del antes mencionado.

Admitida la demanda se remitió la actuación al Ministerio Público para efectos de obtener el respectivo concepto, cuya elaboración, como ya quedó visto, la cumplió el Procurador Cuarto Delegado en lo Penal. LA DEMANDA Con sustento en la Ley 600 de 2000, el actor formula tres cargos contra la sentencia del Tribunal, cuyos fundamentos se resumen a continuación. Primer cargo (Principal).

Nulidad: Al amparo de la causal tercera de casación, acusa la sentencia de vulnerar el debido proceso y el derecho de defensa por contener una motivación incompleta o deficiente. Al respecto sostiene que tanto el fallo de primera instancia como el de segunda aducen la existencia de suficientes indicios para afirmar la responsabilidad del procesado en los hechos constitutivos de lavado de activos, enriquecimiento ilícito y de exportaciones ficticias.

Sin embargo, añade, en dichas decisiones no se vislumbra la construcción de esos indicios, pues ni se señalan “ los hechos indicadores, de los medios de prueba que sustentan la afirmación de cada uno”, ni se indica la inferencia lógica efectuada con sustento en las reglas de la experiencia, de la ciencia o de la técnica, ni tampoco se precisan los hechos indicadores.

Tras citar apartes del fallo de primer grado y resumir los elementos tenidos en cuenta allí para sustentar la condena, sostiene que, en realidad, las consideraciones del a quo no hacen relación a indicio alguno sino que son meras conclusiones al amparo de las cuales extrae que la elaboración de los cheques a nombre de terceros no vinculados con la compañía, así como su endoso y cambio, constituye una conducta de lavado de activos, exactamente, “ de dinero proveniente de enriquecimiento ilícito, incremento patrimonial que a su vez era obtenido por la comisión del delito de exportaciones ficticias”.

Pero, según el casacionista, el juzgador no expone las inferencias lógicas a partir de las cuales deduce que los movimientos realizados con los cheques indican el propósito de dar apariencia de legalidad a dinero de origen ilícito, como tampoco por qué arribó a la conclusión conforme a la cual el capital ilícito devino de exportaciones ilícitas, erigiéndose la empresa ALGAD EXPORT LTDA. en una mera fachada de exportaciones, menos aún, prosigue, se demuestra la comisión de ese delito.

En su criterio, el ad quem no llenó esos vacíos lógicos y, por el contrario, también se vale de conclusiones que no responden a construcciones respetuosas del procedimiento que es propio de los indicios, como cuando se refiere a la creación de un “andamiaje” para realizar acciones de “ triangulación” de dinero de procedencia ilegal a través de la empresa legalmente constituida, que era utilizada para “ blanquear capitales” o cuando hace referencia a los análisis contables como muestra de las irregularidades de los trámites de comercio exterior de la empresa, o cuando concluye que las empresas “JACOB AMINOFF” y “AMERIND INC.” s on inexistentes por no estar registradas en el Bureau de corporaciones de la ciudad de Nueva York.

Explicación sujeta a las reglas indiciarias, sostiene, también se echa de menos cuando el Tribunal habla de indicios “ de mentira y mala justificación”. En fin, considera que en las dos sentencias los funcionarios se limitan a mencionar los medios de prueba obrantes en el expediente, tales como el informe de policía, las declaraciones, las indagatorias, los títulos valores incautados, el dictamen pericial contable y algunos documentos, para afirmar que ALGAD EXPORT LTDA. efectuaba exportaciones simuladas y también que los dineros utilizados por esa empresa provenían de una actividad ilícita.

Pero, insiste, de los fallos no se logra entender de qué forma los juzgadores llegaron a deducir, “ a partir de tales elementos probatorios, que la compañía ALGAD EXPORT LTDA. es una empresa fachada, que las exportaciones no se realizaban, que el dinero de sus cuentas y que estaba representados en los cheques tantas veces mencionados es de procedencia ilícita y que todo se reduce a un ejercicio de ‘triangulación’ tendiente a ocultar el origen ilícito del capital de la compañía”.

Considera quebrantados los artículo 29 de la Constitución Política, 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otras disposiciones. En punto a la trascendencia del reproche, sostiene que la falta de motivación condujo a la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa, por cuanto la deficiente exposición de los fundamentos probatorios, en punto a la construcción de la prueba indiciaria, dejó al procesado con una evidente confusión sobre los motivos de su condena.

Solicitó, por tanto, decretar la nulidad de la sentencia de segunda instancia para que el ad quem emita la de reemplazo, subsanando el vicio advertido. Segundo cargo (Subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial: Invocando la causal primera de casación, cuerpo segundo, el libelista denuncia la incursión del Tribunal en seis errores de hecho, así: 1.

Falso raciocinio: El yerro, según el actor, ocurrió cuando el ad quem predica la comisión de la conducta punible con sustento en el endoso y cambio de cheques efectuados por personas no acreditadas como proveedores de ALGAD EXPORT LTDA., mecanismo con el cual se hacía la triangulación de dinero de origen ilícito. En su criterio, el Tribunal no precisa con claridad el principio de la sana crítica que utilizó, aun cuando considera que bien puede ser la regla de la experiencia conforme a la cual “ el hecho de girar cheques a nombre de terceras personas, sin que fueran proveedores de la compañía giradora de los títulos, y siendo endosados por éstos para ingresar posteriormente el dinero a la misma compañía, es una conducta ‘ prohibida’”.

Para el censor, la máxima de la experiencia esgrimida por el fallador no se ajusta a la lógica y a la sana crítica, porque de ella no se puede derivar lógicamente el hecho indicado de tratarse de dineros de procedencia ilícita. Si bien reconoce que esa conducta puede ser inusual, en todo caso no es prohibido “ que el legítimo titular de una cuenta gire cheques a nombre de terceras personas con quienes no tiene relaciones comerciales ni laborales, ni está prohibido que estas personas los endosen, ni que se les pague por ello, ni tampoco está prohibido que la misma empresa titular de la cuenta los cambie y retorne el dinero respectivo a sus arcas, ahora en efectivo”.

Considera que con tal razonamiento el ad quem vulneró el principio de la lógica según el cual “ los titulares de las cuentas corrientes en ocasiones giran cheques para obtener dinero en efectivo de sus propias cuentas, operación que tienen pleno derecho a realizar. Y ello se puede hacer incluso a través de terceros que sirven como meros instrumentos de la operación”, conforme ocurrió con ALGAD EXPORT LTDA., cuya conducta resultó inocua, pues ni afectó a los endosatarios ni al capital de la compañía. Precisa que el error es trascendente, pues si el Tribunal se hubiera apegado a las reglas de la lógica su conclusión sería distinta, como entender que la utilización de cheques para obtener dinero en efectivo de su propia cuenta, incluso a través de terceros, puede tener meras implicaciones tributarias o fiscales o también que simplemente la empresa necesitaba el dinero para pagarlo en efectivo a sus proveedores, con ocasión de negocios como la venta de esmeraldas que tienen altos índices de informalidad. 2.

Falso raciocinio. Lo predica respecto del indicio que llevó al juzgador a asignar a ALGAD EXPORT LTDA. la calidad de empresa “ fachada ”, a partir de considerar que sus negocios los realizaba con compañías no registradas en el Bureau de corporaciones de Nueva York, como JACOB AMINIFF Y AMERID INC., o eran manejadas por familiares o porque no se encontró constancia de esos negocios en un período determinado.

Para el casacionista, el razonamiento del ad quem no corresponde a un análisis lógico ni está acorde con las reglas de la experiencia, porque una compañía, a pesar de haber sido constituida a través de escritura pública, puede no aparecer en el registro comercial y no por ello afirmarse su inexistencia. Ello también ocurre, añade, con las sociedades de hecho, las cuales ni siquiera se materializan en acta o escritura pública.

A veces, señala, tal informalidad ocurre porque, como acontece con JACOB AMINOFF, se trata de una persona natural, caso en el cual no es obligación registrarse en el Bureau de corporaciones. En su criterio, la circunstancia de pertenecer las empresas comerciales a familiares no es óbice para afirmar que se dedican a encubrir sus verdaderas actuaciones ilícitas, pues es “ frecuente que los familiares se dediquen al mismo ramo del comercio y que creen compañías que adelantan negocios entre sí, incluso en diversos países.

Además, es importante tener en cuenta que el negocio de las piedras preciosas, y en este caso de las esmeraldas, es comúnmente manejado por familias, que tienen tradición en el gremio y que realizan esa labor precisamente con sus propios familiares”. Considera, por tanto, que el fallador vulneró los principios de la sana crítica derivados del anterior análisis, yerro trascendente porque de no haber mediado lo habría llevado a entender que la empresa ALGAD EXPORT LTDA. estaba dedicada a la exportación de piedras preciosas, para lo cual realizaba negocios con compañías en el exterior, por cuya venta recibía ingresos de origen lícito. 3.

Falso raciocinio. Lo deriva del hecho de afirmar el sentenciador que el procesado realizaba exportaciones ficticias, respecto de las cuales no obtenía beneficios estatales como los denominados CETS, para concluir de ello en la demostración del delito de lavado de activos. El actor infiere que la regla de la experiencia utilizada por el sentenciador consiste en que “ las exportaciones simuladas, en las que no se obtienen beneficios estatales, generan un incremento patrimonial de origen ilícito”.

Considera que esa deducida afirmación del ad quem es contradictoria y absurda, de modo que en su construcción indiciaria vulneró el principio de coherencia, pues no resulta lógico sostener la existencia de un incremento patrimonial ilícito, constitutivo de lavado de activos y derivado de exportaciones ficticias, a partir de reconocer en forma simultánea que la compañía no recibió los beneficios estatales propios de las exportaciones.

Más aún, en su criterio, si la obtención del beneficio estatal constituye elemento estructural del delito de exportaciones ficticias y el propio fallador acepta que dicho beneficio no se presentó, no resulta dable afirmar la realización de exportaciones ficticias generadoras de dinero ilícito, conclusión con sustento en la cual predica la trascendencia del cargo, porque si no hubo beneficio estatal por las exportaciones, no pudo existir incremento patrimonial injustificado y, consecuencialmente, tampoco el delito de lavado de activos. 4.

Falso juicio de identidad. El error, para el censor, recayó en la certificación procedente del Bureau de corporaciones de Nueva York, en el cual se señala que la corporación JACOB AMINOFF y AMERIND INC. “ no está en el archivo”. Según el actor, dicha certificación no indica, como lo señala el Tribunal, que las empresas JACOB AMINOFF y AMERIND INC no están registradas.

En ese sentido sostiene “ que no es lo mismo buscar en un sistema el nombre ‘A Y B’ que el nombre ‘A’ y el nombre ‘B’”. Considera trascendente el yerro, porque bajo su sustento el Tribunal afirmó la demostración de un hecho indicador. 5. Falso juicio de identidad: Según el libelista, el Tribunal alteró, distorsionó y desfiguró el natural y obvio sentido del dictamen pericial contable y su complemento, llegando a conclusiones que realmente no se desprenden de esos elementos probatorios.

Así señala que en dichos medios de prueba el perito, acorde con lo solicitado por el instructor, efectuó un “ análisis financiero horizontal”, es decir, “ se limitó a realizar una descripción comparativa de las cuentas sociales del capital, el activo y los pasivos de ALGAD EXPORT LTDA., así como también de las cuentas del estado de pérdidas y ganancias por los años 1999, 2000 y 2001”, aunque el experto también intentó realizar descripción similar en relación con algunos rubros de los estados financieros de los socios y del representante legal de la citada sociedad.

Reseñó el actor que con base en el dictamen contable, el ad quem dedujo un aumento patrimonial injustificado en cuanto entre los años 2000 y 2001 reportó una diferencia del 2.312.5%, pues de $157.071.563 pasó a $3.632.2999.093, infiriendo el censor que tal aumento ocurrió en relación con la cuenta de “deudores varios”, mientras que, acorde también con las conclusiones del Tribunal, en el estado de pérdidas y ganancias pasó de $841.088.638,70 para el año 2000 a $5.582.409.300 para el año 2001, el cual a su vez incrementó a $11.932,745.277,32 con respecto al año 2002.

Considera que el juzgador no solamente tergiversó la prueba sino que además ésta no tenía la capacidad metodológica de acreditar el incremento patrimonial. Al respecto sostiene que el dictamen ofrece apenas un panorama en el cual se señalan variaciones episódicas de algunas cuentas del balance y del estado de resultados, lo cual resulta intrascendente, pues para tal efecto se requería precisar no un fenómeno contable sino uno de carácter jurídico y económico, que no se satisface con la simple comparación de cuentas parciales por ejercicios fiscales.

En su criterio, la metodología adecuada para determinar si existió o no incremento patrimonial exigía un ejercicio global de consolidación, partiendo del patrimonio inicial con la identificación de un momento determinado en el tiempo y que combinado con factores tales como la valorización de los activos, la tasa de interés aplicable a los pasivos y aún los factores exógenos como la situación de orden público y el funcionamiento de la economía global, permita establecer un valor concreto, real y efectivo del monto de los activos, incluso con sustracción de los pasivos.

