Proceso No 20709 CASACIÓN N° 25971 DIONISIO ORTIZ BELTRÁN PAGE 48 CASACIÓN N° 25971 DIONISIO ORTIZ BELTRÁN Proceso No 25971 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobada Acta N° 139 Bogotá, D. C., noviembre treinta (30) de dos mil seis (2006). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado DIONISIO ORTIZ BELTRÁN contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 5 de abril del año que transcurre, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de la misma ciudad el 30 de noviembre de 2005, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de receptación agravada.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 17 de mayo de 2005, el grupo antipiratería terrestre de la Policía Nacional con sede en esta ciudad, recibió una llamada anónima a través de la cual se informó que en el interior de una bodega ubicada en la transversal 123-63 j 05 de Engativá, se había efectuado descarga de mercancía en forma sospechosa. Por tal motivo, efectivos del grupo en mención se desplazaron hasta el lugar indicado, en donde lograron verificar funcionaba la empresa PERTICOMPUESTOS.
De inmediato, los uniformados llevaron a cabo registro a la aludida bodega encontrando 280 bultos del fertilizante NITRAMID, sustancia que hacía parte de una cantidad mayor que había sido hurtada de un camión en la ciudad de Barranquilla el 13 de mayo anterior, de propiedad del señor Jimmys Antonio Jiménez Carranza, circunstancia que determinó la aprehensión de DIONISIO ORTIZ BELTRÁN, gerente de la firma, y la incautación de la mercancía. Con sustento en los anteriores hechos, durante audiencia preparatoria ante el Juzgado 57 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, se legalizó la captura de ORTIZ BELTRÁN, a quien la Fiscalía le formuló imputación por el delito de receptación agravada (art. 447 inc. 2° C. P.), la cual no fue aceptada por el procesado, y solicitó le fuera impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia del implicado, petición a la cual accedió el despacho judicial.
El 17 de junio siguiente, la Fiscalía presentó escrito de acusación contra el incriminado. Posteriormente, el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá, al cual le correspondió el conocimiento de la actuación, realizó la respectiva audiencia de formulación de la acusación, en cuyo desarrollo el ente fiscal formuló cargos al procesado por el mismo delito que sustentó la medida de aseguramiento.
Ante el mismo despacho judicial, el 18 de agosto se llevó a cabo la audiencia preparatoria y, el 9 de noviembre, se dio inicio a la audiencia del juicio oral, durante la cual, de conformidad con el rito legal establecido, el procesado se allanó a los cargos formulados por la Fiscalía. El despacho de conocimiento profirió fallo de primer grado el 30 de noviembre, por cuyo medio condenó al procesado DIONISIO ORTIZ BELTRÁN a las penas principales de cincuenta y tres (53) meses y doce (12) días de prisión y multa por valor de 5.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal, como autor penalmente responsable de la conducta punible de receptación agravada.
En la misma oportunidad, le negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, así como la prisión domiciliaria. Impugnada la sentencia por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante fallo del 5 de abril del año que transcurre, decisión que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto exclusivamente por el defensor de DIONISIO ORTIZ BELTRÁN. La Sala, mediante auto del pasado 28 de septiembre, admitió el primer cargo e inadmitió el segundo de la demanda presentada por la defensa del procesado.
LA DEMANDA Como quiera que, según se reseñó en precedencia, únicamente fue admitido el primer cargo de la demanda presentada por el defensor de ORTIZ BELTRÁN, a su exclusiva síntesis se procederá en este acápite. El defensor del procesado ORTIZ BELTRÁN con fundamento en la causal primera prevista en el artículo 181, numeral ídem, de la Ley 906 de 2004, estima que la sentencia impugnada viola de manera directa la ley sustancial, dado que desconoció el alcance de la Ley 890 de 2004 “explicado por la Corte Constitucional en la sentencia T-091 de 2006”, el cual “constituye precedente judicial respecto a la no aplicación del artículo 14 de la 890 de 2004 que incrementó de manera general las penas contempladas en los tipos penales que integran la parte especial del código penal, en el evento de haberse allanado a los cargos el acusado”.
Tal situación, aduce el libelista, condujo a la afectación de garantías fundamentales del acusado “como lo son el debido proceso en cuanto que desconoció el principio de legalidad de las penas, al imponerse una pena superior a la que correspondía”. De ese modo, sostiene que ha debido aplicarse la sanción penal fijada en el artículo 447.2 del estatuto represor, en concordancia con lo previsto en el 367, inciso segundo, del estatuto procesal penal “con exclusión del artículo 14 de la ley 890/04, debido a la aceptación unilateral y voluntaria de los cargos formulados en la acusación por la Fiscalía”.
Acto seguido, señala que la sentencia T-091 de la Corte Constitucional llega a la conclusión de que “el incremento generalizado de penas está vinculado al mecanismo de la negociación y de los preacuerdos, no así al de la aceptación unilateral de cargos, o allanamiento a los mismos”. Ello, agrega, puesto que con la implantación del sistema penal acusatorio el legislador quiso diferenciar el mecanismo de los preacuerdos y negociaciones del allanamiento espontáneo de cargos, como así se establece en el artículo 3° de la Ley 890, al indicar que “El artículo 61 del Código Penal tendrá un inciso final así: el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa”.
A su juicio, esta disposición cobra sentido si se tiene en cuenta que el allanamiento “conduce a un ejercicio de ponderación de parte del juez”, mientras que los preacuerdos y negociaciones, de conformidad con el artículo 351, inciso 4°, de la Ley 906 de 2004, “obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.
De ahí que, añade, el primero de dichos institutos no reclama espacios de negociación “ni autoriza al fiscal para hacer solicitudes sobre punibilidad, correspondiendo al juez regirse por los parámetros de dosificación ordinarios (art. 61 C.P.)”, lo cual le permite afirmar que “los nexos de política criminal integrada entre el A.L. 03 de 2002 y las Leyes 906/04 y 890/04, se presentan entre el incremento punitivo general y el mecanismo de preacuerdos y negociaciones, y no entre aquél y el allanamiento a los cargos”.
Destaca que el yerro aludido en que incurrió el sentenciador tiene trascendencia frente al fallo, habida cuenta que si el Tribunal hubiera partido del real alcance del incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 “no hubiera podido confirmar la condena a 53 meses doce días de prisión, pues necesariamente hubiera tenido que partir del mínimo punitivo establecido en el tipo penal de receptación agravada esto es la de cuatro años de prisión, en aplicación a los criterios establecidos en el artículo 61 del C.P., dado que solo existen circunstancias de atenuación punitiva, y sobre ese quantum punitivo haber procedido a la rebaja de pena por allanamiento a los cargos dentro de la audiencia del juicio oral de una sexta parte, como lo preceptúa el artículo 367 inciso 2 del C. de P.P., lo cual determina una pena de 40 meses de prisión, que corresponde a la pena legalmente establecida para el presente caso”.
En ese orden de cosas, colige que al condenar a su defendido a una pena superior a la prevista legalmente se le conculcó la garantía judicial del debido proceso, establecida en el artículo 29 de la Carta Política “también consagrada en los Tratados Internacionales sobre derechos Humanos aprobados por Colombia”, e igualmente contemplada en los artículos 6° de los estatutos penales sustantivo y adjetivo.
