CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION 25973 JORGE TULIO GARCÍA ROJAS PAGE 15 CASACION 25973 JORGE TULIO GARCIA ROJAS Proceso No 25973 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.53 Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007). VISTOS La Sala se pronuncia de fondo en sede de casación acerca de la eventual violación de garantías de JORGE TULIO GARCÍA ROJAS con ocasión de la dosificación de las penas principales de veintiséis (26) meses prisión y multa de trece coma tres (13,3) salarios mínimos mensuales legales vigentes, impuestas por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué al confirmar el fallo emitido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de esa ciudad, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable de abuso de confianza agravado por la cuantía.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 22 de junio de 1994 las sociedades INVERSIONES CONSTRUCPLAST LTDA e INMOBILIARIA MI OFICINA, a través de sus representantes legales, celebraron contrato de administración del inmueble situado en la avenida 5ª N° 15-60 de Ibagué, de propiedad de la primera, en desarrollo del cual la segunda lo entregó en arriendo a la Fiscalía General de la Nación; la obligación principal de JORGE TULIO GARCIA ROJAS, como gerente de la inmobiliaria, era recibir los cánones y situarlos mes a mes a favor de la delegataria, previo descuento del 8% en pago de su gestión. En el año 2000 INVERSIONES CONSTRUCPLAST LTDA no recibió las cuotas de arrendamiento del inmueble causadas entre febrero y julio, cada una de $ 8’994.970,20, para un total de $ 52’500.000,oo, y frente a los requerimientos de Medardo Méndez Cañón, gerente de aquella, GARCIA ROJAS respondía que la Fiscalía General de la Nación no pagaba oportunamente, razón por la que el 21 de febrero de 2001 Méndez Cañón formuló derecho de petición a dicha entidad acerca de tal incumplimiento, pero tan pronto como GARCIA ROJAS se enteró de esa solicitud le manifestó a éste que él se había apropiado de las sumas y se comprometió a devolverlas el 21 de abril siguiente mediante cheque girado por la cantidad total; mas como no fue así, el 17 de mayo de ese año la sociedad ofendida, por medio del subgerente, instauró la correspondiente queja.

Abierta la investigación, fue vinculado a través de indagatoria JORGE TULIO GARCIA ROJAS y, una vez reunida la prueba, no siendo necesario resolverle situación jurídica, la Fiscalía dispuso la clausura del ciclo instructivo, y calificó el mérito probatorio del sumario, el 3 de diciembre de 2001, con resolución de acusación en su contra, como probable autor responsable del delito de abuso de confianza descrito en el artículo 358 del Código Penal, en concurrencia de la causal de agravación del artículo 372, numeral 1°, ibídem, en razón de la cuantía, decisión confirmada integralmente el 4 de julio de 2002 por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Ibagué, al desatar la apelación interpuesta por el defensor.

Correspondió al Juzgado Segundo Penal Municipal de esa ciudad adelantar la causa, despacho que mediante sentencia de 28 de agosto de 2003, halló a JORGE TULIO GARCIA ROJAS responsable, a titulo de autor, del delito objeto de acusación. Al dosificar la pena estimó que los criterios consagrados en el derogado Decreto Ley 100 de 1980 eran mas favorables, y con sujeción al artículo 61 de esa codificación, observando el marco punitivo previsto en el artículo 249 de la Ley 599 de 2000 y la causal de agravación del 267, numeral 1, ejusdem, estableció como limites mínimo y máximo de las penas principales: prisión de 16 meses a 6 años y multa de 13,3 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para individualizar la sanción dedujo las circunstancias genéricas de agravación de los numerales 3, 6 y 9 del artículo 66 del Decreto Ley 100 de 1980, con base en las cuales incrementó el mínimo de la pena privativa de libertad en 10 meses, e impuso en definitiva al procesado las penas principales de veintiséis (26) meses de prisión y multa de trece punto tres (13,3) salarios mínimos mensuales legales vigentes, más la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de la de prisión, y le negó al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Impugnado el referido fallo por el defensor, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué revocó el último aspecto para en su lugar otorgar al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y confirmó las penas principales y accesoria impuestas, previa aclaración en la parte considerativa en el sentido de que, aún cuando no procedían las causales genéricas de agravación del artículo 66, numerales 6 y 9, del Decreto Ley 100 de 1980 porque no fueron contempladas en la Ley 599 de 2000, “ no se variará en nada el quantum punitivo, debido a la gravedad de la conducta y por la existencia de una circunstancia de agravación punitiva que obra en contra del sindicado ”.