Tal metodología, expresa el impugnante, se requería porque, por ejemplo, el mayor valor de un activo puede estar compensado, neutralizado e incluso superado por un aumento correlativo en el valor de los pasivos, razón por la cual el verdadero efecto de la comparación simplemente contable o parcial puede resultar absolutamente relativa, como de manera palpable e insólita ocurre en la interpretación de la prueba pericial, la cual en parte alguna establece una situación patrimonial inicial que pudiera ser comparada con una situación patrimonial final.

Precisa que tales situaciones se derivan del análisis efectuado en la propia sentencia, pues en las cuentas de “ Deudores varios ” se aprecian variaciones apreciadas por el Tribunal como “ significativas”, sin analizar “ la correlación de las mismas con las cuentas correspondientes del pasivo, ni siquiera con las propias variaciones intrínsecas de dicha cuenta en una valoración objetiva y sana, tales como son las posibles provisiones por dudoso recaudo, las variaciones en la tasa de interés, si tales deudas se encuentran sometidas a un plazo, la solvencia de los deudores, etc.”.

Por eso, le parece que la conclusión derivada por el ad quem de la mera variación del 2.312.5% en una de las sub cuentas del activo social es improcedente, pues esa sola circunstancia, vista de manera aislada, no “ puede significar la existencia de un incremento patrimonial como el fenómeno jurídico y económico al que se refiere el tipo penal de enriquecimiento ilícito”, según la lectura efectuada a ese medio de prueba por el Tribunal.

Considera, de otra parte, que la exposición del estado de pérdidas y ganancias presentada en el peritaje y al cual hace referencia la sentencia, no tiene injerencia en la situación patrimonial objeto de análisis, pues allí solamente se señala los ingresos y egresos de un período concreto, sin demostrar la destinación final de los recursos y tampoco, por tanto, el carácter de tal destinación en la situación patrimonial.

En su sentir, la determinación del neto entre los ingresos y egresos nada significa si en el instante en que el máximo órgano social establece un destino para las utilidades o las pérdidas no se indica de manera expresa la forma como se utilizaron los recursos de tal operación. Para el libelista, finalmente, la tergiversación del significado objetivo del medio de prueba por parte del Tribunal es tal, que confunde el aumento de los ingresos con el incremento patrimonial y mezcla cifras asignadas a distintas cuentas afirmando su pertenencia a un mismo rubro que ni siquiera existe en el dictamen pericial, lo cual se comprueba al observar que las cifras referidas por el juzgador aparecen, incluso, en párrafos distintos del peritaje.

En conclusión, estima que el contenido objetivo del dictamen pericial, por su incapacidad técnica como medio de prueba, no permite analizar la posible existencia de un incremento patrimonial, pese a lo cual el juzgador sostiene que de ese elemento probatorio sí se extrae el incremento patrimonial injustificado, apreciación errónea que de no haberse presentado hubiera conducido a concluir en la no demostración de los tres delitos referidos en el fallo. 6.

Falso juicio de existencia. Sostiene el casacionista que el Tribunal omitió apreciar las certificaciones obrantes a folios 246 y 249 del cuaderno # 7, pruebas demostrativas de que los clientes JACOB AMINOFF y AMERIND INC. sí existían en la ciudad de Nueva York, el primero como persona natural y el segundo como persona jurídica. En su sentir, dichos documentos desvirtúan la afirmación del ad quem conforme a la cual se trataba de empresas “ fachada”, por cuya razón debieron ser valorados con desestimación de aquella certificación donde erróneamente se dio a los dos clientes el tratamiento de una única empresa.

De manera general, el actor precisó que los errores de hecho antes referidos condujeron a vulnerar los postulados de la presunción de inocencia y tipicidad, así como la normatividad probatoria reguladora de la construcción de los indicios. De igual manera, consideró que el ataque casacional efectuado por la vía indirecta comprendió todos los fundamentos del fallo, de manera que la condena se quedó sin soporte probatorio alguno, desvirtuándose de esa forma la doble presunción de acierto y legalidad de que está revestida.

Tercer cargo (Subsidiario). Violación directa: Con apoyo en el cuerpo primero de la casual primera de casación, el impugnante denuncia en este cargo la vulneración directa de los artículos 310 y 327 del Código Penal, por interpretación errónea, normas que describen, en su orden, los delitos de exportación e importación ficticia y enriquecimiento ilícito de particulares.

Sobre el primero de esos quebrantos sostiene que el juzgador dejó de valorar el elemento subjetivo requerido por el tipo penal en mención, esto es, la obtención de provecho ilícito de carácter oficial, con lo cual asignó a la norma un alcance que no tiene. Lo anterior, añadió, porque a pesar de considerar dicho ilícito como fuente del enriquecimiento ilícito y éste a su vez como fuente del delito de lavado de activos objeto de imputación, el sentenciador concluyó que la sola simulación del acto de comercio exterior era suficiente para afirmar desde el punto de vista dogmático la tipicidad del punible previsto en el artículo 310, con lo cual extendió ilimitadamente su cobertura fáctica Asegura que el yerro es trascendente porque al no presentarse en este caso el elemento subjetivo del tipo la conducta de exportación e importación ficticia deviene atípica y, como consecuencia de ello, también resultan atípicos los delitos de enriquecimiento ilícito y lavado de activos.

Esto por cuanto, según señala, la sentencia reconoce que esos últimos punibles en mención “ conviven en el presente caso en una simbiosis inescindible que requiere de la existencia y verificación de un delito autónomo que preste sostén al carácter subordinado de los dos primeros”. En cuanto a la denunciada vulneración del artículo 327 del Código Penal, empieza por señalar que el tipo penal allí contemplado es de resultado, de manera que para su estructuración se hace necesaria la obtención del incremento patrimonial no justificado, cuyo origen tenga una conducta delictiva, concretada en este caso, según lo consideró el Tribunal, en el punible de exportación o importación ficticia. Pero, añadió, como quiera que el elemento subjetivo exigido por el delito fuente en mención no se presentó, pues el propio fallador admitió que el procesado no obtuvo el provecho oficial referido en el artículo 310 del Código Penal, resulta imposible traducir esa conducta en base del enriquecimiento ilícito y de manera correlativa en el de lavado de activos, a cuya conclusión hubiera arribado el ad quem de no haber extendido indebidamente los alcances del delito de enriquecimiento ilícito.

Con fundamento en los antes sintetizados argumentos, el censor solicitó casar la sentencia para decretar la nulidad del fallo de segunda instancia o para, de manera subsidiaria, absolver al procesado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Respondió los cargos en el orden propuesto por el demandante, así: Cargo primero. Nulidad: El Procurador Delegado no aprecia la motivación incompleta denunciada por el actor.

Contrariamente, sostiene que en las decisiones judiciales cuestionadas existen suficientes razones de hecho y de derecho demostrativas del punible imputado y de la responsabilidad en cabeza de los procesados. Precisa que los fallos son expresos, coherentes, hilados, asertivos, no hipotéticos ni especulativos y conservan una línea argumentativa respetuosa de una percepción racional probatoria.

En síntesis, añade, responden a un soporte fáctico, serio, adecuado y contundente, de modo que respetaron el imperativo de la motivación de las decisiones. Advierte que el reproche se sustenta en un grave error de intelección, al suponer el demandante que los falladores dieron por probada la comisión del delito de exportaciones e importaciones ficticias, cuando realmente lo argumentado en las sentencias es la simulación de operaciones de exportación. Más aún, considera que el actor equivocó la vía de ataque al cuestionar la construcción indiciaria realizada por los juzgadores, incluso creando sus propias pruebas indirectas e imponiéndoles su aislado y genérico razonamiento, contra lo valorado por los funcionarios.

De todas maneras, es del concepto que los indicios construidos por los falladores encuentran soporte en sus elementos estructurantes, sólo que no están precisados con la metodología propuesta por el censor, quien al parecer procura la ilación instantánea y sucesiva de cada uno de los presupuestos de este medio probatorio, desde el hecho indicador al indicado, pretensión que socavaría la autonomía e independencia que ampara a los jueces.

Rechaza, por ende, el cuestionamiento conforme al cual la decisión condenatoria de primera instancia se funda en meras conclusiones. No son tales, añade, sino verdaderos hechos indicadores integrantes de varios indicios que no fueron denominados expresamente, pero sí deducidos, desarrollados y circunscritos a los de mala justificación y modus operandi, supuestos fácticos indicantes a partir de los cuales se infirió lógicamente que las actividades desplegadas por SAMUEL GAD enseñan la existencia de un incremento patrimonial injustificado que no pudo ser explicado satisfactoriamente por el procesado.

Para el Delegado, tampoco en la sentencia de segundo grado se afirman meras conclusiones. En este sentido considera que la deducción del Tribunal según la cual la creación de un “andamiaje ” para realizar acciones de “ triangulación” de dinero de procedencia ilegal a través de la empresa legalmente constituida en orden a “ branquear capitales” enseña una inferencia producto del ejercicio valorativo integral de los medios de prueba obrantes en el proceso.

Recordando que el ataque se centra en tratar de demostrar las deficiencias en la construcción indiciaria, reconoce el Ministerio Público que si bien la sentencia de segunda instancia no es muy técnica en la edificación de los mismos, un análisis metódico de esa decisión permite concluir que ello no constituye un defecto sustancial. Así, por ejemplo, añade, cuando el Tribunal alude a los dictámenes contables como pruebas indiciarias ha de entenderse que la información vertida en ellos como hecho indicador enseña inferencialmente un incremento patrimonial injustificado al cual refiere de manera sucedánea.

En opinión del Procurador, además, para afirmar la inexistencia de las empresas JACOB AMIFF y AMERID INC. como hecho indicado el ad quem tuvo como fundamento probatorio la certificación del Bureau de corporaciones de Nueva York. La inferencia relativa a la simulación de exportaciones, por su parte, la deriva de la ausencia de cobro de los beneficios tributarios para exportadores.

Considera inexacto, de otro lado, que el sentenciador no haya explicado los indicios de “ mentira y mala justificación”. El Ministerio Público, finalmente, se muestra en desacuerdo con la afirmación del impugnante según la cual los medios de prueba obrantes en la actuación no sirven de fundamento para soportar la sentencia condenatoria. Segundo cargo.

Violación indirecta de la ley sustancial: Tras efectuar una breve reseña acerca del poder suasorio que arrojan las pruebas incorporadas al proceso e inferir que los juzgadores, aunque no lo hayan dicho expresamente, construyeron con fundamento en esas probanzas los indicios de mala justificación, modus operandi, operaciones de triangulación de dinero, empresas fachadas y exportaciones ficticias, el Delegado pasó a responder la censura orientada a demostrar la existencia de errores de hecho, según el siguiente resumen: Falsos raciocinios: Al entender que los tres errores de esa naturaleza conservan una misma línea argumentativa los estudió de manera conjunta, para lo cual empezó por resaltar la indebida postura del censor que bajo la afirmada dificultad para atacar la prueba indiciaria por su construcción deficiente, complementa de manera sofística con sus propios razonamientos los vacíos encontrados frente a los elementos del indicio a los que, a su juicio, acudió el Tribunal en el proceso lógico de edificación del mismo, con lo cual termina fundándose en conjeturas o especulaciones sin ser fiel a la providencia donde no se contempló que determinado hecho indicador haya dado lugar a cierta inferencia lógica, pues el análisis probatorio del ad quem fue integral y los indicios los generó con sustento en deducciones lógicas alcanzadas a partir de los hechos indicadores en conjunto.

Con todo, abordó el Ministerio Público el examen de los tres indicios deducidos por el actor para cimentar los falsos raciocinios. Así, sobre aquel referido a la triangulación de dinero de origen ilícito cuyo hecho indicador es el endoso y cambio de varios cheques por personas que no eran proveedores de ALGAD EXPORT LTDA., advierte inexacta la afirmación del censor porque la conclusión del Tribunal no devino de esa sola circunstancia sino que tuvo en cuenta además la relación comercial establecida con corporaciones con sede en Estado Unidos que resultaron tener relaciones familiares y no tener objetos sociales similares.

Para el Delegado, además, no resulta afortunada la reflexión del casacionista cuando sostiene que los titulares de las cuentas corrientes en ocasiones giran cheques para obtener dinero en efectivo de sus propias cuentas, utilizando inclusive terceros como instrumentos de la operación. Al respecto replica, tal como lo concibieron los juzgadores, no ser lógico que para lograr dicho cometido se recurriera a mecanismos tan complicados como buscar personas ajenas al giro ordinario de los negocios, a fin de suplantar a los verdaderos proveedores y ponerlos como primeros beneficiarios de unos cheques girados por cuantiosas sumas de dinero, por cuyo endoso se les pagaba la suma de $30.000, pago que se hacía a través de un intermediario, “ prosiguiendo luego con la cadena endosataria en cabeza de los empleados de la empresa y culminando con su cobro y entrega del dinero en efectivo a SAMUEL GAD”.