Por lo anterior, solicita casar la sentencia impugnada “y en su lugar dictar el fallo de reemplazo, que conlleve la degradación punitiva que se solicita”. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN Intervención del casacionista: El señor defensor de DIONISIO ORTIZ BELTRÁN, en términos generales, reitera los argumentos plasmados en la demanda, no obstante añade que aquí no se trata siquiera de la aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal, sino de que no existe norma o mandato alguno que permita la aplicación del incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 cuando se trata de allanamiento a los cargos imputados.
Intervención del Fiscal Delegado ante la Corte: Considera que el fallo impugnado no se debe casar en cuanto no se ha desconocido el principio de legalidad de las penas, por lo que no se configura la causal de casación invocada por el censor. Para fundamentar esa conclusión, expone las siguientes razones: En primer lugar, porque la pretendida distinción que edifica el demandante entre las figuras de allanamiento y preacuerdos a efecto de aplicar el incremento de penas previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, no está prevista en ninguna norma sustantiva, ni adjetiva, ni mucho menos constitucional.
En segundo orden, dado que dicho aumento es un mecanismo que se proyecta sobre el sistema acusatorio integralmente considerado y se corresponde con la filosofía de tal sistema, en el entendido de que se trata de un mecanismo disuasivo a través del cual el legislador quiso evitar que la aplicación de los beneficios diera lugar a penas irrisorias.
En tercer término, porque si bien esta Sala no se ha ocupado del tema como aspecto central, en algunas adiciones de voto ha precisado su carácter general pero, especialmente, en la sentencia bajo radicación No. 24052, cuando lo aplicó concretamente a un procedimiento de dosificación punitiva regido por los parámetros del nuevo sistema procesal.
En cuarto lugar, en tanto que el método y los elementos de interpretación empleados en la sentencia T-091 de 2006 son insuficientes para la correcta interpretación y aplicación de la Ley 890, al tomar como fuente sólo un reducido aparte de la exposición de motivos del proyecto de dicha ley, lo cual no es reflejo de su verdadero sentido al dejar de lado las deliberaciones y debates suscitados en el seno del legislativo, a lo que se suma que la Corte Constitucional entendió la expresión “mecanismos de negociación y preacuerdos ” inadecuadamente, porque ella, en su sentido lato, no excluía la figura de los allanamientos.
En quinto orden, dado que el constituyente ha sido enfático en precisar que los criterios para establecer conductas punibles, el proceso y la pena, no pueden emanar de sentencias interpretativas de la Corte Constitucional pues, como lo ha enseñado esa misma Corporación, una tal labor está reservada al legislador, luego de un amplio proceso deliberativo de todas las fuerzas democráticas que confluyen en el Congreso de la República.
Tanto es así, que esa misma Corporación ha señalado que en caso de ambigüedad frente a estos temas, el camino correcto es la declaratoria de inexequibilidad y no el proferimiento de un fallo interpretativo, como así lo consignó, entre otras, en las sentencias C-599 y C-843 de 1999 y en la C-238 de 2005. En sexto término, en razón a que el fallo de tutela T-091, no tiene poder de precedente judicial vinculante, máxime cuando mediante sentencia C-238 de 2005 la Corte Constitucional decretó la exequibilidad del incremento y si bien en ella sólo se ocupó del aumento al mínimo punitivo de las penas previstas en los tipos penales, no hizo salvedad con respecto a su generalidad.
Adicionalmente, porque los fallos de tutela tienen efectos inter partes, máxime cuando tal aspecto no constituyó la ratio decidendi de la providencia. En séptimo lugar, por cuanto los únicos límites que surgen a la aplicación del aumento punitivo aludido, son los relacionados con la aplicación del principio de favorabilidad, tema que no guarda relación con el caso que ocupa la atención. En octavo orden, dado que la exclusión del aumento que persigue el actor no se puede extender a hechos ocurridos a partir de la entrada en vigencia de las leyes 890 y 906 de 2004, porque en tales eventos no está en juego la aplicación del principio de favorabilidad, como ocurrió en el caso que se ventiló a través de la acción de tutela, en donde los hechos tuvieron ocurrencia con antelación a tales normatividades.
Por último, en virtud a que las divergencias que presentan los institutos de las negociaciones y los allanamientos, no conduce a concebirlas como figuras distintas al punto de facultar un trato diferencial en cuanto al incremento del artículo 14 de la Ley 890, como se plasmó en la sentencia de esta Sala bajo radicado 24868, de fecha abril 4 de 2006, en donde se hizo notar que, pese a tales divergencias, son institutos que también tienen caracteres análogos.
Intervención de la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal: Comienza por señalar que el cargo no tiene vocación de éxito, por cuanto el alcance que el casacionista otorga al fallo de tutela T-091 de 2006, no configura precedente judicial. En ese sentido, indica la Procuradora Delegada que en el trámite de la acción constitucional se invocó la vulneración del principio de favorabilidad, situación que no se evidencia en este asunto; además, la diferenciación creada en el fallo entre las figuras del allanamiento con las de preacuerdos y negociaciones frente a la aplicación del incremento consagrado en el artículo 14 de la Ley 890, no constituyó la ratio decidendi de la providencia, a lo que se suma que de su contenido no surgen los elementos necesarios para brindar solución jurídica al caso concreto.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE A través del auto de fecha 28 de septiembre del año que transcurre, por cuyo medio la Sala admitió exclusivamente el primer reproche contenido en la demanda presentada por el defensor de DIONISO ORTIZ BELTRÁN, con el objeto de delimitar la temática sobre la cual se ocuparía en la decisión de fondo, se consignó que la discusión a abordar planteada por el actor “tiene que ver con el alcance del incremento general de penas previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para los casos en que procede el allanamiento a los cargos por parte del procesado, a partir de las pautas señaladas por la Corte Constitucional en el fallo de tutela T-091 del año que transcurre”.
Pues bien, es necesario advertir que sobre idéntica situación la Sala recientemente se pronunció en el fallo de casación de fecha octubre 19 de 2006, a través del cual se plasmaron las siguientes reflexiones, que bien están traer a colación con el objeto de dar respuesta uniforme al asunto que ahora se debate: 1. En el referente jurisprudencial aludido, se empezó por advertir que el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 es aplicable tanto para los casos en que el sindicado se allana a los cargos imputados, como para cuando accede a las figuras de acuerdos y negociaciones. 2.
Se explica, en ese sentido, que una tal conclusión deviene del carácter general de dicha Ley “por la cual se modifica y adiciona el Código Penal” y porque ello también emana de su redacción, en tanto impide inferir que dicho incremento haya tenido como propósito excluir los eventos en que procede el allanamiento a los cargos imputados y operar exclusivamente para los casos de negociaciones y preacuerdos, puesto que su objeto era el de regular el trámite de investigación y juzgamiento para todas las conductas punibles cometidas a partir de la gradual puesta en marcha del sistema penal acusatorio, mediante la Ley 906 de 2004. 3.
Acerca del tema concerniente a que una Sala de Revisión de la Corte Constitucional, mediante la referida sentencia de tutela T-091 del 10 de febrero del 2006, hizo distinción entre acuerdos y allanamientos, enfatizando en que en mientras para los primeros existía negociación entre la Fiscalía y el imputado, en tanto que para los segundos la persona simplemente se acogía a los cargos imputados y que como la filosofía del sistema acusatorio es la de persuadir al imputado a pactar con el acusador la admisión de responsabilidad y no la de propiciar el allanamiento a los cargos, el incremento punitivo contemplado en la Ley 890 del 2004 sólo encuentra justificación frente al primer instituto y no en relación con el segundo, la Sala puntualizó lo siguiente: 3.1.
