CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Única instancia N° 25961 JAIME CUESTA RIPOLL 21 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Única instancia N° 25961 JAIME CUESTA RIPOLL Proceso No 25691 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 236 San Gil, Santander; veintidós (22) de agosto de 2008 Concluida la audiencia pública de juzgamiento, procede la Sala a proferir sentencia dentro del proceso adelantado contra JAIME CUESTA RIPOLL, acusado en su condición de Director Seccional de Fiscalía de Cartagena por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia como posible autor de los delitos de falsa denuncia y peculado culposo.

EL PROCESADO JAIME CUESTA RIPOLL, nació en Cartagena el 3 de noviembre de 1945, hijo de Hernando Cuesta González y Emilia Ripoll viuda de Cuesta, identificado con la cédula No. 9.058.645 de Cartagena, vive en unión libre con Rosalina Peña Sierra, abogado de profesión, se desempeñó como Director Seccional de Fiscalía de Cartagena (Bolívar) para la época en que ocurrieron los hechos y actualmente ostenta el cargo de Fiscal Quinto Delegado ante el Tribunal Superior de la misma ciudad.

HECHOS El Dr. JAIME CUESTA RIPOLL, Director Seccional de Fiscalías de Bolívar asistió el 17 de enero de 2003 a casa de un amigo, donde departió durante varias horas, en las cuales consumieron unas copas de licor. Posteriormente, en compañía de su hermano tomó un taxi con destino al Restaurante Rancho Grande, empero, al descender del vehículo dejó olvidado el maletín en el cual portaba el arma de dotación y el radio de comunicaciones asignados a él en razón del cargo desempeñado y cuya conservación le había sido autorizada durante el período vacacional del que disfrutaba en ese momento.

JAIME CUESTA RIPOLL permaneció en el restaurante durante unos 40 o 50 minutos, regresando más tarde en compañía de su esposa, a efectos de indagar si el maletín había sido devuelto. El mesero del establecimiento le explicó que, en efecto, el conductor del taxi había ido a buscarlo, pero no dejó razón o elemento alguno. En consecuencia, CUESTA RIPOLL trató infructuosamente, durante los días siguientes, de ubicar al taxista, a través de las agencias que prestan ese servicio público en la ciudad.

El 28 de enero del mismo año, se presentó el señor MOISÉS MARRUGO, Jefe de Seguridad del CTI de la Fiscalía, a la residencia del doctor CUESTA RIPOLL, para indagar por el arma, pero éste se mostró extrañado y aseguró tenerla en su poder; incluso, se retiró pretextando buscarla en la habitación; no obstante, cuando el servidor público le informó que el artefacto había sido recuperada en la ciudad de Santa Marta, atribuyó el hecho a un hurto, el cual denunció el 31 de enero siguiente, ante el Director Seccional de Fiscalía de Cartagena (E).

En el escrito mediante el cual formuló denuncia, el procesado informó que el maletín se encontraba en la mesa de noche de su habitación y la única posibilidad era que de allí hubiera sido sustraído; además, planteó la hipótesis de que ello ocurrió a través de la ventana que comunica a la calle y señaló como probables responsables a los trabajadores de una construcción que se levantaba cerca de su residencia. La investigación penal correspondió a la Fiscal 12 Local de Cartagena, quien dispuso la práctica de pruebas, dentro de las cuales se allegó informe del CTI referenciando que el arma fue devuelta por el hermano del taxista que el 17 de enero de 2003 transportó a los hermanos CUESTA RIPOLL al restaurante Rancho Grande en Cartagena y, que al parecer, el procesado había dejado olvidado el maletín en dicho vehículo.

El 17 de marzo de 2003, JAIME CUESTA RIPOLL dirigió un nuevo escrito al funcionario instructor, en el cual aclaraba que efectivamente había perdido el arma al desplazarse en un taxi y que al enterarse, diez (10) días después, de su hallazgo en circunstancias extrañas, decidió variar la versión de los hechos, con el propósito de establecer quién había cometido el ilícito y por la preocupación que le causaron los rumores de que iba a ser reemplazado en el cargo.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 31 de enero de 2003, JAIME CUESTA RIPOLL formuló denuncia en relación con el hurto de elementos que le habían sido asignados y para cuya conservación en época de vacaciones estaba autorizado. La denuncia señaló textualmente lo siguiente: “A partir del día 7 de Enero del año 2007 comencé a disfrutar de vacaciones en mi calidad de Director Seccional de Fiscalías de este Departamento.

Impactado por los episodios violentos sucedidos en los últimos días del mes de Diciembre de 2002 y primero días del 2003, solicité portar el arma de dotación: PISTOLA JERICO, 9 milímetros, durante este período. Hace aproximadamente 10 días me dediqué a desarmar la pistola y a hacerle mantenimiento, lo mismo que a sus proveedores. Terminado lo cual la situé en una mesa de noche dentro de un bolso de cuero negro junto con el radio MOTOROLA GP 200, serie No. 17 F VEF 199, identificado con el número 73, que especialmente había dedicado para ello.

Posteriormente uno o dos días después, la estuve revisando, y a pesar de los riesgos existentes, no la portaba y la guardaba en el closet y algunas veces en la mesita continua a la ventana. Como estaba de vacaciones y pocas eran mis salidas, me despreocupé, pues, al fin estaba segura en la casa. El día martes 28 de Enero de 2003, a eso de las 7:30 P.M., se ha presentado a mi casa el Señor MOISÉS MARRUGO, Jefe De Seguridad, responsable de las armas de la Fiscalía a ponerme en conocimiento que en un hecho bastante raro la pistola JERICO de mi dotación había sido detectada en la Ciudad de Santa Marta, a lo cual respondí: MARRUGO eso no puede ser, mi pistola la tengo aquí en mi casa y procedí a buscarla, encontrándome con la sorpresa de que el maletín que la contenía había desaparecido.

Después de hacer averiguaciones con mis hijos ese mismo día, y con la muchacha de servicio al día siguiente, llegué a la conclusión de que la única manera o posibilidad de robo o hurto de esta arma, posiblemente la constituiría el hecho de haberla dejado en el bolso en una mesita de seguridad en mi alcoba al lado de la ventana que da a la zona de labores en la parte trasera del apartamento.

Lo anterior en razón a que, en esos días, varios trabajadores habían estado reparando las paredes o pisos del Edificio inmediatamente continuo, por varios días. No obstante, me permito manifestar que he recibido noticias de que la pistola ha sido recuperada por el C.T.I. de Santa Marta. Como no puedo precisar el día en que fue hurtado el bolso, me permito denunciar estos hechos para que se inicie la respectiva investigación con el objeto de que se recupere el radio arriba mencionado y se aclare toda la situación correspondiente”. 2.

La denuncia fue sometida a reparto el mismo día de su presentación y el conocimiento correspondió a la Fiscal Doce Local de Cartagena, la cual abrió indagación preliminar en la que dispuso la práctica de pruebas. 2.1. Se escuchó en declaración juramentada a MOISÉS MARRUGO DEL VALLE, Jefe de Seguridad del CTI de Cartagena, quien relató que su homólogo de Santa Marta le informó sobre el hallazgo de la pistola asignada al doctor JAIME CUESTA RIPOLL, Director Seccional de Fiscalía de Cartagena.

Agregó que para informar lo ocurrido fue a casa de éste, quien luego de manifestar su desconcierto, se dirigió a la habitación y regresó aceptando que no la encontraba. 2.2. La Policía Judicial rindió informe No. 111SIA de marzo 10 de 2003, en el que se da cuenta sobre las entrevistas realizadas al Jefe del CTI de Cartagena y Santa Marta y a MANUEL ESTEBAN MIRANDA HERRERA, Subintendente de Policía Nacional, quien manifestó que el arma se la había entregado su hermano FREDYS DE JESÚS MIRANDA HERRERA, el cual la había encontrado en la parte trasera del taxi que conduce en la ciudad de Cartagena.

Este a su vez narró lo sucedido el día en que halló el arma en el vehículo y señaló que trató de devolverlo a los pasajeros que lo olvidaron pero no los encontró en el restaurante Rancho Grande, lugar a donde los había transportado. Los investigadores del CTI también entrevistaron a ARGEMIRO MÉNDEZ, mesero del Restaurante Rancho Grande, quien indicó que el procesado regresó en compañía de su esposa a preguntar por el maletín y que a su vez el taxista estuvo averiguando por los hermanos CUESTA RIPOLL, aunque no explicó para qué. Agregó que el procesado regresó a la semana siguiente y le dejó una tarjeta con los números telefónicos donde podrían contactarlo en caso de saberse algo respecto del bien que buscaba. 3.