En virtud del recurso extraordinario interpuesto por vía discrecional por el defensor de GARCÍA ROJAS, esta Sala mediante providencia del pasado 7 de febrero decidió inadmitir el libelo de casación, pero ordenó surtir el traslado establecido en la ley al Ministerio Público con el propósito de que conceptuara acerca de la eventual vulneración de garantías fundamentales del procesado, por deducir en la dosificación de la pena de prisión circunstancias genéricas de agravación no contempladas en el pliego de cargos, y tasar la pena de multa con base en unos topes superiores no previstos para la época de los hechos, aspectos a los que en consecuencia se circunscribirá el presente fallo.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, en relación con el tema propuesto, señala que el juez de circuito, con ocasión del recurso de apelación, excluyó las circunstancias de intensificación punitiva de los numerales 6 y 9 del artículo 66 del Decreto Ley 100 de 1980, deducidas por el juez municipal, debido a que en la actual codificación penal (Ley 599 de 2000) no fueron contempladas, pero mantuvo la pena de veintiséis (26) meses, con base en que subsistía la del numeral 3° del citado precepto, reproducida en el artículo 58, numeral 5°, del Código Penal en vigor, y añadiendo como justificación la gravedad de la conducta.

Por lo anterior, indica el Delegado, el juez de segundo grado incurrió en un doble desacierto, porque, de una parte, desconoció el principio de congruencia que debe existir entre acusación y sentencia, por cuanto la circunstancia genérica de mayor punibilidad estimada en los fallos, no fue deducida fáctica ni jurídicamente en el enjuiciatorio; y de otra, infringió la prohibición de reforma en peor pues aún cuando el a-quo citó en abstracto los criterios de dosificación del artículo 61 del Decreto Ley 100 de 1980, en manera alguna el fallo apelado considera en concreto y de manera motivada la gravedad de la conducta como motivo para intensificar la sanción. Respecto de la dosificación de la pena principal de multa destaca el agente del Ministerio Público que el a-quo se atuvo a los extremos señalados para la infracción en la nueva legislación penal, sin advertir que la sanción pecuniaria, al contrario de la de prisión, resultaba perjudicial, toda vez que el Código Penal derogado apenas la fijaba entre mil y cien mil pesos, por lo que debió, entonces, tasar ésta de acuerdo con la legislación abrogada de acuerdo también con el principio de favorabilidad.

Por lo anterior, solicita a la Corte casar parcialmente el fallo a fin de que la pena de prisión sea fijada en el mínimo legal de dieciséis meses, y la de multa en mil trescientos treinta y tres pesos con treinta y tres centavos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, la preexistencia normativa respecto del delito y de la pena se constituye en garantía fundamental, además del límite al poder punitivo estatal.

En efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categoría de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, sin que estos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales.

Ahora bien, como lo destaca el Procurador Delegado y lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte, el principio de congruencia, como garantía y postulado estructural del proceso, implica que la sentencia debe guardar armonía con la resolución de acusación o el acta de formulación de cargos, en lo fáctico como en lo jurídico; es decir, debe existir identidad entre los hechos y circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos del fallo, de una parte, y de otra, correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en la sentencia. Lo anterior porque la resolución acusatoria es pieza procesal fundamental, que una vez ejecutoriada señala el marco general y limítrofe para el desarrollo de la fase del juicio.

Con la resolución de acusación el Estado precisa y delimita los cargos que le atribuye a una persona investigada penalmente, con miras a que a través de dicha concreción jurídica se le permita conocer el ámbito y el alcance exacto de la acusación, y en tal medida planear el ejercicio del derecho de defensa. En otras palabras, en esta importante decisión deben quedar sentadas las premisas a desarrollar en el juicio, y en cabal observancia del principio de congruencia no es factible en el fallo hacer deducciones o inferencias a partir de aspectos no tenidos en cuenta en el pliego de cargos, o no demostrados con posterioridad, con sujeción al trámite de variación de la calificación, en los eventos en que esto es posible.

En el asunto que ocupa la atención de la Corte resulta claro que al procesado no se le dedujo en el pliego de cargos circunstancia de agravación distinta de la prevista en el artículo 372-1° del Decreto Ley 100 de 1980 (hoy 267-1°, Ley 599 de 2000), tal y como textualmente se anotó en la acusación: “Al entrar a hacer la adecuación típica provisional, se hace necesario hacer unas breves consideraciones sobre las normas en las cuales se encuadrará la conducta investigada, atendiendo el tránsito de legislación que se ha presentado, en efecto evidenciamos que el reato se ejecutó o realizó estando en vigencia el Decreto Ley 100 de 1980 (Código penal), y al entrar a calificar el mérito del sumario ha entrado a regir la Ley 599 de 2000 (Nuevo Código Penal).