No es cierto que el aumento punitivo haya tenido como finalidad exclusiva propiciar negociaciones entre imputado y Fiscalía y no la aceptación de los cargos a través del allanamiento, pues a partir de los antecedentes legislativos del nuevo estatuto procesal penal se extrae que el sistema también pretende incentivar al responsable de la conducta punible a colaborar con la administración de justicia a través de la última figura y no exclusivamente mediante las primeras. 3.2.
Además, en el antecedente jurisprudencial aludido se indica, como también lo sostienen aquí los Delegados de la Fiscalía y la Procuraduría en su respectivas intervenciones durante la audiencia de sustentación del recurso de casación, que el fallo de la Sala de Revisión de la Corte Constitucional tiene efectos inter partes y si eventualmente pudiera ser considerado como parámetro de orientación en las decisiones de tutela, ello comprendería exclusivamente el asunto específicamente allí demandado, esto es, lo atinente a la aplicación favorable del artículo 351 de la Ley 906 del 2004, de suerte que otros aspectos que no constituyen el objeto de la decisión o su ratio decidendi y que se tratan de simples obiter dictas, tales como el de la aplicación diferencial del artículo 14 de la Ley 890 del 2004, no tenía siquiera la entidad de involucrar a las partes intervinientes en la acción de tutela, mucho menos, por consiguiente, puede servir como referente obligado para solucionar situaciones futuras. 3.3.
Igualmente, se advirtió por la Sala que la Ley 890 del 2004 es una norma amplia y de carácter general, cuyo origen se explica en la adecuación del nuevo sistema procesal, sin que contenga excepciones diversas a las de los artículos 3º, en materia de cuartos punitivos, y 15, que excluye la aplicación inmediata de la mayor parte de sus disposiciones.
De modo que, también se consigna en el precedente, si en las Leyes 890 y 906 del 2004 no se consagran excepciones, resulta evidente que no es dable al intérprete crearlas, pues ellas, al igual que las distinciones, deben aparecer manifiesta y expresamente determinadas por el legislador, por lo que no es jurídico colegir que el incremento punitivo de la Ley 890 del 2004, apunta solamente a las hipótesis de acuerdos y no a las aceptaciones de cargos o allanamientos. 4.
Ahora bien, existen otras razones que, como bien lo señalaron en sus juiciosas intervenciones los Delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público ante esta Corporación durante la audiencia de sustentación del presente recurso de casación, conducen a la misma conclusión, esto es, a colegir que no existe motivo alguno para inferir que el incremento de penas previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 opera sólo para los casos de preacuerdos y negociaciones y no para aquellos en que el imputado se allana a los cargos.
En primer lugar, porque el estudio que se elabora en la sentencia T-091 de 2006 con el propósito de demostrar la inexistente correlación que en términos de política criminal se evidencia entre el incremento generalizado de penas previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y la intensificación de los descuentos punitivos por aceptación espontánea de cargos y que permiten a la Corte Constitucional concluir en esta decisión que “los nexos de política criminal integrada entre el A.L. 03 de 2002 y las Leyes 906/04 y 890/04, se presentan entre el incremento punitivo general y el mecanismo de preacuerdos y negociaciones, y no entre aquél y el allanamiento a los cargos”, a partir de la exposición de motivos del proyecto de la primera normatividad, surge de una inadecuada interpretación de estos últimos.
En efecto, si bien es cierto que en la aludida exposición de motivos se consignó que “Atendiendo a los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé los mecanismos de negociación y preacuerdos, en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados, se modificaron las penas y se dejó como límite la duración máxima de sesenta años de prisión, excepcionalmente para los casos de concurso, y en general de cincuenta años” (subrayas fuera de texto), no lo es menos que tal referencia a las figuras de “negociación y preacuerdos”, como acertadamente lo advierte el Fiscal Delegado ante esta Corporación, debe entenderse en sentido amplio, esto es, en cuanto a que de conformidad con la sistemática procesal adoptada con la Ley 906 tales mecanismos incluyen el allanamiento a cargos, al punto que, por lo menos desde el punto de vista estructural, este estatuto los regula indistintamente en el Título II del Libro III, bajo el rotulo de “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o el acusado”.
De modo que bajo esa hermenéutica es que debe analizarse la expresión consignada en la exposición de motivos de la Ley 890, que para ese entonces era sólo una iniciativa legislativa. En segundo orden, es claro que el carácter general y global del incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 20004, aplicable de manera progresiva en el territorio nacional para todas las conductas punibles cometidas a partir del 1° de enero de 2005 de acuerdo con las pautas establecidas en el artículo 530 de la Ley 906 de 2004, también se reconoce en el contexto mismo de la sentencia T-091 de 2006 porque, como acertadamente lo hace notar la Procuradora Delegada, reiteradamente se alude a su categoría de “incremento generalizado de penas”, lo cual descarta la aplicación de hipótesis exceptivas no previstas en su tenor literal, ni en ninguna otra norma.
Con fundamento en lo expuesto, razonable se impone colegir que carece de razón el demandante al alegar que el fallo impugnado vulneró las garantías al debido proceso y legalidad de la penas de DIONISIO ORTIZ BELTRÁN y que, por ende, se habría incurrido en la causal de casación alegada, motivo por el cual la decisión que impera adoptar es la de no casar el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aclaración de voto ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aclaración de voto JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Ref.: 25971 MP Dr. MARINA PULIDO DE BARON Recurrente: Dionisio Ortiz Beltrán Comparto expresamente que el incremento de penas de la Ley 890 de 2.004 tanto para el allanamiento como para los preacuerdos, conforme con exquisita claridad y fundamentación se consigno en la providencia. El motivo de mi respetuoso disenso en torno a la decisión mayoritaria descansa en el hecho de haber considerado y decidido en la respectiva providencia que la Ley 890/04 y específicamente el artículo 14 -en cuanto incrementa los límites punitivos para todos los delitos- no es aplicable en todo el territorio nacional sino progresivamente en aquellos distritos judiciales en los cuales se va implementando gradualmente el nuevo modelo de enjuiciamiento criminal adoptado por el Al 03/02 y la Ley 906/04.
En síntesis, que la vigencia y aplicación de la 890 va de la mano con el nuevo sistema. Los razonamientos de mi disentimiento, que ya han sido consignados en casos similares se pueden condensar así: Para el suscrito la Ley 890 rige en todo el territorio colombiano, no empece reconocer explícitamente que los debates en el Congreso hacia un norte determinado apuntaron, aunque al final una fuera la concepción y otra el fruto materializado en la ley.
No obstante que la cuestionada ley “por la cual se modifica y adiciona el Código Penal” fue expedida por el Congreso de la República dentro de los plazos previstos por el Acto Legislativo y que en los debates que antecedieron a su aprobación se afirmó que “ la modificación y adición de los cuerpos normativos correspondientes, incluidos en la ley estatutaria de la administración de justicia, la ley estatutaria de hábeas corpus, los Códigos Penal, de Procedimiento Penal y Penitenciario y el Estatuto orgánico de la Fiscalía, tienen el propósito exclusivo de adoptar el remozado sistema de procedimiento penal y, por tanto, las disposiciones que pueden ser objeto de valoración en esta oportunidad deben guardar relación directa con aquellos asuntos que en el Código Penal aluden a aspectos que permiten el cabal desarrollo del sistema acusatorio, (optándose por ello excluir algunas disposiciones del proyecto original).