El 17 de marzo de 2003, JAIME CUESTA RIPOLL remitió escrito a la fiscal instructora, en el que manifestó su interés de ampliar, complementar y precisar algunos aspectos relacionados con la denuncia presentada. En esta oportunidad expresó: “Los hechos que manifesté en mi anterior denuncia en realidad tuvieron tiempo y lugar como sigue: …”, e hizo un relato de lo ocurrido el 17 de enero de 2003, cuando en compañía de su hermano tomó un taxi en el barrio Crespo, a fin de llegar al Restaurante Rancho Grande, donde permanecieron unos 40 o 50 minutos.

Agregó que al llegar a su casa, se percató que no tenía consigo el maletín negro en el cual guardaba la pistola de dotación, el radio de comunicaciones y otros efectos personales; por tanto, se devolvió al Restaurante a preguntar por dicho maletín y el mesero le respondió que allí no estaba, aunque el taxista había ido a preguntar por ellos; en consecuencia, efecetuó algunas gestiones en las agencias de taxis y ofreció recompensa.

Durante los diez (10) días siguientes no hizo otra cosa que gestionar en el mismo Restaurante y en las agencias de taxi la recuperación del maletín, hasta que MOISÉS MARRUGO le informó sobre la aparición del arma en Santa Marta. En este nuevo escrito dijo lo siguiente: “En razón de que habían pasado 10 días y yo no había presentado el denuncio, pues abrigaba la esperanza de que en algunos de esos días podría haber recuperado el bolso, decidí variar los hechos que realmente se habían dado el día 17 de Enero de la perdida del bolso.

Las razones que me indujeron a plantear los hechos de esta manera fueron las siguientes: Primero: la preocupación de que la pistola hubiese aparecido en la ciudad de Santa Marta y la manera inusual en que había sido recuperada, con el objeto de esclarecer exactamente quién o quienes habían cometido el ilícito. En segundo lugar durante todo el mes de Enero-03 se venía especulando a nivel de prensa hablada el nombramiento del doctor Pedrito Pereira, en reemplazo de mi persona en la dirección de Fiscalía, todo maquinado por personas de grupos políticos interesados en el manejo y control de las funciones de esta Fiscalía en la ciudad, actitud esta que me generaba angustia, zozobra y preocupación, pues no era la primera vez, sino que ya se constituía en el tercer intento de obtener el precitado nombramiento.

Como usted podrá observar señora Fiscal, en ningún momento he tratado de perjudicar a persona cierta, ni mucho menos a la Institución que represento, por el contrario durante los 18 meses que he estado al frente de la misma no he escatimado tiempo ni dedicación a mejorar y fortalecer esta Institución, … Dejo así pues aclarado y complementado los hechos de la denuncia presentada el día 31 de Enero de este año”. 4.

A fin de que se investigara un presunto punible de falsa denuncia, la Fiscal Doce Local de Cartagena dispuso compulsar copias con destino a la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, donde se abrió instrucción mediante providencia del 23 de mayo de 2003. 4.1. Durante la investigación, el procesado fue llamado a indagatoria, la cual fue ampliada posteriormente, a petición, suya en dos oportunidades más. 4.1.1.

En diligencia de indagatoria, JAIME CUESTA RIPOLL manifestó que en su período vacacional le fue autorizada la conservación del arma y el radio de comunicaciones, cuyo hurto denunció el 31 de enero de 2003, luego de la visita del Director del CTI Seccional de Cartagena. Para explicar su comportamiento señaló lo siguiente: i) Tenía la intención de proteger la imagen y confianza que generan el desempeño de esa clase de cargos y en especial la institución misma y ii) No corrigió aspectos de la denuncia inicial por el complicado índice de ocupación que afecta el desempeño de un Director de Fiscalía. Reiteró lo ocurrido el 17 de enero de 2003 y aceptó que no había formulado denuncia hasta que el funcionario del CTI se presentó a su casa, porque abrigaba la esperanza de encontrar el maletín, ya que dejó sus teléfonos en el restaurante e incluso hizo gestiones infructuosas en las agencias dedicadas a la prestación del servicio público de taxi.

Añadió que en ese momento, los hechos confirmaban la apropiación del maletín por parte del taxista, quien nunca tuvo intención de devolverlo e insiste en que posteriormente él corrigió y aclaró lo ocurrido realmente. Sobre la imputación de falsa denuncia insiste en que su intención no fue falsear la realidad, pues la versión sobre el hurto pretendía defender la imagen y la institucionalidad de la Fiscalía. Sobre la imputación de peculado culposo señaló que su comportamiento obedece al de una persona normalmente diligente, aunque considera que los seres humanos tienen falencias y cometen errores; además, a cualquier persona pueden serle sustraídos sus objetos. 4.1.2.

El 26 de julio de 2004 el procesado amplió indagatoria e indicó que cuando MOISÉS MARRUGO se presentó a su residencia para informarle la aparición del arma, él la buscó en su habitación y al no hallarla, le comentó a aquél sobre la posibilidad de que el maletín hubiera sido hurtado a través de la ventana de su habitación, tal como lo denunció. Agregó que unos 25 días después de presentar la denuncia, conversó con su hermano en casa de su madre y éste le aclaró que el 17 de enero cuando se reunieron en casa de EDUARDO SÁENZ tenía el maletín e incluso que lo portaba en el taxi que abordaron para ir al Restaurante Rancho Grande.

Ante esa declaración se preocupó por la forma como había presentado la denuncia y por eso decidió complementarla el 17 de marzo siguiente. Planteó la elevada carga laboral que no le permitió presentar con anterioridad la complementación de la denuncia y reiteró su interés de que la institución no resultara perjudicada. De igual manera, indicó que al percatarse de la constitución de parte civil y del rumbo que tomaba la investigación, consideró las consecuencias de no haber declarado en la indagatoria todas las circunstancias que rodearon los hechos y comenzó a preocuparse de una posible declaración errónea.

Advirtió la existencia de una posible contradicción entre lo dicho en su indagatoria de julio 4 y lo complementado en esta diligencia pero explicó que en el contenido de esa indagatoria no aludió a la convicción que tuvo en un primer momento y la complementación o corrección que hizo el 17 de marzo. En consecuencia afirmó que su objetivo definitivo fue el de poner en conocimiento de la justicia la realidad de los hechos que equivocadamente o por convicción errónea denunció el 31 de enero de 2003.

Al preguntarle las razones por las cuales se consideró víctima de un hurto, respondió que estaba convencido de ello, pues en el restaurante jamás le informaron nada sobre el maletín y sólo posteriormente su hermano le aclaró lo sucedido. Destacó las extrañas condiciones en que se recuperó el arma, respecto a lo cual existen varias versiones; de ahí su preocupación “por el hurto que se quiso perpetrar frente o con el maletín” y ello lo impulsó a presentar la denuncia bajo las consideraciones que lo hizo.

Además, el radio de comunicaciones presuntamente fue sustraído por una de las personas que manipuló el maletín, ya que no fue recuperado, al igual que otros efectos personales. 4.1.3. El 25 de febrero de 2005, JAIME CUESTA RIPOLL amplió de nuevo indagatoria, anunciando como aspectos a los cuales se referiría, los siguientes: i) razones y justificaciones del contenido de la denuncia instaurada el 31 de enero de 2003, ii) razones y justificaciones del porqué se amplió y corrigió la denuncia, iii) justificación del tiempo transcurrido entre uno y otro escrito y iv) corroborar aspectos puntuales sobre lo manifestado por los testigos EDUARDO ENRIQUE SÁENZ PÉREZ y ARGEMIRO DEL CRISTO MÉNDEZ DE HOYOS.

Afirmó que los hechos narrados y explicados en la denuncia del 31 de enero de 2003 correspondieron a la convicción posiblemente errada que tuvo de ellos, ya que después del 17 de enero esperó un tiempo prudencial para aclarar lo ocurrido y cuando le informaron sobre el hallazgo del arma, cobró vigencia para él la idea del hurto del maletín en las condiciones que denunció inicialmente.