La realización de tan complicado procedimiento no resulta explicable ni siquiera con el argumento de que se trataba de una ingenua actividad encaminada a obtener efectivo para pagar proveedores, dado el comercio informal que es propio del negocio de las esmeraldas, porque en criterio del Delegado, lo lógico hubiera sido girar un solo cheque por el total del monto requerido y con el dinero en efectivo pagar a los proveedores, aunque considera que atendidos los altos flujos de dinero manejados por ALGAD EXPORT LTDA. y la calidad de las esmeraldas y joyas que comercializaba –tipo exportación- lo coherente habría sido que los pagos los hiciera a través de cheques, máxime cuando así lo declararon la secretaria y la contadora de la firma.

En punto a los proveedores, no obstante las contradictorias declaraciones de Ana Eloisa Garzón y Ruth Aseneth Pinto, para el representante de la sociedad se probó con las injuradas de los beneficiarios de los cheques capturados que ninguno de ellos corresponde a los verdaderos destinatarios de la supuesta transacción comercial, sin que resulte atinada la excusa de la señora Pinto conforme a la cual se acudió a esa clase de beneficiarios ante la necesidad de hacer los asientos contables de compra de la mercancía, pues en el proceso se acreditó que no era la primera vez que se acudía a tales prácticas.

Consideró, finalmente, que los reportes de exportaciones a compañías en el exterior y de los correspondientes reintegros, no coinciden con los dictámenes contables conforme a los cuales tales operaciones sólo fueron cuadradas contablemente 2 años después de hacerse la primera inspección judicial sobre los libros y sistemas contables de la empresa.

En relación con el segundo indicio referido por el censor, alusivo al uso de una empresa fachada para la realización del lavado de activos, el Ministerio Público es del parecer que el ad quem erró al señalar que las empresas JACOB AMINOFF y AMERIND INC. no estaban inscritas en el registro mercantil y además que no se encontraron transacciones entre DISCOVERY MINES COMPANY y ALGAD EXPORT. LTDA. porque el expediente enseña lo contrario.

Sin embargo, estima que ello no hace perder relevancia a la pretendida apariencia de operaciones de exportación entre ALGAD EXPORT LTDA. y las empresas DISCOVERY MINES COMPANY, cuyo gerente es el mismo SAMUEL GAD, AMERIND INC., de propiedad de su hermano Salomón, y AMGAD INTERNACIONAL INC. o ALBERT GAD INT’L, de propiedad de su otro hermano de nombre Albert Gad.

En su criterio, tales operaciones, en principio, podrían ser legítimas, pero se desvirtúan por el resto de indicios y material probatorio, conforme al cual las relaciones comerciales de propiedad de la misma persona o de sus familiares constituye un elemento intrínseco, propio del modus operandi de las empresas fachadas. Finalmente, con respecto al tercer indicio consistente en la obtención de dineros de procedencia ilícita derivado de las “ simuladas exportaciones” realizadas por ALGAD EXPORT LTDA. sin beneficiarse de los CERTS, el Delegado encuentra que para construirlo el censor desdibujó absurdamente el planteamiento del Tribunal, el cual nunca sostuvo que el incremento patrimonial derivara del hecho de no recibir el mencionado beneficio tributario.

Contrariamente, añade, el ad quem dedujo la existencia de exportaciones ficticias a partir de la no obtención de los beneficios y la falta de pagos de la compañía DISCOVERY MINES COMPANY a ALGAD EXPORT LTDA., porque si esta última compañía se dedicaba al negocio de las exportaciones lo lógico y usual era que se beneficiaria de los CERTS. En consecuencia, el no hacerlo indica que las exportaciones eran ficticias.

El juzgador, concluye el representante de la sociedad, no se refirió al delito de exportación o importación ilícita, sino que simplemente hizo alusión a la comprobada simulación de la operación de comercio exterior como supuesto fáctico y no como tipo penal. Falsos juicios de identidad y existencia relacionados con la prueba documental obtenida mediante exhorto: Analiza aquí los ataques del censor referidos a la tergiversación de la certificación en la cual el Bureau de corporaciones de Nueva York informó que la empresa JACOB AMINOFF Y AMERIND INC. no está registrada en el archivo y la falta de apreciación de las certificaciones donde por separado el mismo Bureau señaló que la corporación AMERIND INC sí está registrada y que JACOB AMINOFF es una persona natural que está habilitada para recaudar los impuestos de ventas y/o de compensación por uso.

Para el Delegado, desde el punto de vista de la literalidad, el Tribunal sí distorsionó la primera de las referidas certificaciones, pues le adicionó al término “ corporación” el carácter plural para suponer que ambas empresas no estaban registradas. En su criterio, sin embargo, dicha prueba es inidónea para determinar si estaban o no autorizadas para ejercer el comercio en Estado Unidos, pues de manera equívoca la consulta se efectuó como si las dos conformaran una sola empresa.

Por eso, considera perfectamente acreditado el falso juicio de existencia también denunciado, pues en realidad el juzgador dejó de valorar las dos certificaciones adicionales en las cuales, contrario a lo afirmado en la sentencia, indican que tanto JACOB AMINFF como AMERIND INC sí existen. De todas maneras, estimó que el yerro no es trascendente, pues la condena se soportó en otras pruebas que, igual, llevan a la convicción sobre la responsabilidad penal de los procesados.

Al respecto es del criterio que “ la existencia de operaciones de triangulación de dinero ilícito y de empresas fachada puede inferirse fundamentalmente de las supuestas operaciones de comercio exterior entre ALGAD EXPORT LTDA. y DISCOVERY MINES COMPANY y AMERIND INC., representadas legalmente por él mismo y su hermano SALOMÓN GAD, cuyo objeto social en nada se relaciona con el comercio de piedras preciosas –corporación de negocios domésticos-, luego el registro o no de las empresas señaladas atrás, o su existencia jurídica en nada varía la deducción lógica del Tribunal en tal sentido”.

Falso juicio de identidad relacionado con la prueba pericial contable: Precisa que en este reproche el actor en realidad se muestra en desacuerdo con la idoneidad de la prueba pericial, razón por la cual la vía de ataque es equivocada, pues debió a acudir al falso juicio de legalidad, demostrando que la pericia no reúne las mínimas exigencias de ley.

De todas maneras, estimó que ese elemento de prueba no resulta inidóneo, incompleto o deficiente, a pesar de tratarse de un análisis financiero donde solamente se evaluó el balance general y el estado de pérdidas y ganancias en dos espacios temporales, pues cumple los requisitos previstos en el artículo 251 de la Ley 600 de 2000 relativos a la claridad, precisión, explicación de las investigaciones efectuadas y los fundamentos técnicos de las conclusiones.

Aunque en relación con la falta de capacidad metodológica del dictamen para acreditar la existencia o no del incremento patrimonial injustificado, considera que la defensa pudo controvertir el experticio inicial pidiendo su aclaración, ampliación o adición e incluso su objeción, pero sólo se solicitó su aclaración sin que allí se lograran explicar las graves inconsistencias alegadas, al punto que los peritos reafirmaron la certeza de sus conclusiones.

Ese silencio, añade, conduce a que todo cuestionamiento sobre su validez devenga improcedente en sede de casación. Tampoco el Ministerio Público avizora la presencia de un falso juicio de identidad en el análisis del Tribunal. En su criterio, los argumentos del demandante se concretan a expresar de manera general la presunta existencia de tergiversaciones sin lograr precisarlas, salvo en tres vagos aspectos que solamente enseñan su particular justificación en términos de conjetura.

El primero de esos vagos aspectos, precisa el Delegado, se refiere a la afirmación del sentenciador acerca de la existencia de variaciones significativas en la cuenta de deudores varios, en cuanto el ad quem no las correlacionó con las cuentas del pasivo o con “ las propias variaciones intrínsecas”, las cuales podrían ocurrir por las posibles provisiones por dudoso recaudo, las variaciones en la tasa de interés, el sometimiento a plazo de las deudas o la solvencia de los deudores, de modo que, por ejemplo, la sola variación del 2.312.5% de la cuenta de deudores no significa un incremento patrimonial injustificado.

En relación con el monto del incremento, el Ministerio Público no encuentra que el juzgador, pese a incurrir en inconsistencia frente al saldo del año 2001, haya tergiversado el dictamen porque la conclusión sobre el asombroso aumento del activo en un corto período de tiempo -1 año-, respeta estrictamente el contenido literal de la prueba.

Sobre el particular, estima que la falta de confrontación del referido resultado contable con las “ variaciones intrínsecas” antes que promover la lectura objetiva del peritaje, promueve su adición con puras conjeturas. De cualquier forma, asegura que ninguna de las hipotéticas justificaciones aludidas por el actor en orden a desvirtuar el marcado incremento en la cuenta de deudores se demostró en el proceso.

En ese sentido, tal como se destaca en el informe contable, se pregunta cómo es que tratándose de una empresa típicamente de carácter exportador, el rubro de deudores-clientes en el exterior no registre saldo alguno en los balances de los años examinados, sin que sea de recibo el argumento del sistema de comercialización mediante pago por anticipado, porque lo probado “ por lo menos contablemente” es que la empresa estaba vendiendo prácticamente de contado.

Para el Procurador Delegado, llama la atención también que una empresa que registra ingresos de $5.604.853.463,99 en el estado de ganancias y pérdidas comparativo de 2000 y 2001, deliberadamente opta por prestar a sus deudores varios la suma de $3.770.454.949, es decir, más del 67% de sus ingresos, con el agravante de que ese préstamo tuvo como destinataria una empresa de propiedad de la compañera permanente de SAMUEL GAD, quien contaba con 19 años, con escaso grado de bachiller, sin profesión u oficio lucrativo conocido y cuya compañía ni siquiera recibía anticipos del exterior.

Encuentra así injustificados los inusitados incrementos patrimoniales de las cuentas principales del balance general y el estado de pérdidas y ganancias, sobre todo tratándose de una empresa constituida en 1995 con un capital social de escasos $50.000.000 y en donde existen inconsistencias en los registros y soportes contables, tales como la presencia de comprobantes de egreso con doble numeración e inexistencia de facturas de compra de la mercancía. Sobre el segundo de dichos aspectos, concretado por el censor en el hecho de que los estados de pérdidas y ganancias sólo demuestran los ingresos y egresos de un período, pero no la destinación final de los recursos, el representante de la sociedad no advierte tampoco tergiversación alguna, pues ciertamente dichos estados reflejan en los dos períodos en mención la existencia de una gran cantidad de ingresos operacionales que si bien aparecen parcialmente contrarestados por los egresos, para arrojar utilidades relativamente pequeñas, son indicativos de grandes flujos de dinero ilícito que quisieron ser soportados en aparentes operaciones comerciales.

A este respecto no encuentra lógico que una empresa con tal alto supuesto nivel de exportación pase de tener pequeñas utilidades en sus ejercicios, es decir, $4.742.016,12 en el año 2000 y $19.722.535,98 en el 2001, a ganar $127.897.633,02 en el 2002, cifra si bien no muy significativa en términos numéricos, sí lo es porcentualmente hablando, pues corresponde a un incremento del 648,48%.

De todas maneras, recuerda que en la dinámica del lavado de activos resulta irrelevante la obtención efectiva de utilidades, pues cualquier dinero ilícito que se logre introducir en la economía, aun existiendo pérdidas, formalmente hablando, será ganancia para el lavador de capitales. Señala, finalmente, que tampoco aquí el actor logra demostrar las especulaciones planteadas para justificar el efecto patrimonial de las utilidades, pues éstas ni fueron dispuestas como dividendos ni se incrementaron las reservas sociales y muchos menos sirvieron para enjugar pérdidas de ejercicios anteriores.

El tercero y último aspecto vago referido por el demandante, según el representante de la sociedad, estriba en confundir el Tribunal los ingresos con el incremento patrimonial, en cuanto mezcló “ cifras asignadas a distintas cuentas afirmando que pertenecen a un mismo rubro que ni siquiera existe en el dictamen pericial”. Tras comparar lo que al respecto expresó el Tribunal con el contenido del dictamen, el Delegado concluye que la colegiatura, pese a no ser prolija, sí fue precisa en identificar el monto porcentual exacto en el cual se incrementó el patrimonio –relativo a la subcuenta de resultados del ejercicio-, esto es, 548.8% y la cantidad de incremento advertido en los estados de pérdidas y ganancias, claramente observados en la cuenta de ingresos operacionales.

Recomendó, además, no perder de vista que el aumento de los ingresos necesariamente tiene efectos sobre el patrimonio, pues puede ser afectado favorable o desfavorablemente, según existan pérdidas o ganancias. Tercer cargo. Violación directa de la ley por interpretación errónea de los artículos 310 y 327 del C. P.: Al respecto dice no ser cierto que los juzgadores se hubieren apoyado en el delito de exportación o importación ficticia como delito subyacente del enriquecimiento ilícito de particulares, pues simplemente se limitaron a describir una de las modalidades del lavado de activos consistente en la simulación de exportaciones.