Y siendo cierto, igualmente, que en relación con el tema del aumento punitivo se haya dicho que “la razón que sustenta tales incrementos está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas (materia regulada en el Código de Procedimiento Penal) que surge como resultado de la implementación de mecanismos de ‘colaboración’ con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan”, no lo es menos que examinadas otras circunstancias -que van más allá del simple criterio histórico que permite desentrañar el verdadero sentido y alcance de la ley- y que analizados los principios superiores fundantes del vigente Estado social de derecho, tal Ley debe entenderse de aplicación general en el territorio patrio.
En primer lugar el artículo &$ 15 de ella al hablar sobre su vigencia dispuso que “la presente ley rige a partir del 1º de enero de 2005, con excepción de los artículos 7º 24 a 1325, los que entrarán en vigencia en forma inmediata”, significando con eso -a diferencia de lo expresamente señalado en el Acto Legislativo 03 de 2.002 y en la Ley 906 de 2.004- que no fue establecida limitación espacial alguna y que por ende (como es lo general en toda ley de la República) su aplicación lo era para toda la Nación, con independencia de que en uno u otro distrito entrare o no a regir el sistema acusatorio, por manera que si el querer del legislador hubiera sido ciertamente el de limitarla espacialmente y condicionarla a la gradualidad, de esa forma lo habría expresado, tal como lo hizo en los dos citados preceptos normativos, esto es, habría hecho que la ley se condicionara a sí misma o que su aplicación quedara sometida a la implementación gradual del nuevo sistema.
Y para ello bastaba que en un renglón así lo hubiera señalado. De otra parte, dado el contenido de la Ley 890, es evidente que su nacimiento al campo jurídico no es fruto indisoluble e inescindible de lo dispuesto por el Acto Legislativo, ni depende de él para su aplicación (sin que con esto se quiera desconocer lo que en los debates del Congreso se dijo al respecto) pues -como ha de recordarse- en la mencionada reforma a la Carta al crearse la Comisión a ella se le encargó -entre otras cosas- presentar dentro de un perentorio plazo “los proyectos de ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema”, los que de no ser convertidos en ley por el legislador dentro del término señalado abrirían paso a que mediante facultades extraordinarias el gobierno profiriera “las normas legales necesarias al nuevo sistema”, pudiendo expedir o modificar cuerpos normativos, entre ellos el código penal (cfr Art. 4° trans.).
Lo vinculante con el nuevo sistema, o lo condicionado a él, conforme al acto legislativo, son y serán aquellas disposiciones ‘pertinentes’ y ‘necesarias’ para adoptarlo, para ponerlo en funcionamiento, como inexorablemente sucede con el código de procedimiento penal, pues sin su oportuna expedición el novedoso sistema no podía tener desarrollo y aplicación; cosa distinta a lo que se predica del contenido de la Ley 890, como que con o sin su expedición el sistema podía ser aplicado sin tropiezo alguno a partir del 1° de enero de 2005.
Dicho en términos sencillos: si lo que hoy es ley 890 se hubiera expedido -a guisa de ejemplo- en el mes de junio de 2005, ninguna duda abriga el que los fiscales y jueces de los distritos judiciales pioneros habrían comenzado sus funciones normalmente el primer día de aquel año con la aplicación de la Ley 906. Por eso, para el suscrito no se advierte cuál es su relación inescindible con la implementación o desarrollo del sistema pues se trata de una modificación y adición a un Código Penal que es de aplicación nacional y que en la práctica no ha demostrado tal conexidad, como que aún sin la Ley 890 -se insiste- el nuevo ordenamiento habría comenzado a funcionar en los distritos en que ello ha sucedido.
Así, en qué se vería afectado el desarrollo o implementación del sistema mismo de no aplicarse sus preceptos? es innegable que los delitos nuevos que en ella se tipificaron (arts. 7 y 13 de la ley) lo fueron para todo el territorio nacional, pues absurdo sería afirmar que unas conductas son constitutivas de delito en cierta parte del país y en otras no, siendo incuestionable -además- que los delitos a los que se aumentaron penas de modo específico en la Ley (arts. 8 a 11) son tales en toda la Nación y ellos afectan por igual a la administración de justicia trátese o no de sistema acusatorio.
Asimismo -y para apuntalar el que la Ley 890 no era indispensable al nuevo sistema- qué tiene que ver con su iniciación o adopción, a términos del A L 03/02, la consagración en el artículo 7 del delito de “ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad”? Ningún vínculo con aquél asoma razonablemente, como que ni el argumento de descongestión tiene cabida pues sin duda las Unidades de Fiscalía dedicadas a la investigación de ese comportamiento (que al parecer recoge una de las modalidades del secuestro simple) tendrán que seguir realizando igual labor, con el mismo número de expedientes, sólo que ahora bajo una denominación jurídica distinta y con un tratamiento punitivo menos severo.
De aparejar una consecuencia como la anotada, los mismos argumentos podrían predicarse de muchas otras delincuencias que mantienen por igual de congestionadas a las diversas unidades de fiscalía. Bajo esta teleología debe resaltarse igualmente que de estar atada la Ley 890 a la aplicación del nuevo sistema no podía dársele aplicación previa a una parte del articulado de aquélla antes del 1° de enero de 2005; pero en contra de todo argumento así sucedió y hasta ahora no conoce el suscrito que algún juez o tribunal del país la haya inaplicado.
Los artículos 7 a 13 comenzaron su vida jurídica a partir del 7 de julio, tal como con claridad lo señala el 15 de la mencionada legislación. Mírese cómo el falso testimonio, el soborno, el fraude procesal, etc. son conductas típicas inmemoriales y su incremento de pena no tiene por qué vincularse con un nuevo sistema de enjuiciamiento criminal que comenzaría 5 meses después, y que -eventualmente- habría podido no entrar a operar a partir de enero si la Corte Constitucional hubiera declarado inexequible el código de procedimiento, conforme lo pedían plurales demandas de inconstitucionalidad.
Ahora, una inquietud que no encuentra respuesta satisfactoria en los defensores de la tesis contraria apunta a lo siguiente: si alguien cometió un falso testimonio en el mes de agosto de 2004 (prisión -ya incrementada- de 6 a 12 años) hubiera podido alegar que no se le tuviera en cuenta esa pena si el código de procedimiento hubiera sido declarado inexequible y se tuviera que haber tramitado otro en el congreso?.
La respuesta parece indiscutible: una petición así carecería de prosperidad, pues la aplicación de la Ley 890 operaba sin sujeción a la aplicación del nuevo sistema. Desde el 7 de julio la Ley 890 (Arts. 7 a 13) no abrigaba dudas respecto de su aplicación inmediata, per se, autónoma, como sí las generaba la aplicación misma de la Ley 906 mientras estaba pendiente el fallo de constitucionalidad.