Dijo además que fue su hermano quien finalmente le aclaró que sí portaba el arma cuando salieron de casa de EDUARDO SÁENZ con destino al Restaurante Rancho Grande; por tanto, cayó en cuenta de su error, y si no lo aclaró antes, ello obedeció a que estuvo muy ocupado. Destacó su propósito inicial de denunciar la desaparición del maletín e insiste en que no le asistía ninguna razón para cambiar intencionalmente los hechos, ya que las circunstancias de tiempo, modo y lugar lo indujeron en un primer momento al error que luego fue corregido.

Reitera que cuando el Jefe del CTI se presentó a su casa, entró en tantas dudas que no se atrevió a afirmar en realidad si fue cierto que el maletín lo habían hurtado de la mesa de noche de la ventana o cuando se dirigía al restaurante. También consideró importante analizar las contradicciones en que se incurrió al devolver el arma y el apoderamiento de otros de los objetos que portaba en el maletín, tal como lo acepta el taxista.

Finalmente aseguró que el arma y el radio eran necesarios para proveer su seguridad y aunque regularmente los portaba, para explicar lo dicho en la denuncia aceptó que por períodos cortos de tiempo no lo hacía. 4.2. También durante la instrucción se allegaron las siguientes pruebas: 4.2.1. Copias de la Resolución de nombramiento de JAIME CUESTA RIPOLL como Director Seccional de Fiscalía, del acta de posesión en el cargo y de la solicitud elevada por éste a la Directora del CTI a fin de que le autorizara conservar el arma de dotación durante el período de vacaciones. 4.2.2.

Declaración de FREDYS DE JESÚS MIRANDA HERRERA, mediante la cual informa que en el barrio Crespo recogió a dos sujetos que habían consumido licor, venían alegres, cantando y los transportó al Restaurante Rancho Grande. Posteriormente, al encontrar el maletín en su vehículo, regresó al restaurante, pero ya se habían marchado y luego buscó asesoría de su hermano policía a quien le entregó únicamente el arma, pues acepta que regaló las gafas y la calculadora. 4.2.3.

Informe rendido por investigadores del CTI de Santa Marta, según el cual el arma fue recuperada el 28 de enero de 2003, cuando MANUEL ESTEBAN MIRANDA HERRERA, Subintendente de la Policía Nacional adscrito a la Segunda Compañía Aéreo Móvil Antinarcóticos Zona Norte indicó que la habían hallado en un retén; sin embargo, agrega el informe que cuando MIRANDA HERRERA se enteró de que el arma había sido asignada al Director Seccional de Fiscalía de Cartagena, aclaró que había sido encontrada en el taxi que conduce su hermano, quien reside en Cartagena.

4.2.4. MANUEL ESTEBAN MIRANDA HERRERA declaró bajo la gravedad de juramento que el arma fue dejada en el vehículo que conduce su hermano en la ciudad de Cartagena y cuando éste regresó al lugar donde había dejado a los pasajeros, no los encontró; por tanto, le entregó el arma a él y conservó el maletín.

4.2.5. MOISÉS MARRUGO DEL VALLE, Jefe de Seguridad del CTI declaró también sobre la manera como fue recuperada la pistola de dotación asignada al doctor JAIME CUESTA RIPOLL a cuya residencia se dirigió personalmente para ponerlo al tanto de lo ocurrido. Añadió que éste hizo ademán de ir a buscar el arma donde habitualmente la mantenía, pero regresó diciendo que no la había encontrado.

4.2.6. JOSÉ GREGORIO GONZÁLEZ PÉREZ, Jefe de Seguridad del CTI de Santa Marta, declaró sobre la forma como MANUEL ESTEBAN MIRANDA HERRERA hizo entrega en esa ciudad del arma que había extraviado el doctor JAIME CUESTA RIPOLL. Afirmó que realmente el señor MIRANDA HERRERA dio una versión de los hechos cuando se acercó a preguntar por la pistola y al saber que aparecía como hurtada, explicó que la había encontrado su hermano en el taxi que conduce en la ciudad de Cartagena.

4.2.7. ARGEMIRO DEL CRISTO MÉNDEZ DE HOYOS, empleado del Restaurante Rancho Grande, rindió declaración en la cual relató que luego de que los hermanos CUESTA RIPOLL estuvieron en el establecimiento una media hora a partir de las 11:00 o 12:00 p.m. y el doctor JAIME CUESTA regresó con su esposa a preguntar por el maletín, pero se le dijo que allí no estaba.

Dijo también que el taxista fue a buscar a los pasajeros pero ya se habían ido, e informó que el procesado regresó a averiguar por el maletín y dejó una tarjeta con sus números telefónicos para que le avisara si sabía algo. En esta oportunidad sostiene que en el tiempo durante el cual permanecieron en el restaurante, sólo cenaron y, cuando llegaron estaban sobrios; sin embargo, la defensa lo interroga sobre la contradicción en que incurre, si se constata lo afirmado ahora con lo expuesto al rendir declaración ante el CTI, cuando dijo: “aquí no consumieron licor pero sí llegaron un poco embriagados…” y al respecto explica que embriagado es la persona que puede haber tomado uno o dos tragos, pero no está borracho porque está en condición de movilizarse por sus propios medios. 4.2.8.

Mediante informe de Policía Judicial No. 246 MT. O235 SIA, se estableció que el abonado telefónico 6657165 (que aparece en la tarjeta entregada por el procesado al empleado del Restaurante Rancho Grande) está registrado a nombre de JAIME CUESTA RIPOLL (carrera 5 No. 4-17, edificio Barú, apartamento 2001, Bocagrande) y el No. 6652258 pertenece a SENI IVO ubicado en la misma dirección del doctor CUESTA RIPOLL.

4.2.9. EDUARDO ENRIQUE SÁENZ PÉREZ declaró sobre lo ocurrido cuando los hermanos CUESTA RIPOLL estuvieron en su apartamento por más de tres horas y manifestó que durante ese tiempo departieron y tomaron unos tragos; aunque aclara que al marcharse se encontraban en óptimas condiciones motoras y psicológicas. Al rendir testimonio, el señor SÁENZ PÉREZ dijo recordar que JAIME CUESTA RIPOLL portaba el maletín cuando abordó el taxi. 4.2.10.

El CTI elaboró dictamen pericial en el que fijó como perjuicios (daño emergente y lucro cesante) la suma de $781.000.97.oo. De este dictamen se corrió traslado a los sujetos procesales. 5. El 16 de mayo de 2005 se ordenó el cierre de la investigación mediante providencia en contra de la cual se interpuso recurso de reposición; sin embargo, la decisión se mantuvo al considerar que se contaba con los presupuestos para ello, pues existían elementos de juicio que permitían calificar el mérito de la instrucción. 6.

El 31 de marzo de 2006 se profiere resolución de acusación mediante la cual se llama a responder en juicio a JAIME CUESTA RIPOLL como presunto responsable de los delitos de falsa denuncia y peculado culposo. Contra esta decisión se interpone también recurso de reposición, pero se resuelve de manera desfavorable a los intereses del procesado. 7.

Durante la etapa del juicio, se practicaron las siguientes pruebas: 7.1. Se acreditó que JAIME CUESTA RIPOLL no posee antecedentes penales, disciplinarios, ni fiscales. 7.2. De igual manera se allegaron declaraciones por certificación jurada que dan cuenta del buen desempeño personal, familiar y social del procesado JAIME CUESTA RIPOLL. 7.3.

Declaración de IGNACIO CUESTA RIPOLL quien sostiene que estuvo con su hermano en casa de EDUARDO SÁENZ donde se tomaron un par de tragos y de regreso a casa fueron a cenar en el Restaurante Rancho Grande. Asegura que cuando se transportaban en el taxi, su hermano JAIME portaba el maletín y que en el restaurante no lo vio, tal como se lo comunicó a éste unos 20 o 25 días después, cuando en casa de su madre le manifestó que había formulado denuncia por el hurto del maletín y al comentar la situación, cayó en cuenta que debía aclarar su denuncia. 7.4.

Declaración de ROSALINA PEÑA SIERRA en la que sostiene que el 17 de enero a eso de la media noche, llegó su esposo a la casa, en condiciones normales y, le preguntó si había asegurado el maletín, pero ante su respuesta negativa, él le manifestó las dudas que tenía de haberlo llevado consigo; por eso, le pidió que lo acompañara al restaurante donde les informaron que no estaba y que el taxista había regresado preguntando por ellos cuando ya se habían ido.