“Ahora el delito de ABUSO DE CONFIANZA tenía fijada una pena de uno (1) a cinco (5) años de prisión y multa de mil a cien mil pesos en el anterior código de las penas (art. 358) y en la nueva legislación Sustancial la pena prevista para dicho punible es de uno (1) a cuatro (4) años de prisión y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes (art. 249) “Al entrar a hacer la confrontación entre las dos normatividades, la que resulta mas benigna para los intereses del procesado, es la del Decreto Ley 100 de 1980, por cuanto la multa señalada para dicho punible era de mil a cien mil pesos, siendo inferior a la de la nueva normatividad sustancial.

En cuanto a la pena (de prisión) el mínimo sigue siendo el mismo en las dos normatividades. “… Por ende atendiendo el principio de favorabilidad, y nuestras normas fundamentales, en especial la contemplada en el canon 29 de la Constitución Nacional, y la ultractividad de la ley más favorable, sustancialmente el proceso se regirá conforme al Decreto Ley 100 de 1980.

“Siendo así, la conducta por la cual se procede se ha de indicar encuentra adecuación típica provisional al actual estadio procesal en el Decreto Ley 100 de 1980, Libro Segundo, Título XIV, Capítulo quinto, DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO, artículo 358 ABUSO DE CONFIANZA, que se sanciona con prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de un mil a cien mil pesos.

“Concurriendo igualmente la circunstancia genérica de agravación punitiva del numeral 1° del canon 372 atendiendo la cuantía”. Tal y como lo tiene decantado la jurisprudencia, y lo resalta el Agente del Ministerio, en cuanto hace a las causales genéricas de mayor punibilidad contempladas en el artículo 58 de la Ley 599 de 2000 (antes art. 66 D. Ley 100/80), superado como se encuentra el criterio de que su valoración es del resorte exclusivo del fallador al dosificar la pena, lo mismo que la distinción doctrinal entre “objetivas” y “subjetivas”, hoy por hoy, y con ocasión de la entrada en vigencia del nuevo estatuto penal sustantivo y del de procedimiento penal (Ley 600/00), existe consenso con respecto a que aquellas deben ser atribuidas en la resolución acusatoria de manera expresa, tanto fáctica como jurídicamente sin que esto se traduzca en convertir en presupuesto de la imputación la enunciación numérica del texto legal, como quiera que para ello es suficiente la valoración objetiva y subjetiva de la circunstancia de mayor intensidad punitiva mediante raciocinios que no permitan la duda acerca de su atribución a efectos de que puedan ser consideradas en el fallo, ya que, de lo contrario, al computarlas el juzgador atentaría contra el Principio de Congruencia. De lo expuesto resulta evidente que al procesado en la acusación no le dedujeron circunstancias genéricas de agravación diferentes de la expresamente allí anunciada (artículo 372-1°, Decreto ley 100 de 1980; hoy artículo 267-1° Ley 599 de 2000), y por lo tanto no podía predicarse válidamente en los fallos de primera y segunda instancia la concurrencia de las previstas en los numerales 3, 6 y 9 del artículo 66 del Decreto Ley 100 de 1980, o cualquiera otra, máxime cuando las dos últimas, como lo anotó con acierto el ad-quem, fueron retiradas del ordenamiento jurídico por cuanto no las contempló en la Ley 599 de 2000, artículo 58.

El sentenciador de segundo grado retiró las circunstancias de mayor punibilidad de los numerales 6 y 9 del artículo 66 del Decreto Ley 100 de 1980, justamente por haber sido abolidas en la nueva legislación sustantiva, sin embargo, persistió en el desconocimiento de la garantía de congruencia al dejar vigente como justificación del incremento punitivo la causal de agravación del numeral 3°, no obstante que no fue imputada en la acusación. Además, apartándose del derrotero fijado por el a-quo al dosificar la sanción, y con desconocimiento de la prohibición constitucional de reforma en peor, como igualmente lo observa el Delegado, esgrimió como sustento, también, de la mayor punibilidad “la gravedad de la conducta”, criterio que no sólo no fue considerado de manera concreta y motivada en primera instancia, sino que en el mismo fallo de segundo grado el juez encontró que no era oponible para otorgar al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, incurriendo así en una manifiesta contradicción. Relativo a la dosificación de la pena principal de multa, es palmario el desconocimiento del principio de legalidad, como de la garantía de favorabilidad, toda vez que el juez municipal, en lo que le hizo eco el de circuito, llevó a cabo su tasación con base en los extremos previstos en el artículo 249 de la Ley 599 de 2000, sin percatarse que los mismos eran desfavorables al procesado, ya que en ésta esa sanción oscila entre diez (10) y doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes, mientras que de acuerdo con el artículo 358 del Decreto Ley 100 de 1980, en vigor para la época de los hechos, fluctuaba entre un mil y cien mil pesos.