De ahí, añade, que el Tribunal dejara de considerar el elemento subjetivo del tipo penal previsto en el artículo 310 referido a la obtención de un provecho ilícito. En este sentido estima curiosa e impertinente la afirmación del censor en el sentido de no ser punible como exportación o importación ficticia la simulación total o parcial del acto de comercio exterior si se encuentra dirigida a la obtención de un “ provecho ilícito no oficial”, pues con tal tesis tiende a legitimar y legalizar la exportación ficticia de mercancías para la obtención de “ cualquier provecho ilícito, diferente al oficial”, olvidando que ese comportamiento constituye el delito de lavado de activos.

En su concepto, tampoco es cierto que no sea dable sostener una condena por el punible de lavado de activos sin la existencia de un tercer tipo penal que complemente el delito de enriquecimiento ilícito, cuando los recursos productos del lavado provengan precisamente del enriquecimiento ilícito, pues el primero de los referidos delitos (lavado de activos) es una conducta autónoma, razón por la cual no requiere que el comportamiento delictivo base esté judicialmente declarado, sino es suficiente una razonable ilación entre el actuar y las diferentes manifestaciones de la conducta punible de lavado de activos.

Tras soportar la anterior postura con cita jurisprudencial de esta Corporación, el Ministerio Público considera, consecuencialmente, carente de toda fundamentación la pretendida interpretación errónea del Tribunal acerca del sentido del artículo 327. Sobre el particular, califica de inexacta la afirmación del censor conforme a la cual el juzgador dijo que el procesado “ se enriqueció ilícitamente a través de la conducta delictiva de exportación ficticia, aun cuando no obtuvo el provecho oficial que califica ese delito”.

Casación oficiosa. El Procurador Delegado advierte que el a quo incurrió en grave yerro, no corregido por su superior, cuando dosificó la pena a SAMUEL GAD, pues ante la concurrencia de una circunstancia específica de agravación que imponía aumentar la sanción de una tercera parte a la mitad, invirtió la regla prevista en el numeral 4º del artículo 60 del estatuto punitivo, en cuanto al mínimo legal le aplicó la proporción mayor, mientras al máximo la proporción menor.

Solicitó, por tanto, subsanar el error imponiendo la pena correcta. Según el Ministerio Público, el equívoco del a quo se extendió también a la pena de multa, pero como su reparación implicaría irrogar 666,66 salarios mínimos legales mensuales, ello conduciría a vulnerar la garantía fundamental de la no reformatio in pejus, pues el ad quem determinó por esa sanción apenas 500 salarios del referido valor nominal.

De otra parte, pidió estudiar la posibilidad de restablecer la ruptura del principio de la no reformativo in pejus, porque el Tribunal, no obstante el silencio al respecto del juzgado, impuso a SAMUEL GAD, ciudadano extranjero, la pena accesoria de expulsión del territorio nacional. Ello, precisó, salvo considerarse que se trata de una mera medida de carácter administrativo, “ teniendo en cuenta que su imposición guarda una estrecha relación entre la conducta reprochada y la sanción accesoria…, activando entonces, la función preventiva de la sanción”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Por respetar el principio de prioridad, la Sala se referirá a los cargos de la demanda en el orden propuesto por el actor. Primer cargo. Nulidad: Según el censor, las sentencias contienen una motivación incompleta, porque los juzgadores no construyeron los indicios al amparo de los cuales dedujeron la responsabilidad del procesado, de modo que ni señalaron “ los hechos indicadores, de los medios de prueba que sustentan la afirmación de cada uno”, ni indicaron la inferencia lógica efectuada con sustento en las reglas de la experiencia, de la ciencia o de la técnica, ni tampoco precisaron los hechos indicadores.

La jurisprudencia de la Sala tiene dicho que una adecuada fundamentación de las providencias judiciales es requisito indispensable no sólo para garantizar el debido proceso sino para posibilitar el adecuado ejercicio del derecho de defensa, pues sólo si el sujeto pasivo de la acción conoce las razones de las decisiones tendrá los elementos de juicio suficientes para controvertir aquellas que desfavorecen sus intereses.

En ese sentido, ha dicho la Corte que los defectos de motivación de la sentencia con carácter invalidante consisten en: (i) ausencia absoluta de motivación, la cual ocurre cuando no se precisan los fundamentos fácticos y jurídicos que soportan el fallo, (ii) motivación incompleta o deficiente, que surge cuando su sustento es tan precario que no se alcanza a saber cuáles son las razones de la decisión, (iii) motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente, defecto que se presenta cuando la providencia contiene conceptos o argumentos excluyentes entre sí, en tal forma que finalmente se ignora el sentido de la motivación o cuando las razones expuestas en la parte motiva no explican lo decidido en la resolutiva, y (iv) motivación sofística, aparente o falsa, si la fundamentación no está respaldada en la verdad probada en el proceso.

Como se observa, el censor alude al segundo de dichos defectos. Pero para la Sala, contrariamente, los fallos sí dejan traslucir suficientemente los fundamentos tanto fácticos como jurídicos, los cuales se expusieron de manera clara, precisa y coherente, de manera que ninguna afectación al debido proceso ni al derecho de defensa es dable predicar.

Sostiene el demandante que tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda contienen meras conclusiones, mas no indicios construidos de acuerdo con las reglas legales establecidas para el efecto. Se aparta la Corte de esa afirmación. Si se leen detenidamente las providencias, se advierte que los juzgadores mencionaron los elementos probatorios con cuyo apoyo derivaron los hechos indicadores a partir de los cuales infirieron que el procesado SAMUEL GAD utilizaba la empresa ALGAD EXPORT LTDA. para lavar dinero de origen ilícito, cuyo ingreso pretendía justificar a través de exportaciones simuladas.

En efecto, obsérvese cómo el a quo a partir de pruebas tales como el informe policial, la declaración del Subintendente Ricardo Díaz Tejero y las versiones de las personas capturadas con ocasión del operativo policial que generó la investigación, incluida la rendida por el procesado Alfonso Silva López, así como el testimonio ofrecido por Ana Eloisa Garzón, secretaria de la empresa ALGAD EXPORT LTDA, encontró demostrado el giro por parte de esa compañía de un gran número de cheques por enormes cantidades, cuyos beneficiarios eran personas que no tenían ninguna relación con dicha firma, pero a quienes se hacia aparecer como acreedoras de la empresa.

De acuerdo con el fallador de primer grado, esas probanzas también acreditaron que los beneficiarios venían siendo reclutados por Silva López, por cuya labor recibía por cada uno la suma de $50.000 y, a su vez, a aquellos por endosar los títulos valores se les pagaba $30.000. Además, esos cheques posteriormente eran endosados nuevamente por empleados de la compañía cuando realizaban su cobro bancario, cuyo dinero terminaba ingresando a las arcas de la empresa, aunque en algunas oportunidades suplantaban la firma del beneficiario inicial.

Con fundamento en tales hechos indiciarios el a quo razonó que quien decide circular dinero mediante el giro masivo de cheques, en las condiciones vistas, no tiene otra pretensión que “ dar apariencia de legalidad o legalizar recursos mal habidos”. A lo anterior el sentenciador de primer grado sumó el hecho de aparecer demostrado, a través del dictamen pericial contable, un incremento patrimonial considerable que el procesado pretendió justificar con unas exportaciones ficticias exentas de un adecuado soporte contable, infiriendo así que dicho incremento devino de actividades propias del enriquecimiento ilícito.

El a quo, en síntesis, condensó de la siguiente manera las pruebas indiciarias con sustento en las cuales fundamentó la responsabilidad del acusado: “ … las irregularidades protuberantes del manejo contable de la empresa, las múltiples operaciones ficticias realizadas, importaciones inexistentes, giro de cheques a nombre de personas que no tienen relación con el objeto social de la empresa…, entrega de cheques a personas que no tienen vínculo comercial o económico con la empresa para que se endosaran y regresarlos luego a la misma…”.

A su turno, el Tribunal, para fundamentar la responsabilidad del acusado SAMUEL GAD, con cimiento en las mismas pruebas analizadas por el a quo, también hizo referencia al uso por parte de la empresa de vendedores ambulantes, ajenos totalmente a esa compañía, para girarles cheques por cuyo endoso les cancelaba contraprestación dineraria. El ad quem aludió igualmente al dictamen pericial, complementando el análisis efectuado por el a quo al respecto, en cuanto se refirió porcentualmente a los sensibles aumentos que experimentó tanto el patrimonio como el estado de pérdidas y ganancias de la empresa; de igual manera, consideró el doble registro de egresos como irregularidad también evidenciada en la contabilidad de la misma.

Si bien, como lo estimó el Procurador Delegado, el Tribunal no fue muy técnico cuando denominó indicio al dictamen pericial, lo cierto es que de los fundamentos de la decisión fácilmente se desprende que en realidad se refirió a los hechos indicadores surgidos de dicha prueba que denominó indicios de mentira y mala justificación y a partir de los cuales infirió el incremento patrimonial injustificado.

El fallador de segundo grado, adicionalmente, hizo mención a otros elementos indiciarios, frente a los cuales también efectuó la respectiva fundamentación. Tales: la circunstancia de que un hermano suyo era el gerente de una de las empresas con las cuales supuestamente se realizaban las negociaciones de exportación. Igualmente, el hecho de que las otras compañías no se encontraban registradas en el Bureau de corporaciones de Nueva York.

Finalmente, el no cobro por parte de ALGAD EXPORT de los CETS. Los dos primeros hechos indiciarios adicionales en mención los soportó el Tribunal probatoriamente con certificación allegada al proceso procedente del mencionado Bureau. De ellos infirió las exportaciones ficticias y, por consiguiente, el origen ilícito de los ingresos reportados por la empresa del procesado, inferencia construida a partir del razonamiento conforme al cual se trata de hechos graves característicos “ de la entidad fachada”.

El tercer hecho indicador, a su vez, también le sirvió al ad quem para inferir lo relacionado con la simulación de exportaciones, pues, de acuerdo con el sentenciador, lo usual es que quien efectúa exportaciones legales se beneficie de los famosos “CERT”. Comparte la Sala, en consecuencia, la apreciación del Ministerio Público conforme a la cual la afirmada motivación incompleta surge, de una parte, de la errada comprensión de la sentencia, al estimar el casacionista que el Tribunal dio por demostrada la existencia del delito previsto en el artículo 310 del estatuto punitivo, denominado exportación e importación ficticia, cuando ello no es cierto.

Y, de la otra, de exigir la fundamentación de las providencias a partir de una específica y particular fórmula, en la cual el juzgador deba metódicamente explicar individualmente cada uno de los hechos indicadores, con el señalamiento del elemento probatorio que le sirve de soporte, la mención del razonamiento lógico considerado por el fallador y el hecho concretamente indicado, cuando ese tipo de exigencia, ciertamente, vulnera los principios de la autonomía e independencia judicial.

La obligación funcional del juzgador, derivada del requisito de motivar sus decisiones, es ofrecer una fundamentación coherente, clara, precisa y suficiente, sin que la ley le exija acudir a una determinada metodología, ni siquiera cuando la sentencia se sustenta en la prueba indiciaria, pues al respecto la única exigencia del legislador (art. 287 C.P.P. de 2000), es la de apreciarlos en conjunto teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia, como en efecto procedieron los falladores en el presente caso.

El reproche, por tanto, debe desestimarse. Cargo segundo. Violación indirecta de la ley sustancial: Como se recuerda, en este reproche el actor postula seis errores de hecho, tres por falso raciocinio, dos por falso juicio de identidad y uno por falso juicio de existencia. La Sala los estudiará agrupando aquellos errores que conserven una misma línea argumental. 1.

Falso raciocinio derivado del giro de cheques: La Sala tiene precisado que esta modalidad del error de hecho se presenta cuando el juzgador en la labor de apreciación de las pruebas vulnera los principios de la sana crítica integrados por las reglas de la experiencia, los postulados lógicos y las leyes de la ciencia. Esa vulneración debe ser ostensible, de modo que no hay lugar a afirmar la presencia de un falso raciocinio si la discusión gira tan sólo alrededor del alcance suasorio de las pruebas.

En otras palabras, para demostrar la incursión en esa clase de error de hecho y, por consiguiente, destronar la sentencia “es menester comprobar que el juez abandonó la razón, convirtió su arbitrio en escueta liberalidad, se alejó del diario discurrir, de la lógica o de las directrices que, aun cuando eventualmente relativas, ha signado una ciencia o una disciplina”.

El yerro de tal connotación lo cifra el impugnante en la afirmación del Tribunal conforme a la cual “ el hecho de girar cheques a nombre de terceras personas, sin que fueran proveedores de la compañía giradora de los títulos, y siendo endosados por éstos para ingresar posteriormente el dinero a la misma Compañía, es una conducta ‘prohibida’ ” que, por ende, indica que se trataba de dineros de procedencia ilícita.

Según el demandante, la regla de la experiencia aplicada por el fallador no se ajusta a la lógica y a la sana crítica y es desconocedora del principio de la lógica al amparo del cual “ los titulares de las cuentas corrientes en ocasiones giran cheques para obtener dinero en efectivo de sus propias cuentas, operación que tienen pleno derecho a realizar.