Un último argumento que se puede ofrecer en aras de reafirmar la conclusión que se ha adelantado apunta a precisar que si bien es cierto que los aumentos de penas encuentran en buena parte su razón de ser en mostrar correspondencia con los más altos descuentos por terminación abreviada del proceso reglados por la Ley 906, también lo es que la desigualdad que en principio pareciera derivarse de la aplicación de un incremento de pena con la rebaja de solo una tercera parte por sentencia anticipada no es más que aparente, en la medida en que si una persona acepta los cargos por vía del artículo 40 de la Ley 600/00 respecto de un delito cometido en 2005 en un distrito judicial distinto a los cuatro pioneros del sistema, el incremento de la sanción previsto en la Ley 890 encuentra su correspondiente y equivalente paliativo (y en igualdad de condiciones aritméticas) con la rebaja de hasta la mitad de la pena frente al allanamiento a los cargos, previsto en la 906, tal como se verá folios más adelante, con lo cual ningún rezago de impunidad quedaría pues la sanción a imponer para una sentencia anticipada con el incremento de la Ley 890 con rebaja de hasta la mitad de la pena de la 906 es matemáticamente igual a lo estipulado para los casos cometidos en alguno de los cuatro referidos distritos con aumento de pena, respecto de los cuales se conjugan el incremento y la mayor reducción. De otro lado, ya en pretérita oportunidad la Sala Penal había advertido de alguna manera el anterior aserto al afirmar - respecto al aumento de penas dispuesto en la ley 890 dentro de un proceso por hechos sucedidos en Riohacha antes del 1º de enero de 2.005 - que “a partir de esa fecha el delito de prevaricato se sanciona con prisión de 4 a 12 años, razón por la cual los ilícitos de esta especie, en todo caso y con cualquier sistema que les sea aplicable, están sujetos a medida de aseguramiento de detención preventiva” (segunda instancia No. 23465 de agosto 3 de 2.005 MP Dr Edgar Lombana T.), es decir que el aumento punitivo no se condicionaba a un sistema específico, pues sin importar éste la pena era la prevista en la norma respectiva del Código Penal, aumentada en las proporciones indicadas por la Ley 890 de 2.004.
Lo que se quiere relevar por tanto es que no es cierto que la Ley 890 se halle condicionada espacialmente a la medida en que entre a operar el sistema acusatorio en Colombia según los términos del Acto Legislativo y de la Ley 906. Pero -además- también lo dijo la Sala en un asunto en el que no se cuestionó la aplicación general de la Ley 890 toda vez que se trataba de proceso que versaba sobre hechos ocurridos en marzo de 1.998 en el distrito de Cartagena: “la administración de justicia, y en general todo el funcionamiento de los órganos estatales está determinado por el tipo de Estado al que pertenecen.
El artículo 1º de la Constitución establece que nuestro país es un ‘Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria’. “Esta forma de organización supone, entre otras cosas, la uniformidad de la ley para toda la comunidad nacional, antes que una pluralidad de regímenes legales dentro de un mismo Estado, característica que es propia del federalismo.
El propósito de mantener la unidad nacional fue también consagrado en el Preámbulo de la Carta, como el primero de los fines en él señalados al promulgar la Constitución: ‘ con el fin de fortalecer la unidad de la Nación’. Esta unidad, se repite, encuentra su expresión política más acabada a través de la unidad legislativa. “Ese modelo de Estado sólo puede ser cambiado o modificado por el constituyente primario, mas no así por el constituyente derivado.
“Se sigue de allí que aunque el Acto Legislativo 03 de 2002 estableció la gradualidad en su aplicación, debe recalcarse que esa restricción no implica que los principios y valores en que se funda la organización estatal queden suspendidos mientras se alcanza la implementación plena del sistema adoptado por tal enmienda. “Así, habida cuenta que el constituyente de 1991 adoptó la forma de República unitaria para el Estado colombiano, la gradualidad establecida en el Acto Legislativo 03 de 2002 debe entenderse limitada a aquellos aspectos propios de la progresiva implementación del sistema, pero no puede desconocer la vigencia en todo el país de las normas expedidas por el legislador ordinario con base en dicho acto reformatorio de la Carta, que por interesar el núcleo esencial del ámbito de libertad de las personas, resulten con aptitud de ser aplicadas por favorabilidad y/o igualdad en ámbitos territoriales distintos a aquellos en los que empezó a tener efecto la gradualidad, así como para los hechos no sucedidos bajo su vigencia. …… “Al ilar lo que se viene de ver con lo que ya se dijo en relación con la organización del Estado como República unitaria, resultaría un contrasentido pensar que la política criminal del mismo Estado está parcelada, al estilo de uno federado, porque, en primer lugar, en nuestro modelo de organización política el Congreso de la República promulga leyes que rigen para todo el territorio nacional (principio de unidad legislativa), y, en segundo término, porque los derechos y garantías fundamentales irradian todo el sistema y por ende toda la jurisdicción. “Como quiera que la Ley 890 de 2004 incrementó de modo general las penas consagradas en la Parte Especial del Código Penal, en un tercio en sus mínimos y en la mitad en sus máximos, conforme aparece en el artículo 14, el cual adquirió vigencia a partir del 1º de enero de 2005 (artículo 15 ídem), el delito de prevaricato por acción quedó con una pena de prisión de 4 a 12 años.
Esto significa que para las delincuencias de esta especie cometidas a partir de tal fecha, también es procedente la detención preventiva ”. (segunda instancia No. 23910. 19-07-05 MP Dr Sigifredo Espinosa P.) Finalmente, quiero consignar en un ejemplo -de alguna forma debatido en Sala- y a título de simple inquietud jurídica, cómo la no aplicación del aumento de la pena por virtud de la ley en comento apareja un tratamiento desigual respecto de situaciones fácticas y jurídicas similares: piénsese en dos delitos de homicidio simple cometidos en 2005, uno en Ibagué (donde no opera el nuevo sistema) y otro en Bogotá (donde sí).
Si se condiciona la aplicación del incremento de pena a la vigencia del sistema, el cometido en el Tolima se sancionaría con prisión de 13 a 25 años, al paso que el ejecutado en la capital se penaría con sanción de 17 años 4 meses a 37 años 6 meses. De tramitarse y finalizarse las respectivas actuaciones por las vías ordinarias (para no entremezclar el argumento de la favorabilidad con mayor o menor rebaja de pena por aceptación de cargos) e impuesta la pena mínima en los dos casos, no hay duda acerca del tratamiento punitivo desigual respecto de una conducta igualmente tipificada en ambas zonas del país, sin circunstancias que modifiquen el grado de responsabilidad, así como tampoco los límites punitivos, etc.
Y si se quiere una variante en el ejemplo, piénsese en la misma persona que cometió en Cali dos homicidios: uno a las once de la noche del 31 de diciembre de 2005 y el otro en la madrugada del 1° de enero de 2006, cuando ya el nuevo sistema se aplicaba en esa ciudad. Con la tesis de mayoría, si bien es cierto -y en ello no hay duda- que debían adelantarse actuaciones por distintos procedimientos, también lo es que la penas a imponer diferirían en sus mínimos en 4 años y 4 meses, cuando por virtud del tipo de Estado en que está organizado Colombia ello no podría ocurrir.
Por tales razones, porque la Ley 890 no se condiciona espacialmente a sí misma como sí lo hizo la Ley 906, porque su contenido no evidencia conexidad alguna con la implementación y desarrollo del sistema acusatorio y por el contrario él expresa la modificación y adición de un ordenamiento de aplicación nacional sin sujeción a que el sistema acusatorio entre o no a operar en la forma gradual dispuesta por la Ley 906 y porque finalmente aquella es ni más ni menos que expresión de la forma de República Unitaria como Colombia se halla organizada, debe concluirse que su aplicación lo es para todo el territorio nacional por hechos cometidos a partir del 1º de enero de 2.005 y no solamente para los distritos judiciales donde ha entrado a funcionar el sistema acusatorio.
Por lo mismo, como en esas condiciones resulta patente que su aplicación así generalizada no vulnera en modo alguno la Carta Política, imposible se hace la viabilidad de la excepción de inconstitucionalidad en relación con aquellos distritos donde no se ha implementado el nuevo sistema, máxime cuando aquella exige como supuesto básico la vulneración manifiesta del orden superior.