El apotegma jurídico según el cual la ley se aplica durante su vigencia tiene una excepción con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto ordena que la leyes penales sustantivas y procesales de efectos sustanciales favorables al procesado o condenado, se deben aplicar con preferencia a las que le sean desfavorables.

A este respecto, la Sala ha puntualizado acerca de la sucesión de leyes con ocasión de la expedición del Código Penal de 2000 y el cotejo con el precedente ordenamiento (Decreto-Ley 100 de 1980), que no existe impedimento para acudir a la combinación de preceptos con miras a integrar la norma favorable, siempre que se mantenga a salvo la autonomía de cada instituto o materia objeto de regulación. Si bien en este caso, para el comportamiento delictivo acaecido entre febrero y julio del año 2000, en virtud del principio de favorabilidad en la dosificación de la pena principal de prisión el a-quo prefirió la disposición del Código Penal de 2000 (artículo 249) por prever un máximo inferior o menor al que estatuía el Código derogado en su artículo 358, con fundamento en el mismo principio, se imponía integrar ésta disposición del antiguo ordenamiento en lo concerniente a la pena principal de multa.

En este orden, como lo señala el Procurador Delegado, advierte la Sala el error esencial de los juzgadores de primera y segunda instancia, porque al determinar el monto de la pena principal de multa con base en la disposición pertinente del actual Código Penal, incurrieron en violación de las garantías fundamentales del procesado a la legalidad de la pena y la favorabilidad, pues con su fijación en 13,3 salarios mínimos legales mensuales vigentes dejaron de aplicar los topes más benignos establecidos en la antigua regulación legal, norma que por hallarse en vigor en la fecha aludida era plenamente aplicable.

En resumen, corresponde a la Sala restaurar las garantías de congruencia, prohibición de reforma en peor, legalidad de la pena y favorabilidad, y por ello se dispondrá casar de oficio y parcialmente el fallo en cuanto atañe a las penas principales de prisión y multa impuestas a JORGE TULIO GARCÍA ROJAS, cuya cuantificación es como sigue: Dado que sólo fue imputada en la acusación la causal genérica-específica de agravación prevista en el artículo 372-1° del Decreto Ley 100 de 1980, atendiendo el límite mínimo previsto en la pena de prisión para el delito de abuso de confianza, tanto en la derogada como en la actual legislación penal sustantiva, esto es, un (1) año, sobre ese tope se hará el incremento de una tercera parte en razón de la aludida circunstancia, para obtener así una pena de prisión de dieciséis (16) meses; y respecto de la multa, el mínimo consagrado en la legislación penal derogada, es decir, mil pesos ($ 1.000,°°), incrementado en la misma proporción, arroja un total de mil trescientos treinta y tres pesos con treinta y tres centavos ($ 1.333,33).

La duración de la pena accesoria, por mandato legal, se fija por un lapso igual al de la privativa de la libertad. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. CASAR DE OFICIO PARCIALMENTE el fallo de segundo grado emitido el 5 de abril de 2006 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué (Tolima), contra JORGE TULIO GARCÍA ROJAS, por el delito de abuso de confianza, agravado por la cuantía, para reducir las penas principales de prisión a dieciséis (16) meses, y la de multa a mil trescientos treinta y tres pesos con treinta y tres centavos ($ 1.333,33); por el mismo término de la privativa de la libertad se fija la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, de conformidad con la argumentación precedente. 2.

PRECISAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.

Sentencia de Única Instancia del 23 de septiembre de 2003.. Rad. 16.320. � Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencias del 30 de junio de 2004. M. P. Dr. Rad.18.874; 20 de abril de 2005. Rad. 21.576; 31 de agosto de 2005, M. P. Rad. 23.678; y 9 de febrero de 2006, Rad. 23.750, entre otras.