SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 25967 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Acta N° 102 Radicación N° 25967 Bogotá D. C, siete (7) de diciembre de dos mil cinco (2005) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ALBERTO SANÍN DÍAZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, el 19 de octubre de 2004, en el proceso seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, Alberto Sanín Díaz demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reajustarle la pensión de jubilación de conformidad con la convención colectiva de trabajo, es decir el 100% del ingreso base de liquidación, así como a los reajustes legales y la sanción por no pago o indexación de las diferencias mensuales adeudadas.

Fundamentó sus pretensiones en que mediante Resolución 004856 del 1º de diciembre de 1997, el ISS le concedió una pensión mensual de jubilación en cuantía de $3.440.100.oo; que como trabajador oficial y socio de Coasmedas, era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, la cual en sus artículos 95 y 161 consagra el derecho a la pensión mensual de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, por ciertos factores determinados; que el monto de su pensión es inferior a dicho promedio y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales admitió el reconocimiento de la pensión al demandante, su condición de trabajador oficial y la existencia de las cláusulas convencionales; en cuanto a los demás hechos dijo no constarle. Se opuso a las pretensiones de éste, porque la pensión se liquidó conforme a derecho. Propuso las excepciones de prescripción, compensación, buena fe, inexistencia de las obligaciones impetradas, pago, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y presunción de legalidad.

III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 15 de junio de 2004 y con ella se absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra y se condenó al demandante al pago de las costas. IV. DECISIÓN DEL TRIBUNAL El proceso subió por apelación del accionante al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la decisión recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado, dejando la alzada sin costas.

El Tribunal motivó así su decisión: “ El fundamento principal de las consideraciones de la sentencia proferida en la primera instancia, se encuentra contenida en los párrafos que copiaremos textualmente, para darle claridad al asunto debatido por el recurrente: “‘ De la resolución antes referenciada se desprende que efectivamente al demandante se le reconoció la pensión de jubilación con base en lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo, es decir, con el 100% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios comprendido entre el 26 de diciembre de 1996 y el 25 de diciembre de 1997, liquidado de acuerdo con los factores salariales pactados en la convención colectiva, cuyo monto ascendió a la suma de $43.553.509.55, donde el promedio mensual fue de $3.629.459.12, pero la entidad accionada, expresa que con base en lo dispuesto en la ley 100 de 1993 y la sentencia C-089 de febrero de 1997, sólo se cancelaría la suma de $3.440.100.oo.

Según se estudió, la sentencia a que hace referencia el ente accionado en la resolución, tiene relación con el límite del monto de las pensiones que consagra el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y el decreto 314 de 1994, artículos 2º y 3º’. No resulta cierto, en consecuencia, el argumento expuesto por el recurrente para buscar la aniquilación de la sentencia de primera instancia, por cuanto el Juzgado de Instancia sí tuvo en cuenta las normas convencionales para resolver la cuestión planteada en la demanda.

Es más, en los párrafos transcritos, indica la señora Juez A-quo que la entidad demandada también aplicó en la liquidación de la pensión del demandante, las normas convencionales, al señalar que lo haría con el ciento por ciento del promedio salarial, según lo mandado por los artículos 96 y 161 del acuerdo colectivo, sin embargo, de conformidad con lo previsto por el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, limitó el monto de la pensión a veinte salarios mínimos mensuales, habida cuenta que no se acreditó que el régimen del seguro social tuviera un tope superior, tal como lo analizó la Corte Constitucional en la sentencia C-089/97 que el despacho del conocimiento transcribió en lo fundamental y que tiene aplicación al caso controvertido, contrario a lo que opina el impugnante en la fundamentación de su inconformidad con lo decidido en la primera instancia”.

V. RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por el demandante para que se case la sentencia recurrida y una vez constituida la Corte en instancia, se revoque la del Juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con ese propósito presentó cuatro cargos, replicados, que la Sala decidirá de manera conjunta, por cuanto la solución que a ellos corresponde es la misma, como se verá más adelante.

VI. PRIMER CARGO Así lo formula. ‘De acuerdo a lo señalado por el arto 60 del decreto 528 de 1.964, acuso la sentencia del Tribunal, por la causal primera de casación laboral de violar por la vía directa por aplicación indebida, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, por aplicación indebida del artículo 18 parágrafo 3ro de la ley 100 de 1.993 y del artículo 2do del Decreto 314 de 1.994, y por interpretación errónea del artículo 35 de la ley 100 de 1.993 en relación con los artículos 11,12, 289, 272, 279, 283 de la ley 100 de 1.993, y de los artículos 21, del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 53 de la Carta Política.