Al día siguiente, comenzaron a indagar por el bolso, preocupados porque estaban haciendo algunas reparaciones en unos apartamentos cercanos, aseguró que JAIME estuvo haciendo averiguaciones con los empleados del lado de la casa y con los servicios de taxi. 7.5. Durante la audiencia pública el procesado fue interrogado y en esta oportunidad relató de nuevo la forma como perdió el maletín e insistió en su creencia inicial de haber sido víctima de un hurto.

Agregó que no planteó sus dudas porque de eso no estaba seguro y reiteró que nunca quiso falsear los hechos y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dieron, que sólo expuso lo que consideró que correspondía a la verdad, tal como lo hizo cuando presentó posteriormente la aclaración; por tanto concluye que no se dan los elementos objetivo y subjetivo de la falsa denuncia. Explicó que no denunció inmediatamente el hecho porque durante los 8 o 10 días siguientes estuvo realizando diligencias para tratar de recuperar el maletín. También afirmó que no acostumbraba llevar el arma y el radio cuando asistía a actividades sociales, aunque en esa oportunidad se dio fue una casualidad porque esa no era su intención inicial.

No obstante, tomó todas las precauciones de un hombre promedio, de una persona seria, vinculada a responsabilidades y consideró que con el maletín estaba ejerciendo la debida custodia. Ciertamente parecería que desde el momento en que se da una ingesta de alcohol, se incrementaran los riesgos frente al debido cuidado de los bienes que se ponen a disposición de un funcionario público.

Sin embargo, acepta que ingirió licor en una mínima cantidad, tal como lo corroboran los demás testigos, incluido el empleado del restaurante y ello no conlleva un incremento del riesgo frente al deber objetivo de cuidado; además, no ha sido la única persona que ha perdido un maletín. INTERVENCIÓN EN AUDIENCIA PÚBLICA 1. Fiscal Delegado ante la Corte Efectúa un recuento fáctico de lo acontecido, en el cual destaca que el procesado formuló denuncia por el hurto del maletín sin plantear ninguna otra posibilidad, ni mencionar los hechos que tuvieron lugar el 17 de enero de 2003, los cuales sólo vinieron a conocerse por las labores investigativas del CTI.

Fue de esa manera que se estableció como JAIME CUESTA RIPOLL en compañía de su hermano abordó un taxi en el cual dejó olvidado el maletín cuando llegó al Restaurante Rancho Grande y que el conductor del vehículo regresó a este lugar para ubicar a los pasajeros, pero ya se habían ido. Estos hechos fueron informados posteriormente por el denunciante (el 17 de marzo de 2003) pero resultan totalmente distantes de lo expuesto el 31 de enero cuando si bien no denunció a persona determinada, denunció un hurto.

En ese escrito trata de revelar la realidad de lo ocurrido; sin embargo, ello no puede tenerse como una retractación porque tanto en este escrito como en las indagatorias rendidas, reitera que lo plasmado en la denuncia corresponde a su convicción e incluso señala como sospechoso al taxista. Cuestiona el argumento de protección al prestigio de la institución en que se ampara el procesado para justificar su conducta y destaca el carácter de Director Seccional de Fiscalía en la cual denunció hechos falaces con la pretensión de encubrir un hecho propio que le podría generar responsabilidad penal o disciplinaria por el extravío de elementos oficiales con los cuales salió en estado de alicoramiento y visitó distintos lugares de la ciudad.

Cuando el procesado pretende sincerarse, aduce que el 31 de enero, cuando presentó la denuncia, era probable el hurto de su residencia, sin embargo, él sabía lo ocurrido desde la misma noche de los hechos y no lo dejó siquiera insinuado. La denuncia fue presentada bajo juramento, según lo dispuesto en la Ley 600 de 2000, artículo 29 y en ella se revelan hechos inexistentes, afectando la eficaz y recta impartición de justicia y poniendo en riesgo derechos de terceros porque los obreros que atendían las obras en el edificio contiguo fueron dejados como sospechosos, aunque de manera indeterminada.

Además, por la entrevista sostenida esa misma noche con ARGEMIRO MÉNDEZ DE HOYOS, quien le informó que el taxista se presentó a buscarlos, tenía conciencia de lo ocurrido y al actuar en contra, lo hizo dolosamente. Para analizar el peculado culposo, remitió al artículo 23 del Código Penal que define la culpa a partir de la infracción al deber objetivo de cuidado y señaló que ese deber objetivo de cuidado implica un juicio comparativo para saber si el acusado actuó o tuvo las cautelas que hubiera seguido el parámetro de un hombre razonable y prudente en la misma situación vivida por el acusado, aunque desde luego advirtió que a más de infringir un deber objetivo de cuidado era necesario el resultado típico.

Descartó la ocurrencia de un simple olvido, pues el examen de la conducta tiene que ser global y en contexto y si bien es cierto que un olvido nadie lo puede deliberar, si lo puede propiciar e incrementar el riesgo de pérdida u olvido con su conducta imprudente como cuando se sale a consumir etílicos, así sea en el apartamento de un amigo, llevando consigo unos elementos bastante codiciados, para luego tomar un vehículo de servicio público a altas horas de la noche.

Por eso dice la doctrina que el deber objetivo de cuidado es dentro de un ámbito de relación y de acuerdo con el estatuto de competencia que le corresponde a cada uno como en este caso, en el que los elementos oficiales requerían mayor cuidado que los propios. La culpa fue determinante de la pérdida o extravío de los bienes y llama la atención que ni siquiera sabía si había dejado los elementos en el restaurante o en el taxi; máxime que por la naturaleza de los mismos, no podían cargarse de cualquier manera, pues el hombre prudente y razonable les pone el mayor cuidado.

Es que cuando el tipo penal de peculado culposo exige al hombre una conducta cuidadosa, no es por un prurito de elegancia, sino porque sólo de esa manera se protegen los bienes jurídicos. Las funciones del doctor JAIME CUESTA RIPOLL indican que conocía el peligro que representaba salir de jolgorio con esos elementos y ese es el elemento subjetivo del ilícito que se le endilga, no se trata de sancionar una simple negligencia u olvido, sino una imprudencia, una puesta en riesgo voluntaria del procesado desde que sale de su casa hasta que regresa, pues sólo rato después se percata del olvido.

Descarta la intervención irresistible de terceros y señala que el taxista no hurtó los bienes que el procesado dejó olvidados, incluso aquél regresó al restaurante y a través de un hermano devolvió la pistola, sin que hasta el momento se conozca donde quedó el radio de comunicaciones. La fiscalía reitera la acusación y propone aplicar el principio de favorabilidad, efectuando la aminorante prevista en el artículo 439 para los eventos en los que se denuncia una contravención, toda vez que el artículo 30 de la Ley 1153 de 2007, vigente desde el 31 de enero de 2008, le dio la calidad de contravención al hurto calificado como el denunciado en este caso, cuando no supera los 10 salarios mínimos legales mensuales. 2.

Procurador Judicial Complementa la exposición oral, con escrito entregado al finalizar la intervención en la audiencia en la cual destacó cuatro fechas fundamentales que delimitan el acontecer fáctico dentro de la actuación: · El 17 de enero de 2003, fecha en que el doctor JAIME CUESTA RIPOLL extravió el maletín con la pistola y el radio de comunicaciones. · El 28 de enero de 2003 cuando al doctor CUESTA RIPOLL se le informa la aparición de la pistola en la ciudad de Santa Marta. · El 31 de enero de 2003 fecha en la que el doctor JAIME CUESTA RIPOLL presenta denuncia por el desaparecimiento de los objetos. · El 17 de marzo de 2003, fecha en la que se adiciona la denuncia primigenia ante la fiscalía instructora.

Señala como circunstancia de relevancia jurídico penal, la denuncia en la cual el procesado no hizo mención exacta de la manera como ocurrieron los hechos, lo que tipifica el delito de falsa denuncia, ilícito de mera actividad que afecta la eficaz y recta impartición de justicia. Cualquier persona puede ser sujeto activo del ilícito de falsa denuncia en virtud del deber de informar a las autoridades los diferentes hechos de que tengan conocimiento y que pudieron ser constitutivos de delito.