Respetuosamente, ALFREDO GOMEZ QUINTERO Bogotá, febrero/07 ACLARACIÓN DE VOTO Los motivos de esta aclaración apuntan a dos aspectos: I. El primero, a que en la ley 906 de 2004, acogiendo la política criminal del consenso, se estableció el género acuerdo con las especies que distingue su artículo 351 (allanamiento, preacuerdos o negociaciones), englobando estos últimos en su parte dogmática con el vocablo “ acuerdos” (arts. 8-d, inciso 4 y 354).
Y, II. Como segundo, que la norma de aumento de penas, vigente desde el 1° de enero de 2005 ( Ley 890 de 2004, artículo 14), se aplica gradualmente en los distritos judiciales donde se vaya implementando el sistema acusatorio, sin que al afecto tengan incidencia criterios de favorabilidad o de igualdad, sino la filosofía de ese instituto pues como lo he sostenido en otras salvedades: 1.
Esa Ley no puede ser favorable en la vertiente reseñada para ningún procesado o condenado, simplemente porque aumenta las penas y es en este preciso tópico, en la ventaja para el sindicado desde la perspectiva de la pena, en el que ha de seleccionarse la favorabilidad con clausura de espacios para otras invocaciones simultáneas de esa prerrogativa. 2.
Si se trata de apuntalar con la prédica de su vigencia nacional criterios de favorabilidad, algunas veces confundidos o mezclados con criterios de igualdad, ¿no resultará de veras más halagüeña una vigencia gradual y unísona de esa Ley con la de la implementación del sistema acusatorio colombiano (artículo 5 Acto Legislativo No. 03 de 2002), de manera que el incremento punitivo fuerte que registra resulte compensado con las altas rebajas de los mecanismos que tienden a la terminación precoz de los procedimientos, como fue el espíritu del constituyente?.
Veamos: 3. La reforma del código penal tuvo como punto de partida la autorización constitucional para la expedición de las leyes que fueran necesarias para la puesta en marcha del sistema acusatorio, cuya iniciativa se dejó en manos de la Comisión Constitucional que se ordenó conformar para la redacción de los proyectos de ley pertinentes, y que el Fiscal General presentó al Congreso en el marco del artículo 4º transitorio del Acto Legislativo, como lo entendieron también los Senadores que rindieron el informe para primer debate: Para el grupo de ponentes, la presentación del Proyecto de Ley Estatutaria número 01 de 2003 (Senado), por la cual se modifica y adiciona el Código Penal, tiene como punto de partida obligatorio el Acto Legislativo número 003 de 2002 en los términos ya referidos, pues la iniciativa que ha sido presentada al Congreso es, precisamente, el resultado de la actividad desarrollada por la referida Comisión Especial para armonizar la legislación penal a las características del sistema acusatorio que fue objeto de la reforma a la Carta Política.
De lo que se trata ahora es de presentar a consideración de los miembros de la Comisión Primera un proyecto de ley que señale con claridad los puntos del Código Penal que deben modificarse para adoptar el nuevo sistema. 4. Los Parlamentarios, antes de abordar esa tarea, se preguntaron sobre la competencia de la Comisión para reformar el Código Penal y proporcionaron como respuesta una que anticipa que las enmiendas y adiciones a ese estatuto finalmente aprobadas por el Congreso de la República, al igual que el Código de Procedimiento Penal, irían a aplicarse gradualmente en los Distritos Judiciales que fueran incorporando el sistema acusatorio.
El citado texto del artículo 4º del Acto Legislativo 003 de 2002 –afirmaron— señala con claridad que la modificación y adición de los cuerpos normativos correspondientes, incluidos en la ley estatutaria de la administración de justicia, la ley estatutaria de hábeas corpus, los Códigos Penal, de Procedimiento Penal y Penitenciario y el Estatuto orgánico de la Fiscalía, tienen el propósito exclusivo de adoptar el remozado sistema de procedimiento penal y, por tanto, las disposiciones que pueden ser objeto de valoración en esta oportunidad deben guardar relación directa con aquellos asuntos que en el Código Penal aluden a aspectos que permiten el cabal desarrollo del sistema acusatorio.
Esta conclusión, a la que también se arribó en una reunión sostenida por los representantes de todos los ponentes y el grupo asesor de la fiscalía, resulta fundamental a la hora de establecer el contenido propio del proyecto de modificación del código penal, pues de lo que se trata es de ejercer una serie de facultades que, no obstante su rango constitucional, fueron especificadas en el propio acto legislativo que las confiere y señalan el alcance de las iniciativas que pueden presentarse en la materia. 5.
Con fundamento en las anteriores precisiones, los Senadores Ponentes advirtieron que el proyecto de ley presentado por el fiscal general contenía una serie de disposiciones que excedían el ámbito de competencia de la Comisión Especial: La iniciativa original contiene disposiciones que no se limitan a reformular los aspectos procedimentales y sustanciales que hacen parte del Código Penal a la luz del cambio constitucional verificado.
No, adicionalmente se presenta una serie de normas que introducen cambios a instituciones generales del derecho penal (v. g. la imputabilidad), varían la manera como se castigan los actos preparatorios del delito (v. g. el concierto para delinquir), o redefinen las diferentes modalidades de ampliación de la responsabilidad penal (el concurso y la tentativa).
Adicionalmente, se crean capítulos que consagran nuevos tipos penales en respuesta a diferentes formas de criminalidad propias de las sociedades contemporáneas que no tienen relación con la necesidad de fortalecer el sistema acusatorio (v. g. conductas relacionadas con los delitos telemáticos, los delitos contra el patrimonio arqueológico y las nuevas formas de reproche frente al contrabando o el lavado de activos).
La comisión de Ponentes –sigue la cita— reconoce la importancia de desarrollar una reflexión seria acerca de la manera como la legislación penal sustancial responde a los retos que imponen diferentes actores armados a la comunidad. Dicha labor puede guardar relación con la necesidad de crear nuevos delitos o replantear la forma como deben aplicarse ciertos principios rectores del derecho penal.
Sin embargo, el marco de la competencia expresamente definida por el constituyente en esta oportunidad está relacionado con aspectos puntuales –de carácter marcadamente procesal— que limitan excepcionalmente la libertad de configuración del Congreso y desplazan la discusión de ciertos asuntos al contexto de otros proyectos de ley. Así, del proyecto original sólo se dejan los artículos que guardan íntima relación con la implementación del sistema acusatorio.
Dentro de ellos, los que intensificaban las sanciones para delitos de gran impacto social y el tope máximo de la pena de prisión, propuestas respaldadas en la Ponencia bajo el siguiente argumento: La razón que sustenta tales incrementos está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas (materia regulada en el código de procedimiento penal) que surge como resultado de la implementación de mecanismos de ‘ colaboración ’ con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan. 6.
Ya en el debate parlamentario precisaron algunos de los ponentes en sus intervenciones que las facultades otorgadas en el Acto Legislativo a la Comisión Especial presidida por el fiscal general de la nación debían analizarse con criterio restrictivo y en esa medida limitar el trámite del proyecto de reforma al código penal a lo estrictamente indispensable para poner en marcha el sistema acusatorio.