DEMOSTRACION DEL CARGO Debe advertirse en primer término que existe conformidad con la conclusión fáctica a la que ha llegado el Tribunal que en síntesis es la siguiente: Que el actor era trabajador oficial del ISS; Que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; Que obtuvo el derecho a la pensión de jubilación convencional; Que el ISS reconoció y ha cancelado dicho beneficio.

Que al liquidar el monto de la pensión establecido en la convención la calculó sobre un 100% como efectivamente lo señala el citado acuerdo colectivo. Que el lSS limitó el monto máximo de la pensión aplicando para ello el tope establecido en el Artículo 18, parágrafo 3° de la ley 100 en concordancia con el Decreto 314 de 1.994, artículo 2do.

(en la sentencia se hace referencia al artículo 35) Comienzo a demostrar el cargo en los siguientes términos: El aparte del tribunal en el que se infiere su posición frente a este caso es la siguiente: "el juzgado de instancia sí tuvo en cuenta las normas convencionales para resolver la cuestión planteada en la demanda. Es más, en los párrafos transcritos, indica la señora juez A- qua que la entidad demandada también aplicó en la liquidación de la pensión del demandante, las normas convencionales, al señalar que lo hará con el ciento por ciento del promedio salarial, según lo mandado por los artículos 96 y 161 del acuerdo colectivo, sin embargo, de conformidad con lo previsto por el artículo 35 de la ley 100 de 1.993, limitó el monto de la pensión a veinte salarios mínimos mensuales, habida cuenta que no se acreditó que el régimen del seguro social tuviera un tope superior, tal como lo analizó la Corte Constitucional en la sentencia C - 089 /97 que el despacho del conocimiento transcribió en lo fundamental y que tiene aplicación al caso controvertido, contrario a o que opina el impugnante en la fundamentación de su inconformidad con lo decidido en primera instancia".

La Corporación judicial yerra al aplicar al presente caso el artículo 18 par.3° de la ley 100 de 1.993, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 314 de 1.994, ya que dicho limite se ha establecido únicamente para las pensiones del régimen de prima media con prestación definida sin poder afectar a las pensiones que tienen como fuente normativa una convención colectiva de trabajo.

En efecto, dichas disposiciones son del siguiente tenor literal: "Art. 18 par 3ro. Cuando el gobierno Nacional limite la base de cotización a veinte (20) salarios mínimos, el monto de las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida no podrá ser superior a dicho valor." Y el decreto que lo reglamentó dispuso: "Artículo 2do.

Monto de las pensiones en el régimen solidario de prima media con prestación definida. En desarrollo del parágrafo tercero del artículo 18 de la ley 100 de 1.993, el monto de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, no podrá ser superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales"..

" Es indiscutible que el tope máximo pensional en 20 salarios mínimos legales mensuales se refiere a las pensiones que hacen parte del régimen solidario de prima media con prestación definida, creado por la ley 100 de 1.993 y definido en el artículo 18 en concordancia con el artículo 12 de la misma en los siguientes términos: "El régimen de prima media con prestación definida es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas, de acuerdo con lo previsto en el presente título.".

Se concluye en consecuencia que no es posible aplicar tal limitante a las pensiones de origen convencional como en forma equívoca lo hace el tribunal, pues se reitera, estas no hacen parte del régimen solidario de prestación definida. Así las cosas, el Tribunal aplicó una disposición legal existente pero para una situación no prevista por el legislador generándose una típica aplicación indebida de la ley.

Además, es claro que el tribunal desconoce los efectos del artículo 11 de la ley 100 al disponer el respeto de las convenciones colectivas de trabajo sin "perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes." Es claro entonces, que dicha disposición no tuvo en ningún momento la pretensión de modificar automáticamente las convenciones colectivas de trabajo, lo que pretendió fue posibilitar a las partes su negociación independientemente de la parte que la denunciara.

Con la sentencia cuestionada el tribunal violenta el principio de favorabilidad consagrado constitucionalmente en el artículo 53 y legalmente en el artículo 21 del Código Sustantivo del trabajo. De la última norma mencionada se puede inferir la aplicación del principio de la inescindibilidad de la norma, es decir, al momento de enfrentarse dos fuentes del derecho que regulen una materia laboral se aplica la que sea más favorable a los intereses del trabajador y la norma elegida se aplica íntegramente.