Y ello se puede hacer incluso a través de terceros que sirven como meros instrumentos de la operación”. Debe empezar la Sala por anotar que aun cuando el ad quem utilizó la expresión “ prohibido”, el razonamiento lógico a partir del cual derivó el hecho indicado no lo edificó con sustento en la circunstancia de resultar prohibida la conducta de quien gira cheques para obtener dinero en efectivo de su propia cuenta, sino de lo evidentemente inusual que resulta un tal comportamiento cuando es reiterativo, se acude a personas desconocidas para perfeccionar la operación bancaria y, además, se cancela una importante retribución a éstas.

Ciertamente, ni prohibido ni extraño se torna el hecho de girar esporádicamente cheques a nombre de personas de confianza para que los hagan efectivo y luego retornen el dinero al titular de la respectiva cuenta corriente. Sin embargo, no fue esto lo acontecido en el presente caso. Lo demostrado en la foliatura es que el procesado SAMUEL GAD se valió de Alfonso Silva López con el fin de reclutar a personas sin ninguna vinculación de carácter comercial con la empresa ALGAD EXPORT LTDA., para hacerlos pasar como proveedores de la misma y en esa condición girarles cheques por cantidades elevadas, por cuyo endoso les pagaban la suma de $30.000, recibiendo el intermedio, a su vez, $50.000 por cada uno de los beneficiarios que reclutaba.

Si a tan inusual mecanismo se suma el hecho de que una vez obtenido el endoso de los falsos proveedores, los títulos valores eran cobrados por empleados de la mencionada compañía y los dineros entregados luego al procesado, nada descabellado resulta el razonamiento del sentenciador conforme al cual lo pretendido, a través de ese complejo “ andamiaje”, era legalizar dinero de indiscutible procedencia ilícita.

Como lo consideró el Procurador Delegado, dicha conclusión no se desdibuja con la afirmación de que el negocio de las esmeraldas tiene tal carácter informal que su compra se paga con dinero en efectivo, porque de ser así lo normal hubiera sido que girara uno o muy contados cheques para, una vez cobrados, pagar la mercancía adquirida, mas no acudir al inopinado y enmarañado procedimiento de acudir reiteradamente a falsos proveedores con el fin de ocultar la verdadera procedencia de los dineros. 2.

Falso raciocinio y falsos juicios de identidad y existencia relacionados con las presuntas negociaciones realizadas con compañías radicadas en el exterior. Según el censor, el ad quem incurrió en falso raciocinio cuando concluyó que ALGAD EXPORT LTDA. es una empresa “ fachada ”, basado en que sus negocios los realizaba con compañías no registradas en el Bureau de corporaciones de Nueva York, como JACOB AMINOFF Y AMERID INC., o eran manejadas por familiares o porque como es el caso de DISCOVERY MINES COMPANY INC. no se encontró constancia de esos negocios.

De igual manera, sostiene que el sentenciador incurrió en falso juicio de identidad al entender que la certificación procedente del Bureau de corporaciones de Nueva York, en el cual se señala que la corporación JACOB AMINOFF y AMERIND INC. “ no está en el archivo”, acredita que las empresas JACOB AMINOFF y AMERIND INC., individualmente consideradas, no están registradas.

Finalmente, señala que el Tribunal, cayendo en un falso juicio de existencia, omitió apreciar las certificaciones obrantes a folios 246 y 249 del cuaderno # 7, pruebas demostrativas de que los clientes JACOB AMINOFF y AMERIND INC. sí existían en la ciudad de Nueva York, el primero como persona natural y el segundo como persona jurídica. Pues bien, como el orden lógico impone verificar primero si la prueba soporte de los hechos indicadores fue o no indebidamente apreciada, para luego sí determinar si el razonamiento lógico se construyó adecuadamente, la Sala se referirá prioritariamente a los falsos juicios de identidad y existencia denunciados y posteriormente se ocupará del falso raciocinio.

En documento fechado 17 de marzo de 2003 obrante al folio 156 del cuaderno # 5, el Bureau de corporaciones del Estado de Nueva York certificó lo siguiente: “ We are unable to satisfy your request for information for JACOB AMINOFF AND AMERIND INC. because: The corporation you requested is not on file”, cuyo texto en español traduce lo siguiente: “ No estamos capacitados para satisfacer su requerimiento de información para JACOB AMINOFF Y AMERIND INC. porque: La corporación por usted requerida no está en el archivo”.

Como se observa, en la certificación se da a JACOB AMINOFF Y AMERIND INC. el tratamiento de una única empresa y, en esas condiciones, se afirma que la misma no está registrada en el Bureau de corporaciones del Estado de Nueva York. Pese a lo anterior, el Tribunal consideró que tanto JACOB AMINOFF como AMERIND INC., con distinta individualidad, no aparecían registradas en el mencionado Bureau.

Es indudable, por tanto, que el fallador distorsionó el contenido de la referida prueba, pues pluralizó una información que había sido suministrada en singular y que, por lo tanto, carecía de idoneidad para acreditar o descartar si los dos aducidos clientes en mención aparecían inscritos en el Bureau de corporaciones del Estado de Nueva York.

En ese sentido, se aprecia que el fallador dejó, ciertamente, de apreciar las certificaciones obrantes a folios 259 y 255 del cuaderno # 7, pues la primera de ellas acredita que AMERIND INC. sí está registrada en el referido Bureau, mientras la segunda demuestra que JACOB AMINOFF corresponde a una persona natural habilitada para recaudar los impuestos de venta y/o compensación. El ad quem, por tanto, incurrió en los falsos juicios de identidad y existencia antes referidos, al apreciar indebidamente una de las certificaciones provenientes por vía de exhorto de los Estados Unidos, y dejar de valorar otras con el mismo origen.

Eso significa que el juzgador no podía construir el indicio que lo llevó a inferir la existencia de una empresa fachada con sustento en la afirmada falta de registro de JACOB AMINOFF y AMERIND INC. Más aún, como lo destacó el representante de la sociedad, tampoco podía fundarse en el argumento según el cual no se encontró constancia de la realización de negocios comerciales entre ALGAD EXPORT LTDA y DISCOVERY MINES COMPANY INC., pues al proceso se allegaron soportes al respecto.

No obstante, como para derrumbar la sentencia impugnada no basta demostrar la existencia de errores en la valoración probatoria sino que es necesario acreditar su trascendencia, la Sala encuentra que en el paginario obran otros hechos indiciarios, con suficiente soporte probatorio y a los cuales también hicieron mención los juzgadores, que conducen a la misma conclusión, es decir, la utilización de empresas fachada para realizar exportaciones ficticias.

Como lo destacó el Delegado, las empresas DISCOVERY MINES COMPANY y AMERIND INC. resultaron tener como gerente, respectivamente, al aquí procesado y a un hermano suyo ( Salomón Gad). Situación similar acontece con la empresa AMGAD INTERNATIONAL INC., con la cual también se afirmó la existencia de operaciones de exportación, pues la misma es de propiedad de Albert Gad.

Adicionalmente, se tiene que el objeto social de AMERIND INC e incluso de la misma JACOB AMINOFF no se relaciona para nada con la actividad mercantil con la cual se pretendió justificar el incremento patrimonial, pues en el caso de la primera se trataba de una “ corporación de negocios domésticos”, mientras que, como ya quedó visto, el funcionamiento de JACOB AMINOFF se autorizó para recaudar impuestos de ventas y/o de compensaciones por uso.

Si a lo anterior se suma el hecho de que la firma ALGAD EXPORT LTDA. en ningún momento tramitó los beneficios oficiales que el Estado tiene dispuestos a favor de las empresas exportadoras, es indudable que de esa manera cobra una inusitada fuerza la deducción lógica del Tribunal, pues la experiencia enseña que en las actividades de lavado de activos se suelen utilizar como fachada empresas familiares para cerrar el círculo que pueda conducir a su descubrimiento. 3.

Falso raciocinio por la no obtención de beneficios estatales por la realización de exportaciones: El casacionista lo edifica sobre la base de entender que el ad quem aplicó la regla de la experiencia según la cual “ las exportaciones simuladas, en las que no se obtienen beneficios estatales, generan un incremento patrimonial de origen ilícito”, regla que entonces estima absurda e incoherente, pues no resulta lógica la existencia de un incremento patrimonial ilícito, constitutivo de lavado de activos y derivado de exportaciones ficticias, a partir de reconocer en forma simultánea que la compañía no recibió los beneficios estatales propios de las exportaciones.

Como bien lo señala el Procurador Delegado, el censor tergiversa por completo el pensamiento del Tribunal, pues ese colegiado nunca señaló que se obtuvieron beneficios ilícitos por exportaciones ficticias. Contrariamente, el indicio lo edificó a partir de evidenciar que ALGAD EXPORT LTDA., no obstante pretender justificar el incremento de su patrimonio a través de la realización de exportación de esmeraldas, nunca procuró obtener el pago de los beneficios estatales otorgados como incentivo por esa clase de operaciones comerciales, según suele hacer toda empresa exportadora por lo atractivo de los beneficios.

Obsérvese lo que al respecto refirió el ad quem: “ En estas condiciones no habría forma de que aparecieran pagos de la compañía porque se trataba de simuladas exportaciones, de las que nunca se beneficiaban como es lo usual en los famosos CETS que les retribuyen al exportador, permitiendo así la entrada de dineros obviamente ilícitos que demuestran la materialidad de la conducta de lavado de activos que tanto se reclama”.

Concluyendo más adelante en lo siguiente: “ … No existieron beneficios aún siendo una empresa exportadora, gracia que es ambicionada por todos los que se dedican a estas actividades”. A partir entonces de esa actuación omisiva de la compañía de propiedad de SAMUEL ALGAD, el Tribunal arribó a la conclusión de que las aducidas negociaciones realizadas en el exterior correspondían a exportaciones ficticias.

En otras palabras, como nunca efectuó exportaciones se abstuvo de cobrar los CERTS. Por consiguiente, carece de fundamento el actor cuando cuestiona al Tribunal por argumentar que el incremento patrimonial injustificado se derivó del cobro de esos beneficios; la afirmación que le atribuye el demandante es solamente producto de su invención. 4.

Falso juicio de identidad relacionado con la apreciación del dictamen pericial contable. Según el actor, el Tribunal distorsionó el sentido del dictamen pericial contable para arribar a la conclusión de la existencia del incremento patrimonial injustificado, pese a que esa prueba no tenía la capacidad metodológica para acreditar ese aspecto, pues el perito se limitó a efectuar un “ análisis financiero horizontal”, en el cual estudió patrimonial y financieramente durante los dos últimos años a la empresa ALGAD EXPORT LTDA. y a sus socios y representantes legales, para determinar origen de los ingresos, destino de los mismos, pasivos, activos y demás aspectos relacionados, sin realizar un ejercicio global de consolidación que determinara el patrimonio inicial con la identificación de un momento determinado en el tiempo y que combinado con factores tales como la valorización de los activos, la tasa de interés aplicable a los pasivos y aún los factores exógenos como la situación de orden público y el funcionamiento de la economía global, permita establecer un valor concreto, real y efectivo del monto de los activos, incluso con sustracción de los pasivos.

Así vista la censura, surge clara su inadecuada postulación casacional, porque la inconformidad no se fundamenta en la distorsión, cercenamiento o adición de la prueba sino en su falta de idoneidad probatoria para establecer el incremento patrimonial. Recuérdese que el falso juicio de identidad se presenta cuando el fallador, al apreciar la prueba, distorsiona su contenido fáctico para hacerle decir lo que ella no expresa, en cuanto la cercena, adiciona o translitera.

No comparte la Sala, empero, la apreciación del Ministerio Público según la cual si la intención del actor estaba orientada a cuestionar la metodología aplicada por el experto para arribar a sus conclusiones debió acudir a la vía del error de derecho por falso juicio de legalidad. Un tal yerro ocurre cuando la prueba no cumple los presupuestos legales de producción y aducción, pese a lo cual es apreciada por el fallador o cuando es desechada no obstante satisfacer esas reglas.

Como se observa, la discusión gira en torno a la validez de la prueba, es decir, a su existencia jurídica. Pero el reproche no se funda en la ilegalidad del dictamen, sino en el mérito probatorio que le asignó el fallador. La casación supone realizar un juicio de legalidad a la sentencia, razón por la cual lo que se impugna en esta sede es el análisis efectuado por el juzgador con apoyo en los medios de convicción allegados a la actuación, pero no el contenido de éstos aisladamente considerado.

Por eso, si el dictamen pericial no es realizado con sustento en los fundamentos técnicos o científicos propios de la materia respectiva, pese a lo cual el fallador le asigna valor probatorio y edifica con él su decisión, cualquier yerro que en esa tarea haya cometido reviste carácter material, no jurídico. Pero como, igualmente, se trataría de un error que toca exclusivamente con la capacidad persuasiva de la prueba, la vía pertinente para su postulación es el falso raciocinio, para lo cual deberá acreditarse la violación de los principios de la sana crítica.

Tal tarea argumental no la cumplió el demandante, pues se dedicó a sostener que el dictamen no es idóneo para demostrar el incremento patrimonial, sin esforzarse por acreditar que el Tribunal quebrantó postulado lógico, regla de la experiencia o ley de la ciencia cuando a partir de su apreciación probatoria arribó a dicha conclusión. Se limitó a insistir en que el ad quem incurrió en falso juicio de identidad sin precisar los apartes del fallo en los cuales se presentó el yerro.