Esta obligación se mantiene en la nueva codificación procesal, Ley 906 de 2003 e incluso en la Ley 890 de 2004 el legislador sancionó con mayor rigor el ilícito. Llama la atención sobre el hecho de que el Director Seccional de Fiscalía, en tal condición, debió tener mayor cuidado y, sin embargo, denunció ante los fiscales locales una conducta típica que no tuvo ocurrencia, es decir que desde el punto de vista objetivo se configuró el ilícito.

Añade que también se configuró el ilícito desde el aspecto subjetivo, pues se exige que quien denuncia tenga conocimiento de estar expresando algo contrario a la verdad y recogió el planteamiento expuesto al presentar concepto precalificatorio para sostener ahora que la denuncia y su aclaración no constituyen una unidad, pues desde el 31 de enero de 2003 entró en marcha la jurisdicción penal y fue luego de que se allegaron otros elementos de prueba que le habían restado casi en su totalidad al valor de convicción, cuando el procesado presentó el segundo escrito; por tanto, siendo un ilícito de mera conducta, desde que presentó la denuncia incurrió en el delito al relatar un hecho ilegal inexistente y las posteriores explicaciones sólo produjeron elementos de juicio que lo comprometen.

Finalmente dice que la conducta afectó el bien jurídico debidamente tutelado, con lo cual se causó desmedro injustificado al ordenamiento jurídico y que JAIME CUESTA RIPOLL obró de manera conciente e intencional; en consecuencia, solicita condena por este delito. En relación con el peculado culposo, alude a los artículos 400 y 23 del Código Penal para señalar que el delito culposo contiene un ingrediente normativo consistente en el “deber objetivo de cuidado”, el cual no siempre se encuentra reglado pues en algunas ocasiones corresponde a las pautas con las cuales se desenvolvería una persona normal en la sociedad.

Destaca la importancia de la situación que se debate, dado que se encuentra en juego la seguridad de la sociedad y el monopolio de las armas y los radios de comunicación por parte del Estado, lo cual implica una mayor exigencia si se tiene en cuenta que estos instrumentos en manos de personas al margen de la ley podrían propiciar la comisión de delitos.

A JAIME CUESTA RIPOLL le era exigible un mayor cuidado, conforme al cual debía portar el arma, sin perder su control, tal como lo facilitó llevándola en un maletín; además, debió medirse en relación con las actividades sociales que debía realizar cuando la portaba; por tanto, el procesado infringió el deber objetivo de cuidado necesario para estructurar en el ámbito de lo objetivo el peculado culposo.

Acorde con lo expuesto, el procesado tenía la calidad de sujeto activo calificado que exige la norma y estaba en el deber de custodiar el arma de dotación y el radio de comunicaciones, por tanto, el extravió de aquella y la pérdida de éste tienen relación de conexión con la infracción al deber objetivo de cuidado, quien debió custodiarlos adecuadamente; máxime si el acontecer era perfectamente previsible.

Para sustentar su tesis efectúa varias citas jurisprudenciales con fundamento en las cuales concluye que se dan los presupuestos necesarios para reclamar sentencia condenatoria porque se incrementó el riesgo permitido. En relación con el nuevo argumento de la Fiscalía, consistente en aplicar por favorabilidad la disminución punitiva del artículo 439 dado que la conducta denunciada al tenor de la Ley 1153 de 2007 mutó su naturaleza de delito a contravención y, por ende debe responder de una falsa denuncia de contravención, manifiesta lo siguiente: El ilícito se consuma con la presentación del escrito y no puede mutarse la falsa denuncia de un delito en falsa denuncia de contravención, porque no ha variado el hecho denunciado, sino la calificación jurídica atribuida al mismo. 3.

Parte civil Con fundamento en el artículo 137 del C. de P. Penal y acorde con la tesis de la Corte Constitucional, señala que en su condición de parte civil puede intervenir para esclarecer los hechos, en consecuencia, hace referencia a los delitos por los cuales se efectuó el llamamiento a juicio. 3.1. Al referirse a la falsa denuncia considera que existen contradicciones protuberantes entre la denuncia, la ampliación de la misma, la indagatoria rendida dentro del proceso y la realidad procesal.

Efectivamente el procesado denunció un hecho punible que no había tenido ocurrencia y con plena conciencia de que el hecho era falso porque desde un comienzo sabía las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que perdió el maletín con los objetos bajo custodia. El procesado faltó a la verdad sobre los hechos, en la denuncia formulada bajo la gravedad de juramento, con el propósito de ocultar sus eventuales responsabilidades disciplinaria, penal y fiscal por la pérdida culposa de los objetos que tenía bajo su custodia. 3.2.

También incurre en el delito de peculado culposo, pues para la fecha de ocurrencia de los hechos tenía la calidad de servidor público y adicionalmente, por negligencia, los bienes puestos bajo su custodia se extraviaron o perdieron. La culpa ha quedado suficientemente probada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23, se trata de una infracción al deber objetivo de cuidado, dado que el agente debió preverlo por ser previsible.

El procesado no previó los posibles riesgos y por el contrario, los incrementó al ingerir bebidas embriagantes; de ahí que ese comportamiento culposo le sea atribuible, pues de no haber sido por la infracción a ese deber objetivo de cuidado no se habría dado el resultado de la pérdida y extravío de los objetos materiales que tenía bajo su custodia.

Además, los delitos por los cuales fue acusado, atentaron no solo contra la eficaz y recta impartición de justicia, sino contra la imagen y prestigio de la Fiscalía General de la Nación. Finalmente solicita emitir condena civil por la suma de $781.000.97, según el dictamen visible a fls. 184 y que igualmente se ordene el pago de los perjuicios probados en el expediente. 4.

Procesado Cuestiona que se le atribuya el conocimiento sobre lo ocurrido en grado de certeza, pues según él, no tenía claro si el maletín se había quedado en el taxi, en el restaurante o estaba en su habitación. Esa incertidumbre perduró durante los 8 días siguientes, por eso estuvo averiguando en el Restaurante y con el celador del edificio donde vive para tratar de conocer lo acontecido, pues sólo tenía claro el hurto del maletín (de una u otra manera) y mayores fueron sus dudas cuando el Jefe de Seguridad del CTI se presentó a su casa para informarle sobre la aparición del arma en la ciudad de Santa Marta.

Asegura que no tenía razón alguna para falsear la verdad y lo afirmado fue lo que en su momento pensaba cierto, aunque no dio casi importancia a la aclaración que le efectuó su hermano y sólo cuando cayó en cuenta que le estaban atribuyendo una falsa denuncia, encontró necesario explicar las razones por las cuales hizo la manifestación. Reconoce que su error pudo consistir en no mencionar las dudas que tenía, pero como no tenía certeza sobre lo ocurrido, no hizo mención precisa al respecto; por tanto, considera que no existen los elementos objetivo y subjetivo que configuran el ilícito y destaca su intachable desempeño personal y profesional, en el que nunca antes ha tenido vinculación disciplinaria, ni penal.

En relación con el delito de peculado culposo acepta que cuando una persona ingesta licor, toda la comunidad inmediatamente atribuye irresponsabilidad porque se considera que permite incrementar el riesgo, pero no todas las personas manejan los efectos del alcohol de la misma manera y existen grados o niveles; por tanto al ingerir pocos tragos, no se sintió en circunstancias aminoradas para cumplir con su obligación y aseguró que al cargar el maletín con un arma y otros objetos, estaba dándole el cuidado que requerían los mismos. 5.

Defensa Se pronunció de manera separada sobre los delitos imputados a su representado en la resolución de acusación. 5.1. En cuanto a la falsa denuncia señala que JAIME CUESTA RIPOLL dirigió el escrito al Director de Fiscalía de la época y éste a su vez la remitió a la autoridad competente; por tanto, con la sola presentación se entiende hecha bajo la gravedad de juramento.

Con fundamento en algunas citas doctrinales destaca que lo que se reprime es poner en conocimiento de la autoridad una conducta típica que no se ha cometido, es decir, existe una contrariedad interior del agente, quien sabe que su información es mentirosa y a pesar de ello, la reproduce para que los jueces actúen en ejercicio de sus facultades; en consecuencia, si el hecho existió, desaparece el injusto.