El Senador Carlos Gaviria Díaz apuntó: Esta no es una iniciativa legislativa cualquiera, sino que es una iniciativa legislativa que deriva del artículo 4º del Acto Legislativo número 3 de 2002 que concede esta iniciativa legislativa es con un fin determinado, circunscrito a que se pueda instrumentar el sistema acusatorio y por tanto no se trataba de que nosotros no pudiéramos legislar o proponer reformas al código de cualquier manera, sino en el sentido y con la finalidad precisa señalada en el Acto Legislativo 3 de 2002.
Sugirió el grupo de ponentes, en consecuencia, desacumular de la iniciativa los temas no vinculados a la implementación del sistema acusatorio dejando reducido el articulado del proyecto a sólo 11 normas. Y se votó la proposición y la aprobó la Comisión Primera del Senado de la República por unanimidad. 7. Es evidente, pues, que el proyecto de reforma del código penal que admitió tramitar el Congreso quedó circunscrito exclusivamente a ciertos temas que en su sabiduría los parlamentarios consideraron necesarios para la puesta en marcha del proceso penal acusatorio acogido por el Constituyente de 2002.
Uno de ellos fue el aumento general de penas que se adoptó finalmente en el artículo 14 de la ley 890 de 2004 –que se impuso sobre la idea inicial de incremento parcial—, claramente asumido como necesario para el funcionamiento del nuevo sistema procesal, dadas las múltiples posibilidades de rebaja de la sanción previstas en el mismo, como se desprende de las intervenciones que se produjeron en el marco del primer debate que se le dio al proyecto de ley.
El Senador Héctor Helí Rojas, por ejemplo, al referirse a la disertación que recién había efectuado el Senador Darío Martínez Betancourt, en la cual dejó constancia sobre la intranquilidad que le generaba fijar la pena de prisión máxima en 60 años, expresó: Yo tenía la misma preocupación del Senador Martínez en relación con las penas, el aumento de las penas obviamente cuando le hablan a uno de penas de 60 años en su máximo cuando se trata de concurso de hechos punibles, pues eso genera resistencia en quienes siempre hemos creído que la pena debe tener funciones rehabilitadoras y no sólo vindicativas o expiatorias y en consecuencia dice pues una pena de 60 años pues nunca se va a pagar, nunca va a implicar rehabilitación o resocialización y queda simplemente como una pena expiatoria, pero aquí lo que habría que decir es que en el código de procedimiento penal seguramente tiene que ir un sistema de graduación de las penas que cambie sustancialmente por lo que sustancialmente cambió la función de la fiscalía que ahora no practica pruebas, que ahora no cumple funciones judiciales y que en consecuencia va a significar que haya muchas posibilidades de negociación, de acuerdos entre los sujetos procesales con miras a obtener un resultado aceptable y el proyecto también lo trata, una va a ser la situación de aquel que se someta a que el Estado investigue desde un comienzo y sólo contra el sindicado, contra la defensa logre demostrar la responsabilidad, y otro el de aquellos que colaborando con la justicia o haciendo acuerdos con la justicia logren solucionar su causa en menos tiempo, con menos recursos, con menos esfuerzo por parte del Estado.
El Senador Rodrigo Rivera Salazar respondió a la misma inquietud del doctor Martínez, en los siguientes términos: no se trata de un proyecto de aumento de penas, sino de equilibrar en lo sustancial lo que ya por la implementación del sistema acusatorio se desequilibró en lo procesal, el sistema acusatorio es un sistema básicamente de rebaja de penas y de otorgamiento de beneficios y de negociación y de acuerdos entre la fiscalía y la defensa y por lo tanto en su concepción el sistema se desequilibra por lo bajo, si no hiciéramos este ajuste Senador Darío Martínez, le quedaríamos debiendo penas a los delincuentes, quedarían ellos con una cuenta, una especie como de cuenta a su favor para delinquir en el futuro y que se le perdonen los delitos porque el sistema está concebido de esa manera, es un sistema de rebaja de penas, un sistema de preacuerdos, de negociación entre fiscalía y defensa y la única manera de equilibrarlo para hacerlo serio es que se trabaje en lo objetivo, es decir, en la reforma del código de procedimiento penal para materializar las pretensiones y los instrumentos del sistema acusatorio pero también trabajemos en lo sustancial, de manera que se incrementen las penas para que el Estado no quede indefenso, para que el Estado no quede inerme. 8.
En la Ponencia para segundo debate del proyecto, en la cual se enfatizó la íntima relación existente entre su articulado y la implementación del sistema acusatorio, y en la cual se propuso un aumento general de las penas mínimas y máximas de las conductas punibles contempladas en el código penal para mantener una proporcionalidad sancionatoria razonable entre todas ellas, se propuso la modificación de la vigencia del proyecto con el propósito de ajustarlo a lo señalado por el Acto Legislativo 03 de 2002 y, en consecuencia, se establece que la presente ley empezará a regir a partir del 1º de enero de 2005.
Sin ninguna duda el fundamento de esa sugerencia tuvo como causa la precisión hecha por el Senador Germán Vargas Lleras al finalizar el primer debate del proyecto de reforma. La ley regiría, según el artículo 13 aprobado en esa oportunidad, “ a partir del momento de su promulgación ”, y al respecto el parlamentario expresó: Una observación que me acaban de hacer y que me parece pertinente, se habla de que la vigencia de este proyecto de que las disposiciones entrarán a regir a partir de su promulgación, las observaciones válidas es que estas normas han de empezar a regir cuando entre a regir el sistema, no cuando la ley sea sancionada, con esta observación Presidente yo le rogaría que en el artículo sobre vigencia se haga la precisión. 9.
Ni los fundamentos del proyecto de ley ni el entendimiento sobre su vigencia, coherente con la previsión de la reforma constitucional sobre la entrada a regir del sistema acusatorio, sufrieron ninguna variación como consecuencia de las discusiones que tuvieron lugar en la Cámara de Representantes. Los Parlamentarios que rindieron el informe para primer debate ante su Comisión Primera Constitucional, en efecto, expresaron con toda claridad que A partir de la discusión y aprobación de la iniciativa en la Comisión Primera y en la Plenaria del Senado, en cuyos debates reglamentarios se hizo una juiciosa depuración del texto para adecuarlo al propósito del Constituyente derivado de que el Congreso de la República adoptara la normatividad vigente a la implantación progresiva del nuevo sistema de juzgamiento en materia criminal, en la medida en que la reforma constitucional preservó la competencia del legislativo para cumplir con esa finalidad, los aquí ponentes consideramos necesario precisar si el articulado aprobado en los dos primeros debates guarda correspondencia con aspectos que en el Código Penal aludan o se refieran al cabal desarrollo del sistema acusatorio, teniendo en cuenta que el marco de la competencia expresamente definida por el Constituyente en esta oportunidad está relacionado con aspectos puntuales –de carácter marcadamente procesal— que limitan excepcionalmente la libertad de configuración del Congreso y desplazan la discusión de ciertos asuntos al contexto de otros proyectos de ley.
Así pues, el texto aprobado por el Senado está conformado, por una parte, por una serie de disposiciones relativas a la dosificación de la pena, por otra parte a la creación de nuevos tipos penales o a la modificación o adición de los existentes, y en tercer lugar por la modificación parcial de las disposiciones vigentes sobre libertad condicional y suspensión de la ejecución condicional de la pena.
El primer grupo de normas, que corresponde a los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 9º (aumento general de penas), está ligado a las disposiciones del estatuto procesal penal de rebaja de penas y colaboración con la justicia, que le permitan un adecuado margen de maniobra a la Fiscalía, de modo que las sanciones que finalmente se impongan guarden proporción con la gravedad de los hechos, y a la articulación de las normas sustantivas con la nueva estructura del proceso penal.