En ese punto conviene señalar que aun cuando el Procurador Delegado dice identificar en la censura “ tres vagos aspectos” como posibles yerros de identidad aducidos por el casacionista, la Sala encuentra que dos de ellos se relacionan con cuestionamientos sustentados en la presunta falta de idoneidad del dictamen que, como se señaló, desbordan la vía de ataque seleccionada.

En efecto, el primero de esos aspectos se remite a la afirmación del impugnante según la cual el Tribunal adujo la existencia de variaciones significativas en la cuenta de deudores varios que solamente indican un mayor valor del rubro de activos, pero no el incremento patrimonial proveniente de enriquecimiento ilícito. El segundo dice relación con el cuestionamiento del demandante conforme al cual la información suministrada por el estado de pérdidas y ganancias solamente acredita los ingresos de un período concreto, mas no la destinación final de los recursos.

De todas maneras, el representante de la sociedad, en criterio que comparte la Sala, descarta que el ad quem haya incurrido en falso juicio de identidad cuando analizó los referidos aspectos. Y para ello tinosamente confronta lo dicho por el juzgador con lo expresado en el dictamen al respecto, así: En cuanto a las variaciones experimentadas en la cuenta de deudores varios, el Tribunal señaló lo siguiente: “ Esto lleva a la Sala a definir como inadmisible el planteamiento de la defensa sobre una inexistente maniobra delictiva o de un irreal enriquecimiento ilícito por falta de respaldo en el incremento patrimonial, pues, si se exige demostrar la génesis de los dineros en actividades ilícitas lo cierto es que en este caso se sitúan en aquél que se pudo detectar en lapsos diferentes como ocurrió en períodos del año 2000 a 2001 y 2002 en cotejo de cifras durante esos ciclos.

Sumas que forzosamente se deben reproducir en este estudio para la comprobación una vez más del aumento patrimonial injustificado. Así lo arroja el dictamen pericial en estimativos de 2.312.5% entre 2000 y 2001 de $157.071563 a $3.632.299.093, diferencia sino ( sic) asombrosamente diferencial y que a pesar de los argumentos exculpatorios no se desvirtuó con un soporte legal su aumento”.

A su turno, el dictamen expresa textualmente: “ De las variaciones en las cuentas o rubros del activo, generadas por la comparación entre el Balance de ALGAD EXPORT LTDA. del año 2001 con relación al año 2000, se destaca la cuenta DEUDORES que para el año 2000 presenta un saldo de $157.071.564 y para el año 2001 registra un saldo de $3.789.370.657; en consecuencia, dicha cuenta muestra un aumento representativo en el año 2001 por valor de $3.632.299.093 equivalente al 2.312,5%.

El mayor incremento se refleja en la subcuenta “ Deudores varios”. Como se observa, fiel al contenido del mencionado medio probatorio, el juzgador reseñó que entre los años 2000 y 2001 el activo de la compañía aumentó en $3.632.299.093, equivalente al 2.312,5%. A este respecto, la Sala observa que el ad quem equivocó el saldo correspondiente al año 2001, pues en vez de $3.789.370.657, mencionó la cifra de $3.632.299.093, representativa del incremento presentado entre dichos años.

Sin embargo, como lo puso de presente el Procurador Delegado, se trató de un error intrascendente que no incidió en el análisis del juzgador porque, al final, interpretó acertadamente el porcentaje del incremento. En lo concerniente al estado de pérdidas y ganancias, el ad quem señaló lo siguiente: “ Ahora, lo mismo se extrae del estado de pérdidas y ganancias de $841.088.638.70 para el 2000 y ya de $5.582.409.300.00 para el 2001.

No es como se ha querido plantear que obedecen los incrementos a explicaciones de valores de reintegro por exportaciones cuando es muy superior a las realizadas por la empresa ya que ese aumento no es solo del año 2001 sino que también se da cuenta en el año 2002 cuando el primero presentaba un saldo de $260.588,72 y para el año 2002 estaba en $699.978.423.64”.

Por su parte, el dictamen enseña: “ De las variaciones en las cuentas o rubros, generadas por la comparación entre el Estado de Ganancias y Pérdidas de ALGAD EXPORT LTDA. del año 2001 con relación al del año 2000, se destaca la cuenta INGRESOS y subcuentas “ ingresos operacionales” que para el año 2000 refleja un saldo $841.088.638.70 y para el año 2001 registra un saldo de $5.582.409.300; en consecuencia dicha cuenta tuvo un incremento significativo en el año 2001 por valor de $4.741.661.30 equivalente al 563.7%”.

Si bien el juzgador también se refirió al aumento registrado entre los años 2001 y 2002, se observa que esas cifras corresponden al activo disponible establecido en el balance general, como lo contemplaron los peritos al señalar: “ ACTIVO. De las variaciones en las cuentas o rubros del Activo, generadas por la comparación entre el Balance de ALGAD EXPORT LTDA. a septiembre 30 de 2002 con relación al año 2001, se destaca la cuenta ACTIVO DISPONIBLE que para 2001 presenta un saldo de $260.588.72 y para septiembre de 2002 registra un saldo de $699.978.423.54; en consecuencia, dicha cuenta muestra un aumento a septiembre de 2002 por valor de $699.717.834.92 equivalente al 268.515,0%.

En su mayoría el incremento se presenta en la subcuenta “ Caja General ”. Por tanto, coincide la Sala con el Ministerio Público en que el Tribunal no contrarió la realidad del dictamen cuando destacó el aumento considerable de los ingresos operacionales entre los años 2000 a 2001, así como el activo disponible establecido en el balance general comparativo de 2001 al 30 de septiembre de 2002.

Tampoco se vislumbra distorsión alguna en el tema de los ingresos y del patrimonio. Sobre este punto, identificado por el Procurador como el tercer “ aspecto vago”, el censor sostiene que el Tribunal confundió el aumento de los primeros con el incremento del segundo, al mezclar “ cifras asignadas a distintas cuentas afirmando que pertenecen a un mismo rubro que ni siquiera existe en el dictamen pericial”.

El análisis comparativo entre lo dicho por el ad quem y lo registrado en el dictamen demuestra que tal confusión no existió. En efecto, el juzgador advirtió: “ Se sabe también del patrimonio que aumentó ostensiblemente en un 548.8%, en estado de ganancias y pérdidas un incremento de $6.350.335.927.32 en el 2001 a $5.582.409.300 y ya para el 2002 el saldo fue de $11.932.745.227.32”.

La prueba, a su turno, expresa: “ PATRIMONIO. El aumento más significativo de las cuentas o rubros del patrimonio de 2002 con relación al 2001, que refleja el análisis comparativo descrito, se presenta en la Subcuenta “ Resultados del Ejercicio” (Utilidades) en cuantía de $108.175.097,04, equivalente porcentualmente al $548.8% ”. … “ De las variaciones en las cuentas o rubros, generadas por la comparación entre el Estado de Ganancias y Pérdidas de ALGAD EXPORT LTDA. de septiembre de 2002 con relación al del año 2001, se destaca la cuenta INGRESOS y subcuenta “ Ingresos Operacionales” que para el año 2001 refleja un saldo de $5.582.409.300 y para el 30 de septiembre de 2002 registra un saldo de $11.932.745.227.32; en consecuencia, dicha cuenta tuvo un incremento significativo a septiembre de 2002 por valor de $6.350.335.927.32 equivalente al 113.7%” Aun cuando el fallador no fue demasiado explícito en el párrafo antes transcrito, lo cierto es que de su breve afirmación se alcanza a establecer que identificó la cifra porcentual en la cual se incrementó el patrimonio (habló de $548.8%), así como la cantidad de incremento advertido en la cuenta de ingresos operacionales correspondiente al estado de pérdidas y ganancias, montos exactamente coincidentes con los contemplados en el dictamen.

Surge de lo analizado que los cuestionamientos formulados a la pericia carecen por completo de demostración. En realidad, como quedó visto, el actor controvierte el poder suasorio que le asignó el fallador, pero para ello acude a postular su propia y particular apreciación de la prueba, sin lograr acreditar la incursión de error trascendente que desvirtúe la conclusión del sentenciador conforme a la cual la empresa ALGAD EXPORT LTDA. registró un sensible incremento patrimonial entre los años 2000 y 2002.

Esa conclusión se apoyó en el razonado análisis contable efectuado por los peritos, que comprendió tanto los activos y pasivos de la compañía, como sus estados de pérdidas y ganancias, cuyo estudio permite mostrar, conforme acertadamente lo refiere el Ministerio Público, “ todos los resultados netos de la gestión, es decir, los ingresos y gastos, así como la utilidad y pérdida resultante de las operaciones de la compañía durante un período determinado, con la potencialidad de ser un indicador de la rentabilidad del negocio, el cual junto con el Balance General indica el estado financiero básico de la misma”.

La integridad de la censura no prospera. Tercer cargo. Violación directa de la ley sustancial: En criterio del demandante, el juzgador violó directamente los artículos 310 y 327 del Código Penal, normas que describen, en su orden, los delitos de exportación e importación ficticia y enriquecimiento ilícito de particulares, porque a pesar de no aparecer demostrado el elemento subjetivo contenido en el primero de esos punibles, esto es, la obtención de provecho ilícito de carácter oficial, consideró establecido dicho comportamiento delictivo y con sustento en esa conclusión afirmó la acreditación del tipo penal de enriquecimiento ilícito de particulares que, a su vez, constituyó la fuente del reato de lavado de activos imputado.

No se requiere mayor esfuerzo intelectivo para advertir el equívoco del demandante, pues no es cierto que el Tribunal haya dado por demostrado el delito de exportación e importación ficticia. Es cierto que dentro de los fundamentos de la decisión el ad quem sostuvo que la empresa ALGAD EXPORT LTDA. simuló exportaciones. Sin embargo, tal reflexión estuvo enderezada a desvirtuar el argumento con el cual el procesado encubrió la real procedencia del capital producto del incremento patrimonial registrado por esa compañía, sin que ello supusiera afirmar que el aumento devino de las exportaciones ficticias.

Precisamente, por lo anterior es que el juzgador puso de presente lo extraño de la conducta del acusado en cuanto nunca hizo uso de los beneficios otorgados por la realización de exportaciones, a pesar de pretender justificar su comportamiento a través de ese tipo de actividades. Si de esa forma descartaba que el propósito de las exportaciones simuladas fuese obtener la utilidad de carácter oficial en mención, era apenas explicable que no hiciera alusión a la presencia del elemento subjetivo exigido para su estructuración por el mencionado tipo penal.

En otras palabras, con ello estaba dando por no establecida esa conducta De ahí entonces que carezca de fundamento la afirmación del censor conforme a la cual al no poderse estructurar, por la no presencia del mencionado elemento subjetivo, el delito fuente (exportación e importación ficticia) no es posible afirmar la existencia del delito de enriquecimiento ilícito de particulares y, por consiguiente, tampoco del punible de lavado de activos.

En realidad, el fallador consideró como fuente del lavado de activos la conducta de enriquecimiento ilícito de particulares. Así se desprende del siguiente aparte de su decisión: “ Respondiendo a los escritos en tal sentido por ambos recurrentes, contrario a lo invocado por ellos se demostró el delito subyacente de enriquecimiento ilícito y no como se quiere hacer ver que hubo inversión de la carga de la prueba, porque fue claro el despacho a quo y la fiscalía al determinar que fueron las circunstancias que determinaron la forma en que se llevaba a cabo el movimiento de sumas de dinero, que no tuvieron nunca una explicación legal sobre su ingreso en la economía y un incremento injustificado en las cantidades antes planteadas, sin ningún soporte legal”.

Al respecto, conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala tiene por sentado el criterio según el cual para la demostración del delito base o subyacente no se requiere que el mismo esté judicialmente declarado, pues, contrario a lo señalado por el actor, el lavado de activos es una conducta autónoma, para cuya estructuración, como lo señala el Ministerio Público, basta “ una razonable ilación entre el actuar y las diferentes manifestaciones de la conducta punible de lavado de activos, sin desatender que el elemento normativo del tipo referido a la procedencia del dinero de una actividad ilícita debe estar demostrado”.

En ese sentido se pronunció la Corte en sentencia del 28 de noviembre de 2007 cuando expresó: “No es dable asociar la demostración “con certeza” de la actividad ilícita antecedente, o la “prueba” de la conducta subyacente o el requerimiento de una declaración judicial “en firme” que declare la existencia del delito base para fundamentar el elemento normativo del tipo en la conducta de lavado de activos.

La Sala reitera la tesis de que lavar activos es una conducta punible autónoma y no subordinada. El lavado de activos, tal como el género de conductas a las que se refiere el artículo 323, es comportamiento autónomo y su imputación no depende de la demostración, mediante declaración judicial en firme, sino de la mera inferencia judicial al interior del proceso, bien en sede de imputación, en sede de acusación o en sede de juzgamiento que fundamente la existencia de la(s) conducta(s) punible(s) tenidas como referente en el tipo de lavado de activos.