Plantea que conforme al acervo probatorio, existió el apoderamiento de los bienes por parte de un tercero, es decir, el hurto acaeció, pues entre el 17 de enero de 2003 y el 28 del mismo mes y año, fecha en la cual apareció la pistola, transcurrió un lapso de tiempo considerable durante el cual el objeto salió de la esfera de custodia de su representado, quien trató de recuperar los objetos perdidos.

Cuestiona la honestidad del taxista, pues si bien es cierto que regresó al restaurante preguntando por los hermanos CUESTA RIPOLL, no manifestó cuál era su intención y, por el contrario, posteriormente terminó aceptando que se había apoderado de los demás elementos hallados en el maletín, ya que nunca aparecieron el radio de comunicaciones ni los objetos personales del procesado.

Acorde con lo expuesto, concluye que el hurto sucedió y negarlo sería ir en contra de la evidencia procesal, por ende, no puede haber falsa denuncia. Es que si los objetos están en poder de un tercero, no aparecen, ni son devueltos, se cuenta con un indicio de apropiación y, ello aunado a las confusas circunstancias en que apareció la pistola en otra ciudad, condujeron al procesado a concluir que efectivamente había ocurrido el hurto.

En ese orden de ideas, destaca dos aspectos fundamentales: i) Cuando en la investigación se constata la existencia del ilícito puesto en conocimiento de la autoridad, no hay tipicidad de la conducta y ii) Cuando se actúa de buena fe, no es posible endilgar una conducta dolosa. La defensa acepta que el doctor CUESTA RIPOLL planteó la existencia de un hurto y la posible responsabilidad de unos trabajadores que se hallaban próximos al inmueble donde aquél residía; sin embargo, nunca efectuó una afirmación cierta y terminó el escrito anunciando que la denuncia la formulaba a fin de que se iniciara la investigación, se recuperara el radio y se aclarara la situación correspondiente.

Resaltó así la confusión del procesado sobre la ocurrencia de los hechos, a tal punto que no sólo intentó ubicar al taxista, sino que según su esposa, averiguó también con un celador de la zona para tratar de establecer algo sobre los obreros. Esa duda sólo la clarificó unos 20 o 25 días después del extravío de los objetos, cuando coincide con su hermano, en casa de su madre, y aquél le hace caer en cuenta que el 17 de enero sí portaba el maletín; en consecuencia, el procesado no tenía conciencia de estar violando la ley y actuó de buena fe.

Finalmente, advierte la inexistencia de un término legal para formular la denuncia y señala como atípico que entre el día de extravío de los objetos y la formulación de la denuncia hubiese transcurrido un número considerable de días. 3.2. El peculado culposo es un delito de sujeto activo calificado, cuyo análisis remite al artículo 23 del Código Penal, conforme al cual se fundamenta en tres supuestos: i) Infracción al deber objetivo de cuidado, ii) Resultado dañoso y iii) Relación de determinación entre uno y otro.

Admite que el 17 de enero de 2003 los dos bienes de propiedad del Estado (pistola y radio motorota), junto con algunos efectos personales del procesado, se perdieron unos y extraviaron otros, aunque el radio de comunicaciones fue recuperado con su equivalente en dinero por la compañía aseguradora. Considera que se produjo un olvido fortuito, lo cual descarta el actuar culposo de JAIME CUESTA RIPOLL, quien se desenvolvió como un hombre medio, demostrando previsión y cuidado para vigilar los bienes del Estado, sin incrementar el riesgo, pues cuando se desplazaba en el taxi, portaba el maletín a un costado y como dicho maletín era negro, en condiciones de oscuridad se pudo facilitar el olvido.

Además, el acusado trató de recuperar los bienes extraviados. El 17 de enero de 2003, cuando el procesado salió de su casa a tempranas horas, no planeó consumir bebidas alcohólicas y el hecho de cargar en un maletín los objetos cuya conservación le había sido autorizada para su protección, no permite inferir una infracción al deber objetivo de cuidado, aunque sí podría afectar su capacidad de reacción ante un ataque.

Luego de analizar el acervo probatorio, especialmente los testimonios de IGNACIO CUESTA y EDUARDO SÁENZ, en cuya casa ingirieron bebidas alcohólicas y el de ARGEMIRO DEL CRISTO MÉNDEZ DE HOYOS, Empleado del Restaurante Rancho Grande, quien asegura que los hermanos CUESTA RIPOLL sólo consumieron gaseosa, concluye que JAIME CUESTA RIPOLL consumió bebidas en una mínima cantidad, lo que no afectó su capacidad de vigilancia y control; ysalto acielito deu habitación, de la misma,dsidad de la culpabilidad desplegada en la conducta delictual, aspectso que tamba J por tanto, no incrementó el riesgo como lo infirió la Fiscalía. Para corroborar su afirmación se detiene en la diferenciación que efectuó el señor MÉNDEZ DE HOYOS, quien inicialmente dijo que habían llegado embriagados y posteriormente aclaró en declaración juramentada que éste estado puede corresponder a quien ha tomado uno o dos tragos y quien se encuentra en un estado alto de alicoramiento.

Trata de desvirtuar a FREDYS MIRANDA HERRERA, quien en su declaración sostiene que los pasajeros venían en estado de embriaguez, porque durante el recorrido estuvieron muy alegres y cantaron las canciones que sonaron en la radio; sin embargo considera que ello no indica mayor cosa y conforme a un estudio que cita sobre la ingesta de licor, concluye que su poderdante se encontraba en un primer período que es el de euforia, el cual no afecta su capacidad de autocontrol.

El tipo penal exige que el agente dé lugar por culpa y en este caso, el procesado no puso una condición para que se diera el hecho; por tanto, estando frente a un olvido involuntario o fortuito, se descarta el actuar culposo que no puede atribuírsele por no dejar en el apartamento los objetos que tenía bajo custodia; en consecuencia, solicita emitir también sentencia absolutoria por este hecho punible.

Finalmente precisa las calidades personales y profesionales de su representado, lo cual se encuentra acreditado con la prueba testimonial. No resulta entonces lógico que una persona respetuosa de las normas, se haya convertido en un delincuente de la noche a la mañana. Como petición subsidiaria, solicita que en el evento de emitirse sentencia condenatoria se de aplicación al principio pro homine y se acceda a la petición elevada por el Fiscal Delegado ante la Corte en relación con la interpretación de la Ley 1153 de 2007.

CONSIDERACIONES 1.- Acreditado como está que, para la época de los hechos, el acusado JAIME CUESTA RIPOLL ostentaba la calidad de Director Seccional de Fiscalía de Cartagena, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para proferir sentencia, acorde con lo dispuesto en la Ley 600 de 2000, artículo 75, numeral 9. 2.

El artículo 232 del Código de Procedimiento Penal establece que toda providencia debe sustentarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación y, específicamente para dictar sentencia condenatoria, en términos del inciso 2 ibídem, impone la necesidad de llegar tanto a la certeza de la conducta punible objeto de investigación, como de la responsabilidad del acusado.

Se procederá, en consecuencia, a analizar si en el presente caso se cumplen o no los mencionados presupuestos y teniendo en cuenta que son dos las conductas punibles imputadas, la Sala se ocupará de cada una de ellas. 2.1. F alsa denuncia: 2.1.1. El delito de falsa denuncia imputado al procesado en la resolución de acusación, fue definido en el artículo 435 del Código Penal así: “Artículo 435.

El que bajo juramento denuncie ante la autoridad una conducta típica que no se ha cometido, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años y multa de dos (2) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Los elementos de esta figura delictual son los siguientes: i) Que se formule denuncia bajo juramento ante la autoridad correspondiente. ii) Que se refiera a la comisión de una conducta típica. iii) Que el denunciante tenga conocimiento de que la conducta típica no se ha cometido.

Es cierto que toda persona debe denunciar ante la autoridad las conductas punibles que deban investigarse de oficio y de cuya comisión tenga conocimiento, sin embargo, al hacerlo está obligado a plantear la verdad en la narración de los hechos que estima relevantes para la justicia, independientemente de la valoración que de dicha conducta realice posteriormente el funcionario competente; de ahí la exigencia legal de detallar los acontecimientos que conozca.

El agente efectúa un engaño voluntario al representante de la justicia, pues conoce de manera cierta y segura que el hecho denunciado no ha existido. Se trata entonces de una contrariedad interior del agente, quien sabe que la información es mentirosa, se da cuenta que él la inventó y a pesar de ello, la lleva a conocimiento de los funcionarios competente para adelantar la investigación, para poner en funcionamiento el aparato judicial en perjuicio de sus actividades.