Sobre la vigencia de la ley afirmaron: Finalmente, de acuerdo con la previsión de la reforma constitucional sobre la entrada en vigencia del nuevo sistema, la entrada en vigor de la presente ley no debe ser a partir de la fecha de su sanción, sino del 1º de enero de 2005. 10. En el curso de los debates el Representante Germán Navas Talero, del grupo de ponentes, insistió en la vinculación entre el incremento de penas y la puesta en marcha del sistema acusatorio, y el vicefiscal general de la nación, por si quedara alguna duda sobre la razón de la ley, dijo ante la Plenaria de la Cámara en el último debate del proyecto: El actual proyecto de ley, insisto hasta la saciedad, únicamente tiene una justificación y una explicación: permitir poner en funcionamiento el Código de Procedimiento Penal, que se convertirá en ley de la República y que fue expedido por esta Corporación. 11.
Los arts. 14 y 15 de la ley 890 finalmente aprobados, en su orden, preceptúan: &$Artículo 14. Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 215º de la presente ley.
Los artículos 230A16, 44217, 44418, 444A19, 45320, 454A21, 454B22 y 454C23 del Código Penal tendrán la pena indicada en esta ley. &$Artículo 15. La presente ley rige a partir del 1º de enero de 2005, con excepción de los artículos 7º 24 a 1325, los que entrarán en vigencia en forma inmediata. 12. Aunque podría sostenerse, con apoyo en el texto de la última disposición, que el aumento general de penas consagrado en la primera parte del art. 14 transcrito entró a regir el 1º de enero de 2005 en todo el territorio nacional, una interpretación como esa elude el examen de las razones que condujeron a la adopción de la ley e igualmente el propósito legislativo al expedirla, que no fue otro que el de permitir la implementación del Acto Legislativo 03 de 2002 que puso en vigencia y vigor gradual en Colombia el sistema acusatorio.
La implementación de una norma hace referencia al proceso por medio del cual la política que dicha norma articula jurídicamente es puesta en ejecución; se trata de una serie ordenada de pasos, tanto jurídicos como fácticos, predeterminados por la misma norma –o por aquellas que la desarrollen-, encaminados a lograr la materialización, en un determinado período de tiempo, de una política pública que la norma refleja.
Por lo mismo, la noción de “ implementación ” tiene una dimensión jurídica, una dimensión material o fáctica y una dimensión temporal, cuyo contenido habrá de ser determinado por el Legislador. Analíticamente, una política pública primero es diseñada y luego es implementada. La articulación jurídica del diseño de la política conlleva que la implementación futura de ésta no sea sólo política sino también judicial.
Si eso es así, y se revela que lo fue cuando se repasan todos los antecedentes vinculados a la ley y a los cuales se ha hecho referencia en detalle, resulta imperativo asegurar que al igual que el Acto Legislativo 03 de 2002 y que el código de procedimiento penal de 2004, la norma de aumento de penas, vigente desde el 1º de enero de 2005, se aplica gradualmente en los distritos judiciales donde se vaya implantando el sistema acusatorio, de tal manera que una norma que le hubiera permitido una vigencia general e inmediata a la disposición es inconstitucional por contrariar la autorización del Constituyente de reformar y adicionar el código penal para permitir el desarrollo del sistema acusatorio. 13.
Por iguales razones son de aplicación gradual los restantes artículos de la ley 890 de 2004, incluidos del 8º al 13. En consecuencia, si se tiene en cuenta que el legislador definió que éstos últimos entrarían inmediatamente en vigencia (julio 7 de 2004), se trata de un mandato con reproche de inconstitucionalidad pues no está vinculado al funcionamiento del nuevo sistema procesal poner a regir con anterioridad al 1º de enero de 2005 un aumento de penas en los delitos de falso testimonio, soborno y fraude procesal, o los tipos penales de soborno en la actuación penal, amenazas a testigo, ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio y el de impedimento o perturbación de la celebración de audiencias públicas, creados en ese cuerpo normativo.
No sucede igual con la conducta punible de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad que introdujo como art. 230 A del código penal el artículo 7º de la ley, pues tuvo como orientación facilitar la introducción del sistema acusatorio al descongestionar las unidades de fiscalía dedicadas al delito de secuestro y aprovechar mejor los recursos investigativos especializados dedicados a la lucha contra ese flagelo, y eso significa que su vigencia no se encontraba sujeta a que operara el nuevo procedimiento penal. 14.
En ese orden de ideas, si se comprende que el código de procedimiento penal o ley 906 de 2004 y la reforma al código penal o ley 890 de 2004, son el producto de la autorización dada por el Constituyente en el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo para que una Comisión Especial presidida por el fiscal general de la nación presentara a consideración del Congreso “los proyectos de ley pertinentes” para el desarrollo del sistema acusatorio, resulta imperioso concluir que la vigencia de esas leyes no puede ser más amplia que la del Acto Legislativo al cual se encuentran vinculadas.
Eso significa simple y llanamente que si la aplicación de las normas superiores a través de las cuales se adoptó el nuevo procedimiento quedó supeditada a la gradualidad que estableciera la ley, no puede ser que en los distritos judiciales donde no se ha implementado y donde, por lo tanto, no rigen dichos preceptos constitucionales, se plantee la vigencia de unas normas cuyo vigor es dependiente de la aplicación de la reforma constitucional. 15.
Es decir, si el Acto Legislativo que adoptó el sistema acusatorio es de aplicación gradual y sucesiva, de acuerdo con las fechas y lugares que se señalaron en el art. 530 del código de procedimiento penal de 2004 en cumplimiento del respectivo mandato constitucional, las leyes expedidas para permitir su funcionamiento únicamente se aplican, al igual que el propio Acto Legislativo, en los lugares donde sea implantado el nuevo sistema procesal, con excepción de algunos preceptos de esas leyes dictados para facilitar su introducción, tales como los arts. 531 y 532 de la ley 906 de 2004 (“descongestión, depuración y liquidación de procesos”, y “ajustes en plantas de personal”), y el art. 7º de la ley 890 del mismo año, por el cual se adicionó al código penal, como art. 230 A, el tipo penal de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, con la idea de descongestionar la unidad de fiscalía dedicada a la investigación del delito de secuestro y con vigencia desde el 7 de julio de 2004, que es la fecha de publicación de la ley en el Diario Oficial 45.602.
Cordialmente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha ut supra. � Casación 25724 de fecha octubre 19 de 2006. � Gaceta del Congreso No. 345 de Julio 23 de 2003, Pag. 11. � Así, véanse epígrafes 23, 25 y 26 de la parte considerativa y en la conclusión vii del fallo. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-873 de 2003. � Así se señaló en las distintas Ponencias que tuvieron lugar en Senado y Cámara. � Artículo 5º, Acto Legislativo 03 de 2002.
“En ese sentido, como se ha explicado, el Congreso de la República eligió, en tanto medida de política criminal instrumentalizada en una norma constitucional, dar aplicación e implementación graduales y sucesivas a las normas constitutivas del nuevo sistema, en los términos de los artículos 4 y 5 transitorio del Acto Legislativo, citado varias veces en esta providencia”.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 873 de 2003, M. P., Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, Corporación que también declaró exequible ese Acto Legislativo a través de las Sents. C-966 de 2003, C-1092 de 2003, C-1200 de 2003, C-888 de 2004 y C-970 de 2004. PAGE _1097413356.doc