El reproche a la conducta de lavado de activos se fundamenta de manera alternativa cuando el sujeto activo adquiere, resguarda, invierte, transporta, transforme, custodia, administra… da a los bienes producto de una conducta delictiva de las descritas en la norma apariencia de legalidad, o los legaliza, o cuando los oculta o encubre la verdadera naturaleza, oculta o encubre el verdadero origen, oculta o encubre la verdadera ubicación, el verdadero destino, el verdadero movimiento o derecho sobre tales bienes, o encubre u oculta el origen ilícito.

Es un tipo penal paradigma de alternatividad en la manera de ejecución de la conducta: … Cuando el tenedor de los recursos ejecuta esa mera actividad (aparentar la legalidad del activo) y oculta su origen e inclina su actividad al éxito de ese engaño, orienta su conducta a legalizar la tenencia del activo, es claro que incurre en la conducta punible porque su comportamiento se concreta en dar a los bienes provenientes o destinados a esas actividades apariencia de legalidad; es decir, encubre la verdadera naturaleza ilícita del producto.

Una atenta lectura del tipo penal (art. 323) pone en evidencia que, cuando no se prueba el amparo legal del capital portado, invertido, resguardado, transformado, etc., cuando se oculta el origen del mismo, es dable colegir que adecua su conducta al lavado de activos. En suma, la conducta de ocultar o encubrir el origen del capital basta para la adecuación típica, pues, en coherencia es dable predicar el permanente deber jurídico de los asociados de justificar el amparo del activo que adquieran, resguarden, transporten, transformen, custodien, administren, etc.”.

No prospera el cargo. En consecuencia, la Sala no casará la sentencia con fundamento en los motivos objeto de la impugnación extraordinaria. Casación oficiosa: El Procurador Delegado solicita casar la sentencia de manera oficiosa porque el sentenciador de segundo grado aplicó indebidamente los extremos punitivos relacionados con la circunstancia específica de agravación punitiva concurrente en este caso.

Además, plantea se considere la posibilidad de reparar el agravio producido por la vulneración del principio de la no reformatio in pejus, por cuanto el ad quem impuso al procesado la pena accesoria de expulsión del país, pese a no haber sido aplicada por el a quo. En torno a la primera de estas temáticas, encuentra la Sala que el Tribunal al corregir el yerro en que incurrió el juez de primera instancia, quien dedujo indebidamente una circunstancia genérica de agravación a cuyo amparo se ubicó en los cuartos medios de movilidad, procedió a redosificar la pena, pero en desarrollo de ese trabajo omitió subsanar otro yerro cometido por el a quo consistente en invertir el parámetro regulado en el numeral 4º del artículo 60 del Código Penal cuando aplicó el aumento de pena de una tercera parte a la mitad contemplado en la concurrente agravante específica prevista en el artículo 324 ibídem, pues a pesar de que el referido parámetro establece que cuando la sanción se aumenta en dos proporciones la menor se aplica al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica, incrementó la mitad al extremo inferior y la tercera parte a la frontera superior.

Como la referida omisión implicó el mantenimiento del error cometido por el juzgador de primera instancia, surge indiscutible la vulneración del principio de legalidad de las penas, a cuyo amparo solamente es dable imponer las sanciones dentro del marco legal previamente establecido, la Sala procederá a reparar el agravio así inferido al procesado.

El original artículo 323 del Código Penal, aplicado en este caso por razón del principio de favorabilidad, establecía para el delito de lavado de activos pena de prisión de 6 a 15 años y multa de 500 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales. El artículo 324 ibídem, como se dijo, prevé aumento de una tercera parte a la mitad cuando concurre la agravante allí prevista.

En consecuencia, de acuerdo con el parámetro dosimétrico previsto en el artículo 60.4 del estatuto punitivo, los extremos punitivos se incrementan para quedar en 96 meses el mínimo y en 270 meses el máximo. Como el sentenciador se ubicó en el cuarto mínimo y dentro de ese margen seleccionó el extremo inferior, la pena de prisión a la cual debe condenarse a SAMUEL GAD es de 96 meses de prisión. En relación con la multa, la Sala no encuentra tacha de legalidad en los 500 salarios mínimos legales mensuales determinados por el Tribunal porque, contrario a lo sostenido por el representante de la sociedad, el artículo 324 sólo autoriza incrementar “ las penas privativas de la libertad”, luego en el caso de la pena pecuniaria no había lugar a aumentar el mínimo legal del cual partió el juzgador, argumentando la presencia de la agravante allí contemplada.

Es de anotar que frente a Alfonso Silva López no hay lugar a reformar el fallo, pues al no deducírsele la agravante específica en cuestión el error no lo afectó. Ahora bien, ciertamente el Tribunal impuso a SAMUEL GAD la pena accesoria de expulsión del territorio nacional, no obstante su no consideración en primera instancia. Como, de acuerdo con el artículo 43 del estatuto punitivo, la expulsión del territorio nacional para los extranjeros, es una pena, es indiscutible que su inconsulta imposición en segunda instancia implicó agravación de la situación punitiva del condenado que, por ende, según el criterio mayoritario de la Sala, comportó el quebranto del postulado de la no reformatio in pejus consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política.

Más aún, la propia naturaleza de la medida, en cuanto envuelve la limitación del derecho fundamental a la libre movilización, implica que se trata de una sanción punitiva. Lo anterior sin importar que la expulsión del territorio nacional pueda eventualmente imponerse por vía administrativa, porque aun en ese caso no procede automáticamente sino que existe un debido proceso al cual las autoridades de extranjería facultadas para el efecto deben sujetarse previo a su adopción. En consecuencia, de oficio se casará parcialmente la sentencia impugnada para fijar en noventa y seis (96) meses de prisión la pena privativa de la libertad impuesta a SAMUEL GAD.

De igual manera, se revocará la pena accesoria de expulsión del territorio nacional impuesta al mismo procesado. Al margen de lo anotado, encuentra la Sala que el juzgado incurrió en un lapsus calami cuando le asignó carácter principal a la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, pues lo procedente legalmente era imponerla a título accesorio, como quiera que la misma no está consagrada como principal para el delito de lavado de activos.

Para los fines de su ejecución, por consiguiente, deberá entenderse que dicha sanción reviste naturaleza accesoria. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO CASAR el fallo impugnado por las razones invocadas por el demandante.

2. CASAR PARCIAL y OFICIOSAMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal del Descongestión, en los siguientes sentidos: - FIJAR en noventa y seis (96) meses la pena privativa de la libertad impuesta a SAMUEL GAD - REVOCAR la pena accesoria de expulsión del territorio nacional impuesta a SAMUEL GAD. 3. DECLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento parcial de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Salvamento parcial de voto AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento parcial de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ Salvamento parcial de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: “El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.

Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: ‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. ‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: ‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’ La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: ‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: ‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’ Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.” Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha Ut-supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Respetuosamente discrepo de la decisión de mayoría que a pesar de reconocer que al procesado Samuel Gad se le debió imponer la pena accesoria de expulsión del territorio nacional, como con acierto así lo había dispuesto el Tribunal ante la omisión de la primera instancia, la Corte optó por revocar esa determinación dando prevalencia al principio de no reformatio in pejus sobre el de legalidad.

Al respecto digo: 1. La categoría de fundamental de un derecho se otorga por su consagración constitucional, norma que a la vez se erige en fuente jurídica de sus limitaciones. Ella es una unidad, un sistema armónico y coherente, en el que todas sus normas son útiles para determinar los límites de los derechos y sus posibles restricciones porque no pueden anular otros derechos de similar estirpe ni la salvaguardia de éstos debe contradecir o agotar el contenido de aquellas prerrogativas pues la interpretación correcta es la que lleve a la máxima efectividad de toda la Constitución, porque como con razón apunta Habermas Las normas concernientes a principios, que ahora embeben todo el orden jurídico, exigen una interpretación constructiva del caso particular, referida al sistema de reglas en conjunto, y muy sensible al contexto. 2.

Un llano test de ponderación señala que se deben ponderar las garantías a la no reforma peyorativa establecida en el inciso 2 del artículo 31 constitucional: “El superior no podrá agravar la pena impuesta (la situación jurídica) cuando el condenado sea apelante único”, y la de legalidad previamente fijada en los artículos 6 y 29 inciso 2 de la Constitución Política: Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. 3.

Para establecer cuál garantía esencial debe primar por ostentar el núcleo más fuerte, hay que decir que cuando los derechos humanos apenas hacían parte del catálogo de aspiraciones que los Iluministas reclamaban a favor de los asociados, a partir de posturas ius naturalistas se les confirió un valor absoluto e inherente a la persona, pero, una vez fueron positivados, se empezó a ver la necesidad de relativizarlos, limitarlos o delimitarlos, pues el hecho de vivir en sociedad permite atisbar la existencia de conflictos entre diferentes titulares de derechos, por lo que resulta necesario conjugarlos armónicamente y por lo tanto limitarlos externamente. 3.1.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica que como quiera que no existe una jerarquía normativa entre los diferentes derechos fundamentales que consagra la Carta Política y los mismos deben ser garantizados en la mayor medida posible, surge un problema hermenéutico cuando estos concurren o coexisten o entran en conflicto o se enfrentan a postulados que constituyen los pilares que fundamentan nuestro Estado social democrático de Derecho, de donde surge la necesidad de su armonización. 3.2.

Y la doctrina dice que “Como lo muestra la problemática de la colisión de los derechos fundamentales, el contenido del derecho fundamental está condicionado porque los derechos fundamentales pueden entrar en la práctica en colisión con otros derechos fundamentales y porque necesariamente deben ponerse en concordancia con otras normas del sistema jurídico (entendido como sistema coherente).

Por eso, todos los derechos fundamentales, respecto de su estructura, son derechos fundamentales condicionados. La razón de ello es que pueden ser limitados según las circunstancias. La ponderación entre argumentos para normas de derechos fundamentales en colisión es indispensable en el caso concreto”. 4. El principio de legalidad se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente y las formas propias de cada juicio, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al legislador a los contenidos supremos, pues éste debe responder a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo.

Y, más adelante, el debido proceso público aparece consagrado en el texto constitucional de manera conglobante pues inmersos en él pueden observarse los principios de legalidad y favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa material y técnica, el debido proceso en sentido estricto, el non bis in ídem y la no reformatio in pejus.

La supremacía de la estricta legalidad dice desde luego relación a los principios formales del Derecho penal –que limitan la competencia de los órganos estatales en materia de persecuciones penales-. Desde el punto de vista material es indudable que la prioridad corresponde a la dignidad humana y, por tanto, no hay ley que valga contra ésta, tal como acertadamente lo destaca el artículo 1° del nuevo Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), en armonía con el artículo 1° de la Constitución Política de 1991 que reconoce a este principio el carácter de primer fundamento de todas las instituciones. 5.

Cuando un proceso penal llega al conocimiento de una autoridad superior en virtud de un recurso propuesto exclusivamente por el procesado, se impone la aplicación respetuosa del precepto superior consagrado en el artículo 31 de la Carta y desarrollado por los artículos 204 de la Ley 600 de 2000 y 20 de la Ley 906 de 2004. Tal principio tiene cobertura absoluta en la medida en que la pena impuesta por las instancias haya sido respetuosa de la legalidad y de los límites punitivos impuestos por el legislador.

Lo antes dicho significa que en todos los casos en que las decisiones judiciales se mantengan dentro de los límites que establecen los preceptos y la consecuencia jurídica que contienen las normas penales, al apelante único no se le puede hacer más gravosa su situación, vr. gr., si una persona fue condenada a la pena de 13 años como autor responsable de un delito de homicidio agravado (art. 106 del CP), a quien por razones funcionales le corresponda resolver la impugnación que interpuso el acusado, por expreso mandato de la prohibición consagrada en el artículo 31 de la Carta, le está negado agravar su situación porque está dentro de los límites legales. 6.

Pero ya se vio que en el Estado Social de Derecho, la garantía esencial que prohíbe la reforma peyorativa tanto para victimario como para víctima cuando son recurrentes (tanto en reposición como en apelación) únicos, no es absoluta y, en caso de concurrencia o conflicto con otros derechos, se debe proceder a dar una solución al asunto por vía de las reglas de ponderación, armonizando los límites del principio de legalidad de la pena con los de la prohibición de la reforma peyorativa: La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado.

Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad y por lo tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida, sin importar que el condenado sea apelante único, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir “la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica”.

En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica … Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad.

Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil. 7.

La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos límites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (CP, art. 3°) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (CP, art. 4°). 8.

Algunos de los valores constitucionales que pueden colisionar con el principio que proscribe la reforma en peor, además de la legalidad (desarrollo y aplicación del valor y principio dignidad humana ), son los derechos de las víctimas (también titulares de la dignidad humana y del derecho de defensa de sus garantías fundamentales) y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar los delitos con el fin de realizar la justicia y lograr un orden justo, amén de la igualdad, de donde se tiene que tales derechos autorizan, e inclusive exigen, una limitación de esa garantía constitucional establecida a favor del condenado.