Es diferente la duda, de la conciencia de falsedad, ya que en ésta se requiere el conocimiento de la verdad. 2.1.2. En este caso, el procesado denunció el hurto de la pistola Jericó 9 milímetros y el radio de comunicaciones Motorota GP 200, serie No. 17 F VEF 199 identificado con el número 73, a través de un escrito dirigido el 31 de enero de 2003 ante el Director Seccional de Fiscalía de Cartagena (e), quien a su vez la remitió a la autoridad competente; por tanto, en términos del artículo 29 del Estatuto Procesal Penal, con la sola presentación del escrito se entiende prestado el juramento y cumplida así la exigencia objetiva del tipo.

Además, el procesado sabía que el hecho denunciado no correspondía a la realidad, tal como lo informa la evidencia probatoria que se analiza a continuación. Aunque en la denuncia presentada el 31 de enero de 2003 JAIME CUESTA RIPOLL afirmó que sólo existía la posibilidad de que el maletín hubiera sido hurtado e incluso presentó una hipótesis sobre la forma en que ello habría podido ocurrir, fue él mismo quien mediante escrito en el que dijo aclarar la denuncia, aceptó que había perdido el bolso el 17 de enero del mismo año y en los días siguientes estuvo tratando de recuperarlo; sin embargo, cuando el Jefe de Seguridad del CTI le informó la aparición del mismo en la ciudad de Santa Marta, ya habían transcurrido más de 10 días y por eso varió los hechos.

En esta oportunidad dijo que las razones para plantear lo acontecido de la manera que lo hizo inicialmente, fueron las siguientes: i) La preocupación por la manera confusa como apareció la pistola y ii) La preocupación que le causaban los constantes rumores sobre el nombramiento de su reemplazo en el cargo. En esta comunicación el procesado acepta decididamente el conocimiento que tenía sobre la falsedad de los hechos denunciados e incluso explica las razones personales que lo indujeron a actuar de esa manera, aunque luego en la indagatoria y sus posteriores ampliaciones insistió en que para el momento de presentar la denuncia tenía la convicción de que lo narrado correspondía a la realidad y justificó de nuevo su conducta, pero esta vez lo hizo con fundamento en un supuesto interés para proteger la institución. También dijo JAIME CUESTA RIPOLL en la denuncia de enero 31 de 2003 que hacía diez (10) días había limpiado el arma y como a los dos (2) días, la había visto nuevamente en su casa, para concluir que sólo existía la posibilidad de que la hubieran hurtado o robado, sin que le fuera posible precisar la fecha en que ello ocurrió. Tales afirmaciones indicarían que el procesado tuvo el arma en su poder aproximadamente hasta el 23 de enero de ese año y ello resulta falso, pues ha quedado suficientemente claro que desde el 17 de ese mismo mes había iniciado su búsqueda en el Restaurante y en las agencias de taxis de la ciudad.

El mismo procesado, su esposa y el empleado del Restaurante Rancho Grande informaron en el plenario que desde el 17 de enero de 2003 aquél regresó a averiguar por el bolso donde portaba los elementos de dotación que tenía bajo custodia y que a partir de entonces inició la búsqueda en las agencias de taxi e incluso ofreció recompensa, con la esperanza de recuperarlos.

No puede entonces ahora darse credibilidad al argumento defensivo según el cual JAIME CUESTA RIPOLL no tenía claridad de haber llevado el arma, máxime si se tiene en cuenta que en ese orden de ideas él sería el único al que asistía tal duda, pues de ello tenían absoluta certeza las demás personas que lo acompañaron esa noche, tal como lo declararon bajo la gravedad de juramento EDUARDO SÁENZ e IGNACIO CUESTA RIPOLL.

Las pruebas allegadas dan cuenta de que el procesado olvidó el maletín en el taxi en el cual se desplazó hasta el Restaurante Rancho Grande y posteriormente trató de encontrarlo infructuosamente, hasta que el Jefe del CTI le informó sobre la aparición del arma en la ciudad de Santa Marta y fue por esta razón que decidió formular la denuncia. Tampoco puede acogerse el argumento defensivo según el cual, el hurto existió porque transcurrió un lapso de tiempo considerable en el que el objeto salió de la esfera de custodia de su representado, toda vez que ninguna prueba soporta tal tesis.

Recuérdese que el taxista regresó al Restaurante Rancho Grande a buscar los pasajeros que minutos antes había llevado a ese lugar y al no encontrarlos, se marchó sin dejar razón alguna. Resulta fácil inferir que el taxista estaba interesado en hallar a los hermanos CUESTA RIPOLL para devolver el maletín que éstos habían dejado en su vehículo, pues ninguna otra opción resulta razonable para explicar tal comportamiento y si bien es cierto que con posterioridad no regresó al restaurante, e incluso se apropió de algunos objetos hallados en el interior del bolso, ese hecho sucedió al olvido del procesado, es decir, que no fue su conducta la que determinó que los bienes salieran de la esfera de custodia del enjuiciado como ahora lo sostiene la defensa.

Los hechos narrados al formular la denuncia no corresponden a la realidad y tampoco se avizora en el procesado la duda que esgrime en su defensa, pues siempre ha sostenido que en los días siguientes a la pérdida del maletín tuvo la esperanza de recuperarlo; de ahí sus recurrentes averiguaciones en el Restaurante Rancho Grande y en las agencias de taxis, no con vigilantes o empleados en las inmediaciones de su casa como lo afirmó ROSALINA PEÑA SIERRA, esposa del doctor CUESTA RIPOLL en declaración que ni siquiera éste corrobora y que tampoco aparece respaldada en ningún otro medio probatorio.

Ahora, si en gracia de discusión se aceptase que el procesado realmente tenía dudas sobre lo ocurrido, así debió plantearlo y no consignar hechos falaces que condujeran a entorpecer la investigación y a dificultar la recuperación del radio de comunicaciones; por tanto, la conducta cuestionada alejó a la administración de justicia de la pretensión de esclarecer los hechos, en franca oposición al interés expresado por aquél cuando formuló la denuncia. La confusión que la defensa atribuye al procesado sobre la verdadera suerte que habían corrido los objetos asignados al doctor JAIME CUESTA RIPOLL y en torno a la cual estructura el argumento de la buena fé y la ausencia de dolo, no tiene respaldo alguno en el caudal probatorio y, por el contrario, el análisis precedente permite concluir que la acción desplegada por el acusado no estaba signada por la ignorancia sobre la realidad de los hechos, sino por el interés de ocultar lo acaecido, a fin de evitar que se iniciaran investigaciones penales y disciplinarias en su contra.

Tal como lo plantea el Fiscal Delegado ante la Corte, las posteriores aclaraciones escritas y las efectuadas en la indagatoria y sus ampliaciones, no constituyen una retractación, sino una justificación de lo afirmado inicialmente, pues siempre ha sostenido que los hechos puestos en conocimiento de la autoridad, correspondieron a su convicción para el momento en que presentó la denuncia. Es que la retractación consiste en confesar ante el funcionario competente la falsedad o el fingimiento de la versión inicial; es decir, reconoce la realización de la conducta punible que en este caso sería la falsa denuncia, pero ello no sucedió en este evento.

Acorde con lo expuesto, el enjuiciado incurrió de manera dolosa en una falsa denuncia de delito, además, actuó de manera deliberada y con conocimiento de que su comportamiento resultaba ilícito, vulnerando así el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia, lo que da lugar a la imposición de la condigna sanción al no encontrase acreditada ninguna de las causales de ausencia de responsabilidad previstas en el artículo 32 del Código Penal. 2.1.3.

Por último, debe la Sala ocuparse de analizar el argumento presentado por la fiscalía en relación con la aplicación del artículo 439 del Estatuto Penal, que define y sanciona la falsa denuncia de contravención, en virtud del principio de favorabilidad, toda vez que con la entrada en vigencia de la Ley de Pequeñas causas, Ley 1153 de 2007 el hurto denunciado no tendría la calidad de delito, sino de contravención. La tipificación del ilícito de falsa denuncia prevista en el artículo 435 en razón del cual fue llamado a juicio JAIME CUESTA RIPOLL, implica la remisión a las disposiciones legales que señalan cuáles de las conductas con relevancia penal tienen la calidad de delito, lo que permite concluir que aquella norma se ajusta a las descripciones que doctrinariamente se han denominado en blanco, por cuanto en sí misma no contiene la expresión completa de la conducta que se tipifica, sino que tácitamente remite a otro precepto normativo para alcanzar la plenitud.