En este caso hay dos fuentes formales del derecho enfrentadas: la convención y la ley, el Tribunal haciendo caso omiso de dicha disposición (art. 21), genera una especie de tercera norma (la hace escindible), ya que aplica parte de lo dispuesto en la convención, pero también parte de lo dispuesto en la ley (límite máximo ). De otra parte, se le ha dado un alcance diferente a lo dispuesto en el artículo 35 de la ley 100 y a los efectos de la sentencia de Corte Constitucional C 089 de 1.997 que declaró inexequible el parágrafo del artículo 35 de la ley 100 de 1.993 pues considera que si el ISS hubiera tenido un régimen legal de excepción consagrado en el artículo 272 no existiría el límite máximo a que hace referencia la norma.

Interpretación que no es correcta si se tiene en cuenta el fundamento que tuvo la Corte Constitucional cuyo aparte más importante transcribo a continuación: Sin embargo, ha de entenderse que el límite que establece la ley 100 de 1993, será el límite máximo al que podrán aspirar los pensionados que se benefician con la prerrogativa que señala el parágrafo del artículo 35, es decir, los veinte (20) salarios mínimos, salvo si el régimen pensional al que están sometidos establece un límite mayor a éste.

Una interpretación diferente, conduciría a la existencia de un grupo de pensionados privilegiados, excluidos de los límites máximos que la ley ha previsto para el reconocimiento y valor de las pensiones. Es' síntesis, los pensionados de los regímenes especiales cuyo sistema pensional fije un límite máximo, superior al que consagra la ley 100 de 1993, no estarán sujetos a éste, pues la ley 100 no se les puede aplicar.

Por el contrario, si esos límites son inferiores, tienen derecho a solicitar la aplicación de la ley de seguridad social, por ser más favorable a sus intereses. Como se puede observar el análisis de la Corte Constitucional se refiere a la situación de los regímenes pensionales exceptuados consagrados en la ley, en ningún caso a los regímenes convencionales y en el evento de aceptar esa doctrina como válida y aplicable al presente caso, téngase en cuenta que lo que ha pretendido la Corte Constitucional es mantener incólumes tales regímenes y de ninguna manera suprimirlos ni afectarlos negativamente.

Se concluye afirmando que el contenido de esta sentencia que le sirve de soporte a la providencia atacada no tiene ninguna aplicación en este caso. Si el Tribunal hubiera obrado correctamente habría concluido que el límite máximo legal no era aplicable en el presente caso por tratarse de un régimen especial consagrado en una convención colectiva de trabajo y habría determinado que la pensión que ha recibido mi representado es inferior a la que tiene derecho, ordenando el reajuste y pago retroactivo ”.

VII. SEGUNDO Y TERCER CARGO Básicamente acusan las mismas disposiciones, solo que varía la modalidad de violación respecto de algunas de ellas, siendo similares los planteamientos. VIII. CUARTO CARGO Así lo formuló: “ De acuerdo a lo señalado por el arto 60 del decreto 528 de 1.964, acuso la sentencia del Tribunal, por la causal primera de casación laboral de violar indirectamente por aplicación indebida los artículos 467 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con el artículo 18 parágrafo 3ro de la ley 100 de 1.993 y del artículo 2do del Decreto 314 de 1.994, y del artículo 35 de la ley 100 de 1.993 en relación con los artículos 11,12, 289, 272, 279, 283 de la ley 100 de 1.993, y de los artículos 21, del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 53 de la Carta Política.

DEMOSTRACION DEL CARGO ERRORES DE HECHO. La violación se produjo como consecuencia de los siguientes protuberantes errores de hecho. No dar por demostrado estándolo que la convención colectiva de trabajo que beneficiaba al demandante no establece ningún tope máximo al establecer el valor de la pensión de jubilación. Dar por demostrado sin estarlo que la ley laboral limitó el tope máximo de las pensiones de jubilación a 20 salarios mínimos legales mensuales.