El principio de legalidad del delito y de la p e na, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías. Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales.

Es que una manifestación de la administración de justicia resolviendo un asunto con desconocimiento de la legalidad vigente no puede generar derechos; permitir tal dislate, ni más ni menos, constituye un asentimiento para que el infractor de la ley obtenga beneficios por cuenta del delito o del error judicial, incurriéndose en una insostenible política de tolerancia que arremete contra los derechos de las víctimas y deja a la sociedad burlada: a las primeras porque no se les hace justicia y a la segunda por la impunidad que se deriva del hecho.

La equivocada jurisprudencia que concede prevalencia absoluta al principio de no reformatio in pejus sobre el derecho a la legalidad de la pena, deja el camino abierto para que los más graves atentados contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario puedan quedar en la impunidad total, pues bastará que por medio del delito o el error, o que bajo el influjo de los diferentes poderes fácticos que inciden en la sociedad, y que pueden llegar a sofocar la libertad e independencia de los administradores de justicia, se profiera una decisión en la que se deje de imponer la pena privativa de la libertad que aparejan tales ataques a los más preciados bienes jurídicos, para que las víctimas queden inermes, sin justicia, verdad y reparación, la sociedad deplore la impunidad ( a la que también se llega con la concesión de aminorantes o rebajas improcedentes ) y la comunidad internacional nos considere como paraíso del delito necesitado de intervención. 9.

Adicionalmente, tal criterio contraría el derecho fundamental a la igualdad, que también es valor superior y principio fundamental, pues por medio del delito, el error o la fuerza se obtiene un trato desigual beneficioso para un sujeto que no lo merece y respecto de quien la Constitución no reclama trato preferente. 10. Del mismo modo, si la pena en los términos del Código Penal cumple unos fines, no se puede aceptar como lícito que los mismos se verifican cuando la pena efectivamente impuesta no alcanza el extremo punitivo mínimo previsto en la ley, pues el respeto del mismo (así como del tope máximo) está vinculado a la capacidad que tiene la pena de responder ante la gravedad de los delitos como estrategia de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. 11.

En este caso no cabe duda que el asunto ha sido resuelto de manera insatisfactoria porque a pesar de que la intervención penal tiene un fin legítimo, siendo además el medio idóneo y necesario para alcanzarlo, bienes jurídicos lesionados con el proceder antijurídico de la procesada no obtienen respuesta estatal en busca de su protección mediante la consecuencia punible adecuada, necesaria y proporcional. 12.

Un alcance equivocado del derecho fundamental que prohíbe la reforma peyorativa conduce a generar nuevos derechos fundamentales contrarios a los valores y principios inspiradores de nuestro Contrato Social, pues ante la legitimación de la ilegalidad no faltará ni quien reclame un trato igual ni el juez que considere la necesidad de proteger en esas condiciones un derecho fundamental inexistente, con lo que finalmente se obtiene la perversión del orden normativo, se desconoce la seguridad jurídica y se atacan las condiciones básicas de convivencia social.

Las anteriores hipótesis permiten falsear la teoría que da fuerza prevalente al principio que prohíbe la reforma en peor frente al de legalidad, pues resulta inadmisible que en una sociedad democrática encaminada a la consecución de un orden justo la ilegalidad pueda cobrar legitimidad aún por encima de los derechos de las víctimas y la lucha global contra la impunidad.

Ha de recordarse que La intervención de las víctimas en el proceso penal y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica –como simple derecho subjetivo que permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial para el ejercicio de la pretensión patrimonial– a convertirse en derecho constitucional fundamental que además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ii) la obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

De donde se hace imperativo considerar, en defensa de la independencia y autonomía de la administración de justicia, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, en defensa de los más caros bienes jurídicos y de la humanidad en general, que en el proceso de ponderación que se debe hacer entre el principio que prohíbe la reforma peyorativa y el de legalidad, el primero tiene que ceder ante el segundo para permitir que el orden justo –Estado de justicia– permanezca como un anhelo realizable. 13.

En un supuesto como el que aquí nos ocupa, los principios de legalidad, igualdad y los derechos de las víctimas preceden al otro pues tienen un mayor peso que obliga a que el conflicto se resuelva a su favor, porque al Estado le compete el irrenunciable deber de investigar con seriedad y eficiencia los hechos punibles e imponer las sanciones autorizadas por el legislador, obligación que para la jurisprudencia es más intensa cuanto más daño social ha ocasionado el comportamiento delictivo.

En estos términos se cumple satisfactoriamente el test que antecede al proceso de ponderación: (i) es adecuado sacrificar el principio que prohíbe la reforma peyorativa porque su oblación permite preservar la legalidad y con ello el derecho de las víctimas y la sociedad a que se haga justicia; (ii) es necesario tal sacrificio porque no existe otro medio menos lesivo disponible para preservar la legalidad penal y la igualdad reclamada desde la Constitución; y, (iii) se afecta el derecho de la no reformatio in pejus en el menor grado posible compatible con la mayor satisfacción en el ejercicio de los derechos fundamentales de legalidad e igualdad en la aplicación de la ley ( proporcionalidad propiamente dicha ).

Lo dicho permite conseguir no sólo dar cumplimiento a la exigencia lógica, referida a la coherencia del ordenamiento jurídico, sino al acuciante imperativo político del presente de dar respuesta adecuada a la protección estatal de los derechos fundamentales. En resumen: 1. Partidario soy de la no reforma peyorativa siempre y cuando se haya respetado por la jurisdicción el principio y derecho fundamental del debido proceso (art. 29 Const.

Pol.) en la variante de la aplicación de la legalidad. 2. Quiere decir lo anterior que al recurrente único no se le puede desmejorar la situación siempre y cuando la condena se ajuste a lo que disponen las reglas que gobiernan el Estado de Derecho. 3. El olvido, el error o el delito judicial no pueden servir para crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la ley válida, razón para que se haya creado legislativamente, y en concordancia con el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Const.

Pol.), una causal de revisión (artículos. 21 y 192-4 cpp- 2004), desfalco al Estado de Derecho que, si desde el comienzo o en el trámite procesal surge evidente, el juez no puede convalidar, además que se lo impone la función nomofiláctica de la casación. 4. En recientísima ocasión por unanimidad la Sala sentenció: “El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que haya sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se pueda imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica”.

Cordialmente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha: ut supra. � Cfr. Sentencia del 13 de octubre de 2004, radicación 20.944. � Pág. 27 del fallo de primera instancia. � Pág. 26 ibídem. � Pág. 22 del fallo de segunda instancia. � Sobre este aspecto se hará referencia más a profundidad cuando se aborde el análisis de otro de los cargos formulados por el censor. � Pág. 21 ibídem. � Pág. ídem. � Sentencia del 19 de julio de 2006.

Rad. 23191. � Folios 131 a 136 del cuaderno # 7. � Folios 35 y 259 del cuaderno # 7. � Folio 50 a 54 del cuaderno ídem. � Folio ídem. � Fl. 255 del cuaderno # 7. � Folio 66 del cuaderno # 9. � Fl. 68 del cuaderno ídem. � Fs. 64 y 65 del cuaderno ídem. � Fl. 122 del cuaderno # 3. � Fl. 65 del cuaderno del Tribunal. � Fl. 122 del cuaderno # 3. � Fl. 126 del cuaderno ídem. � Fl. 65 del cuaderno # 9. � Fl. 127 del cuaderno # 3. � Su descripción típica es del siguiente tenor: “El que con el fin de obtener un provecho ilícito de origen oficial simule exportación o importación, total o parcialmente, incurrirá en prisión de…”. � Radicación 23174. �Cfr. CORTE SURPEMA DE JUSTICIA, Sentencia del 19/01/2005, rad.

No. 21044. � En este sentido el Decreto 4000 de 2004, en su artículo 104.3 faculta al Departamento Administrativo de Seguridad, D. A. S., para adoptar la medida de expulsión del territorio nacional cuando no es impuesta en la sentencia condenatoria, pero le impone motivar la respectiva resolución y establece que contra la misma proceden los recursos de la vía gubernativa en el efecto suspensivo. � «La justeza lógica de esta proposición está determinada por el ya aludido carácter no absoluto ni aislado de los derechos fundamentales y por su pertenencia a un sistema de valores, principios, derechos y bienes constitucionales de igual importancia en términos materiales y axiológicos; lo anterior, no es óbice para examinar los distintos modos como las normas constitucionales participan en la configuración de los derechos y en la determinación de sus limitaciones».

Magdalena Correa Henao, La limitación de los derechos fundamentales, Bogotá, Uni-Ext., 2003, p. 40. � Jürgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 319. � Jesús González Amuchástegui, «Los límites de los derechos fundamentales», en Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 442. � Corte Constitucional, sentencia C-475/97, aunque «no podemos suponer que la Constitución sea siempre lo que el Tribunal (Constitucional) dice que es».

Rónald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona. Editorial Ariel, 1984, p. 311. � La Corte Constitucional frecuentemente utiliza el criterio de la armonización o ponderación de derechos, principios y valores para resolver problemas entre derechos fundamentales. Véase las sentencias T-575/95, T-332/96, C-475/97, C-507/04, T-701/04, T-962/04, C-818/05, T-013/06, T-023/06, T-171/06, T-1027/06, entre otras. � Arango Rodolfo, � HYPERLINK "http://www.cathedrajuridica.com.ar/detalle.php?libro_edit=1027&PHPSESSID=846a28bb48d707790a45efd2522c096f" �El concepto de derechos sociales fundamentales�, Bogotá, Editorial Legis, 2005, p. 135. � «El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica».

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como criterio de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida. � Corte Constitucional, sentencia SU-1722/00. � Corte Constitucional, sentencia C-070/96. � Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal liberal de hoy, Bogotá, Edit.

Ibáñez, 2002, p.123. “Solo la ley –con el carácter de ley estricta- puede crear o agravar penas o medidas de seguridad (nulla poena, nulla mensura sine lege), y por cierto no ha de contentarse con un señalamiento genérico y abstracto del tipo de reacción punitiva, sino que ha de determinar la naturaleza de la pena correspondiente y el marco para su individualización judicial en cada caso, proveyendo a la vez los criterios fundamentales para que el juez se mueva dentro de los límites mínimos y máximos de este marco”.

Juan Fernández Carrasquilla, Principios y normas rectoras del derecho penal, Bogotá, Edit. Léyer, 1998, p. 147. � La fijación de los límites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta. Cfr. Adrew von Hirsch, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. “Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

Se trata del apotegma universalmente conocido como “nullum crimen, nulla poena sine lege”. El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su realización; y (ii) como garantía para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que únicamente se impondrá la pena dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma”.

Corte Suprema De Justicia, Cas. Rad.28.059, M. P., Dra. María del Rosario González de Lemos. “En efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categoría de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, sin que tales marcos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales”.

Corte Suprema de Justicia, Cas. Rad. 24.030, M. P., Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. � “El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible.

El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “el ser en sí en esencia valioso”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre.

Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya�, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades”.

Yesid Ramírez Bastidas, Aclaración de voto a Cas. 22.027. Así mismo, Jesús Orlando Gómez López, Teoría del Delito, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2003, p. 17. � Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refiriéndose al non bis in ídem y declarando que tal principio no es absoluto. “En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las víctimas del delito como parte principal, junto al victimario y en igualdad de condiciones, de la política criminal de los Estados.

Se trata “de una exigencia social y humana: hoy, el llegar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema de política social, un problema de derechos fundamentales”. Alfonso Daza González, Víctimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre, 2006, p. 56. � Se sigue lo dicho por la Corte Constitucional (sentencias C-004/03 y C-871/03) cuando resolvió la tensión entre el non bis in ídem y los derechos de las víctimas.

La Corte Suprema de Justicia al ponderar en el Estado Social y Democrático de Derecho vigente en Colombia (art. 1 Const. Pol.) los derechos a la favorabilidad y al debido proceso público –en su vertiente de procedimentalismo-, estimó como de núcleo más fuerte el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Cfr. Provs. de Segunda Instancia de 11 de julio de 2007 y 23 de agosto de 2007, Mags.

Ptes., Dres. Yesid Ramírez Bastidas y María del Rosario González de Lemos, respectivamente. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945. El derecho a la justicia proscribe la impunidad así sea parcial. El Tratado de Roma, que fuera ratificado por la Ley 742 de 2002 y declarado exequible por sentencia C-578 del mismo año, tuvo como bloque de constitucionalidad amplio reflejo en la legislación interna en el nuevo contexto del “derecho penal de las víctimas” (art. 75).

En el Acto Legislativo 3 de 2002 y la Ley 906 de 2004,que impusieron el sistema acusatorio colombiano, se hacen 3 y 89 referencias estelares a los derechos de las víctimas. Y recordemos que las sentencias de la CPI serán ius cogens, fuente de la jurisprudencia nacional (art. 230 Const. Pol.) y hasta norma supralegal (arts. 93 Const. Pol. y 3 cpp). � Véase Corte Constitucional, sentencia C-871/03. � Robert Alexis, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent.

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