SINGULARIZACION DE LOS MEDIOS DE PRUEBA. - Documentos apreciados erróneamente: En la sentencia se apreció erróneamente el siguiente documento auténtico que constituye prueba calificada para efectos de la casación tal como lo dispone el artículo 7° de la ley 16 de 1.969. Convención colectiva de trabajo suscrita entre SINTRAISS yel INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y su capítulo especial celebrado con el sindicato gremial ASMEDAS (folios 11 a 120 del expediente.) DEMOSTRACION DEL CARGO La disposición de la convención erróneamente apreciada es la siguiente: "El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, tendrá derecho a una pensión de jubilación e cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicio por concepto de los siguientes factores de remuneración. "Artículo 161 Pensión de jubilación: "El trabajador oficial médico que cumpla veinte (20)años de servicios continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a Pensión de Jubilación en cuantía equivalente al ciento por ciento (100%) del promedio de lo percibido en el último año de servicio por concepto de los siguientes factores de remuneración: A- Asignación Básica mensual.

B. - Primas Servicios y Vacaciones C. - Auxilio de alimentación y transporte 0.- Valor de trabajo nocturno E- Valor de trabajo en días dominicales y feriados (sic)" "Como se puede observar, la convención colectiva no establece límite máximo al reconocer la pensión y es precisamente en este aspecto en el que se produjo el error evidente y protuberante del Tribunal que se deja ver en el siguiente aparte de la Sentencia: ".. el juzgado de instancia sí tuvo en cuenta las normas convencionales para resolver la cuestión planteada en la demanda.

Es más, en los párrafos transcritos, indica la señora juez A- quo que la entidad demandada también aplicó en la liquidación de la pensión del demandante, las normas convencionales, al señalar que lo hará con el ciento por ciento del promedio salarial, según lo mandado por los artículos 96 y 161 del acuerdo colectivo, sin embargo, de conformidad con lo previsto por el artículo 35 de la ley 100 de 1.993, limitó el monto de la pensión a veinte salarios mínimos mensuales, habida cuenta que no se acreditó que el régimen del seguro social tuviera un tope superior, tal como lo analizó la Corte Constitucional en la sentencia C - 089 /97 que el despacho del conocimiento transcribió en lo fundamental y que tiene aplicación al caso controvertido, contrario a o que opina el impugnante en la fundamentación de su inconformidad con lo decidido en primera instancia".

El Tribunal yerra al aplicar al presente caso el artículo 18 par.3° de la ley 100 de 1.993, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 314 de 1.994, por cuanto dicho limite se ha establecido únicamente a las pensiones del régimen de prima media con prestación definida sin poder afectar a las pensiones que tienen como fuente normativa una convención colectiva de trabajo como es el caso que nos ocupa.

En este caso, en desarrollo de la autonomía de las partes al suscribir la convención no se consagró ningún límite máxime, razón por la cual no es posible hacer producir los efectos a la disposición legal (que sí limita) pero para otros efectos. Las normas que sirven de fundamento al Tribunal para determinar el tope máximo son del siguiente tenor literal: "Art. 18 par 3ro.

Cuando el gobierno Nacional limite la base de cotización a veinte (20) salarios mínimos, el monto de las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida no podrá ser superior a dicho valor." Y el decreto que lo reglamentó dispuso: "Artículo 2do. Monto de las pensiones en el régimen solidario de premia media con prestación definida.

En desarrollo del parágrafo tercero del artículo 18 de la ley 100 de 1.993, el monto de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, no podrá ser superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales'." Es indiscutible que el tope máximo pensional en 20 salarios mínimos legales mensuales se refiere a las pensiones que hacen parte del régimen solidario de prima media con prestación definida, creado por la ley 100 de 1.993 y definido en el artículo 18 en concordancia con el artículo 12 de la misma en los siguientes términos: "EI régimen de prima media con prestación definida es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas, de acuerdo con lo previsto en el presente título.".

Se concluye en consecuencia que la convención colectiva de trabajo obrante en el expediente no puede ser interpretada como erróneamente lo hizo el tribunal no es posible aplicar tal limitante a las pensiones de origen convencional como en forma equívoca se hace en la sentencia, pues se reitera estas no hacen parte del régimen solidario de prestación definida.

Además, es claro que el tribunal desconoce los efectos del artículo 11 de la ley 100 al disponer el respeto de las convenciones colectivas de trabajo sin "perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes." Es claro entonces, que dicha disposición no tuvo en ningún momento la pretensión de modificar automática mente las convenciones colectivas de trabajo, lo que pretendió fue posibilitar a las partes su negociación independientemente de cuál fuera la que la denunciara y procesalmente hablando ha quedado claro que la convención colectiva aludida no ha sido motivo de modificación alguna.

Yerra el tribunal notablemente al no aplicar plenamente la convención colectiva de trabajo, desconociendo con ello el principio de favorabilidad consagrado constitucionalmente en el artículo 53 y legalmente en el artículo 21 del Código Sustantivo del trabajo. De la última norma mencionada se puede inferir la aplicación del principio de la inescindibilidad de la norma, es decir, al momento de enfrentarse dos fuentes del derecho que regulen una materia laboral se aplica la que sea más favorable a los intereses del trabajador y la norma elegida se aplica íntegramente.

En este caso hay dos fuentes formales del derecho enfrentadas: la convención y a ley, el Tribunal haciendo caso omiso de dicha disposición (art. 21), genera una especie de tercera norma (la hace escindible), ya que aplica parte de lo dispuesto en la convención, pero también parte de lo dispuesto en la ley (límite máximo pensional). CONCLUSION DE LA DEMOSTRACION DEL CARGO Si el Tribunal hubiera obrado correctamente habría concluido que la convención colectiva de trabajo no establece ningún límite máximo y habría determinado que la pensión que ha recibido mi representado es inferior a la que tiene derecho ordenando el reajuste y pago retroactivo TRASCENDENCIA DE LOS ERRORES.

Además de evidentes, protuberantes, los errores señalados resultaron ser decisivos en la sentencia que se ataca, pues como se puede observar de los apartes transcritos de la providencia ese fue el motivo central que permitió la absolución de la demandada ”. IX. LA RÉPLICA Observa que el común denominador de los cargos es la convención colectiva, la cual no tiene ninguna validez probatoria, puesto que a pesar de que aparece depositada, no tiene sin embargo fecha de suscripción, por lo cual no puede establecerse si ese depósito fue o no extemporáneo.

En apoyo de su tesis, cita y transcribe apartes de la sentencia de casación del 3 de mayo del año en curso, radicación 24.625. X. SE CONSIDERA El asunto relativo a la falta de la fecha de suscripción de la convención colectiva de trabajo y su relación con el depósito de la misma, no fue planteado en ninguna de las instancias. La controversia puesta a consideración de la justicia consistió en determinar si a la pensión convencional que se le reconoció al demandante se le aplicaba el tope legal previsto en el artículo 2º del Decreto 314 de 1994, en armonía con los artículos 18 y 35 de la Ley 100 de 1993, por lo cual la alegación que a estas alturas expone la réplica es inaceptable, ya que se trata de un medio nuevo.

Ahora, en cuanto al fondo de la causa, se tiene: No hay duda que la pensión que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al demandante, tiene su fuente en la convención colectiva de trabajo y su capítulo especial que pactó con la organización Asmedas, visible en los folios 11 a 117. El artículo 161 del aludido capítulo (folios 108 y 109), es del siguiente tenor: “ "Artículo 161 Pensión de jubilación: "El trabajador oficial médico que cumpla veinte (20)años de servicios continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a Pensión de Jubilación en cuantía equivalente al ciento por ciento (100%) del promedio de lo percibido en el último año de servicio por concepto de los siguientes factores de remuneración: A- Asignación Básica mensual.

B. - Primas Servicios y Vacaciones C. - Auxilio de alimentación y transporte D.- Valor de trabajo nocturno E- Valor de trabajo en días dominicales y feriados. No obstante lo anterior, cuando hubiere lugar a la acumulación de las pensiones de jubilación y de vejez, por ningún motivo podrá recibirse en conjunto, por uno y otro concepto, más del ciento por ciento (100%) del promedio a que se refiere el presente artículo.

Por consiguiente, en dicho caso el monto de la pensión de jubilación será equivalente a la diferencia entre el referido porcentaje y el valor de la pensión de vejez. Parágrafo 1º. El Instituto de oficio o a solicitud de parte interesada, a través de sus dependencia de Medicina, Higiene y Seguridad Industrial hará los estudios técnicos que se requieran para determinar ambientes de especial peligrosidad a la salud de los Trabajadores oficiales, médicos y tomará las medidas necesarias para corregir y prevenir los riesgos, modificando si fuere necesario los parámetros señalados en materia de pensión de jubilación por las normas establecidas en la Convención vigente.

Parágrafo 2º. Fondo de Reservas para el pago de Pensiones de los Trabajadores del ISS. El Instituto constituirá durante el primer año de vigencia de la presente Convención un fondo para el pago de pensiones de jubilación, invalidez, y sobrevivientes, actuales y futuras. Este fondo se manejará como una cuenta especial en la que se consignarán las apropiaciones presupuestales anuales respectivas y los correspondientes rendimientos financieros, los cuales harán parte de dichos fondos”.

De la simple lectura del anterior texto contractual se desprende que nada se reguló en el sentido de señalar un límite pensional en materia de cuantía, lo que indica claramente que las partes celebrantes de la convención, en ejercicio del derecho a la negociación colectiva, dispusieron no quedar sujetos en este punto a lo que disponen los artículos 18 y 35 de la Ley 100 de 1993 y 2º del Decreto Reglamentario 314 de 1994.

El artículo 2º de la Ley 71 de 1988 determinó que ninguna pensión podía ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince veces dicho salario, salvo lo previsto en convención colectiva, pacto colectivo o laudo arbitral. Sin duda, la referencia a los convenios colectivos o a providencias que tengan igual efecto jurídico, significó que para el legislador todas las pensiones, sin importar su origen o su fuente, quedaron sujetas, desde entonces, y en principio, al tope que dicho precepto indicaba.

No obstante, dejó a salvo una situación, pues si en uno de los precitados estatutos las partes nada decían sobre el particular, pero el monto de la pensión era superior al límite legal, esta regulación contractual se imponía sobre dicho límite legal. No otra cosa se desprende de la excepción que consagraba dicho precepto en cuanto disponía el límite máximo pensional, “salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales”.

Ahora, los artículos 18 y 35 de la Ley 100 de 1993 –que modificaron el artículo 2º de la Ley 71 de 1988-- y 2º del Decreto Reglamentario 314 de 1994, no variaron la anterior orientación legislativa, ya que el último de los citados preceptos señaló un tope de 20 salarios mínimos legales mensuales para las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes de los afiliados al régimen de prima media con prestación definida, al paso que los dos primeros nada dispusieron en el sentido de que el aludido tope cobijara igualmente a las pensiones de origen convencional.

Inclusive, la Corte Constitucional en la sentencia C-089 de 1997, que declaró inexequible la parte final del parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, señaló que el límite que establece ésta ley “será el límite máximo que al que podrán aspirar los pensionados que se benefician con la prerrogativa que señala el parágrafo del artículo 35, es decir, los veinte (20) salarios mínimos, salvo si el régimen pensional al que están sometidos establece un límite mayor a éste ” (Se resalta).

Conviene precisar que en el asunto bajo examen, el actor cumplió la edad de 55 años el 20 de agosto de 1996 y los 20 años de servicio el 7 de diciembre de 1997, por lo cual en ésta última fecha adquirió el derecho a la pensión de jubilación convencional. Así que de conformidad con lo anterior, fácilmente se deduce que dicha pensión no es de las reguladas en el régimen de prima media con prestación definida y además el monto de la misma era superior al nuevo tope legal atrás mencionado, sin que en sus disposiciones se observe previsión alguna que dispusiera que esa cuantía estaba sujeta al máximo legalmente permitido.

En las condiciones anotadas, los cargos tienen vocación de prosperidad, por lo que la sentencia será casada, sirviendo en instancia las mismas consideraciones expuestas para resolver el recurso extraordinario, precisando además, para revocar la sentencia de primer grado, lo siguiente: La cuantía de la pensión a favor del actor, de acuerdo con la Resolución 004856 de 1997, era de $3.629.459.12, la cual fue limitada a la suma de $3.440.100.oo.

Por tanto, la diferencia en la mesada a favor del actor es de $189.359.12, la cual se adeuda desde el mes de diciembre de 1997. El demandado propuso la excepción de prescripción, la cual se declarará probada respecto de las diferencias de las mesadas comprendidas entre el 1º de diciembre de 1997 y el 31 de enero de 1999, como quiera que según el folio 5 del expediente, el demandante interrumpió la prescripción el día 15 de febrero de 2002.

En consecuencia, el monto de las diferencias adeudadas ascienden a $31.419.565.oo. suma a la que hay que descontarle el 12% para salud y sobre 12 mesadas anuales, cuyo monto es de $3.278.289.31 No hay lugar a costas por el recurso extraordinario. Las de las dos instancias son a cargo del demandado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 19 de octubre de 2004, en el proceso ordinario adelantado por ALBERTO SANÍN DIAZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, REVOCA la proferida el 15 de junio de 2004 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín y en su lugar CONDENA al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la actora la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($31.419.565), de la cual hay que descontar la suma de tres millones doscientos setenta y ocho mil doscientos ochenta y nueve pesos con 31/100 (3.278.289.31) por aportes a salud, la cual tendrá esa destinación específica.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 18