Ahora, la aplicación favorable de la norma que invoca el Fiscal Delegado ante la Corte, no se refiere al texto de la norma penal en blanco como tal, sino a las disposiciones que la complementan, formando con ella una unidad inescindible, tema en torno al cual ha sostenido la Sala que: “…En el primer caso, es decir si la modificación favorable del tipo es provocada por una reforma de la propia norma en blanco, ella debe beneficiar sin más a los autores de hechos ejecutados con anterioridad a su vigencia. No obstante, en el segundo evento, la ley y la propia dinámica de la vida real plantean una serie de dificultades, cuya solución exige un análisis minucioso para percibir algunas distinciones.

Ya se planteó que la utilización de esta técnica legislativa de las normas en blanco se justifica cuando se protegen relaciones sociales variables, que requieren ser actualizadas permanentemente, es decir, que de lo que se trata es de castigar la infracción de ciertas reglas relativas a materias cambiantes, respecto de las cuales, por consiguiente, el comportamiento adecuado puede ser hoy distinto del exigido hasta ayer y del que posiblemente se exija mañana de acuerdo con las políticas criminales que el Estado desarrolle para conveniencia de la sociedad.

En esa lógica, surge evidente que en la mayoría de los eventos la modificación de la norma integradora no constituye una verdadera revaluación social del hecho, pues éste, en las circunstancias en que en su momento se ejecutó, sigue siendo reprochable y atenta contra el bien jurídico protegido de manera permanente por el tipo en blanco. Es lo que sucede, por ejemplo, en el delito de usura, pues el monto del interés usurario dependerá de las políticas económicas variables que adopta el Estado en un momento determinado, sin que el posterior cambio tenga la virtualidad de despenalizar la conducta que en su momento vulneró el bien jurídico tutelado de acuerdo con las circunstancias actuales del caso.

El problema ha sido tratado por la doctrina extranjera. Silva Sánchez, citado por Rosario de Vicente Martínez, considera que desde una interpretación teleológica debe distinguirse si el cambio de la norma extra-penal varia el núcleo del injusto, en cuyo caso debe aplicarse retroactivamente la norma de complemento favorable, pero si no afecta la valoración del fin de protección o la forma de ataque, la modificación no surte efecto alguno, citando el siguiente ejemplo: “…piense en una industria cuyas emanaciones de anhídrido sulfuroso son de 10.000 mg/Nm3, en un momento en que la normativa administrativa medioambiental ha situado el máximo tolerado en 9.000, por lo que, dándose los demás requisitos realiza el tipo del artículo 325 del Código Penal, siendo condenada por dicho delito.

Pasados los años y debido a una mejora de la situación medioambiental la administración sitúa el máximo de emanación tolerada en 12.500 mg de anhídrido sulfuroso, ¿Tiene realmente sentido que se le aplique retroactivamente al sujeto la nueva configuración del artículo 325 y que, por tanto quede en libertad? A juicio del mencionado tratadista, la respuesta debe ser negativa a la aplicación retroactiva del principio de favorabilidad cuando no se cumple el presupuesto de afectación del núcleo básico de la conducta, pues, pese al cambio normativo producido, continúa cumpliendo perfectamente sus fines preventivos la sanción penal impuesta a un individuo que, en un momento en que determinados bienes jurídicos se hallaban especialmente expuestos al riesgo, realizó una conducta de puesta en peligro relevante de los mismos, el cual todavía hoy se pretende evitar.

Y, es preciso acotar, la postura doctrinal relevada en precedencia, de ninguna manera asoma exótica o ajena a nuestra tradición jurídica, independientemente de que la solución a esta suerte de dificultades cuente o no con la correspondiente justificación. Véase, si no, para retomar el caso paradigmático del delito de usura, cómo en nuestro medio la conducta remite a la fijación que de las tasas máximas del interés permitido cobrar, hace periódicamente el Banco de la República –esta Resolución hace las veces de norma extrapenal que complementa el tipo en blanco-, de manera siempre cambiante, conforme las políticas monetarias macroeconómicas.

Si ocurre, pues, que en un determinado periodo las tasas en cuestión se elevan, dígase, al cinco por ciento anual, cuando en el anterior operaron por debajo del tres por ciento, de ninguna manera, y no ha ocurrido que así se declare judicialmente, quien en ese lapso pasado cobró intereses superiores al tres por ciento, puede entenderse favorecido por la regulación posterior, al extremo de significarse que ya lo que ejecutó no asoma delictuoso.

Algo similar cabe predicar de la ilicitud de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuando ahora, recientemente expedida una nueva ley que modifica el régimen de contratación oficial, son otras las exigencias que se plantean para el efecto y, en consecuencia, de seguirse la tesis extrema de absoluta favorabilidad retroactiva, habría de absolverse a aquellos funcionarios que con grave desdoro de la administración y de los contratistas que no fueron favorecidos con la adjudicación –bienes jurídicos que se tutelan con la norma prohibitiva y permanecen inalterados no importa cuáles sean los requisitos vigentes en determinado momento-, incumplieron los requisitos legales.

Relévase, acorde con lo expresado en precedencia, cómo el considerar que una conducta lesiva del bien jurídico determinado por el legislador, realizada en unas condiciones específicas de tiempo y modo, reporta una alteración al mundo fenoménico de tal entidad que deja una impronta inmodificable en todas sus particularidades, la cual, por tal razón, constituye el ámbito óntico de apreciación, con independencia del momento en que varían los requisitos de la norma de reenvío, del análisis jurisdiccional a que haya lugar.

Expresado de otro modo, el comportamiento desarrollado que adquiere connotaciones de punible, se erige en un dato histórico relevante y estático, que podrá ser objeto de valoración mas no de mutación alguna, mientras el legislador no introduzca normas que sustraigan la valoración de la calidad nociva del acto delictivo. Así, en tanto ello no ocurra, la ilicitud será vista con la misma magnitud en los diferentes tiempos en que ella se analice”.

La Ley 1153 de 2007, cuya aplicación favorable invoca la fiscalía, le da el tratamiento de contravenciones a unas conductas catalogadas anteriormente como delitos, definiendo para ellas un procedimiento expedito, oral y sumario; por tanto, esta disposición complementaria no modificó el núcleo del tipo penal de falsa denuncia de delito en el que incurrió JAIME CUESTA RIPOLL el 31 de enero de 2003, época para la cual se consumó el ilícito por el cual ha sido llamado a juicio y que no puede modificarse mientras el legislador no revalúe la calidad nociva del acto delictivo o despenalice la conducta.

El legislador continúa sancionando como penalmente relevante la falsa denuncia de delito, aunque algunas de las conductas que anteriormente tenían el tratamiento de tal (de delito) tengan ahora el tratamiento de contravención; sin embargo, el referente para determinar la comisión del ilícito será el exigido para el momento de su consumación, aunque con posterioridad la calificación jurídica de lo que en su momento constituía delito haya sido modificado por el de contravención. 2.2.

Peculado culposo

2.2.1. JAIME CUESTA RIPOLL también fue llamado a responder en juicio por el delito de peculado culposo, el cual está definido y sancionado en el artículo 400 del Código Penal de la siguiente manera: “Artículo 400. El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado.” Se trata de un ilícito de resultado en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: i) Es un tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público. ii) El servidor público que tiene bajo su tenencia, custodia o administración bienes del Estado, ha dado lugar al extravío, pérdida o daño de los mismos. iii) El servidor público ha actuado de manera culposa. iv) Existe nexo causal entre el obrar culposo del agente y el extravío, pérdida o daño de los bienes.

Tratándose de delitos culposos, resulta forzoso acudir al artículo 23 del Código Penal, acorde con el cual el resultado típico de estos ilícitos es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado, que se representa en que el agente debió prever el resultado previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. La Sala ha sostenido que con la actual regulación del delito culposo, la legislación se puso a tono con la jurisprudencia, conforme a la cual se venía afirmando que la infracción al deber objetivo de cuidado era el criterio fundamental de imputación en los delitos imprudentes y aludió a los elementos que integran el ilícito, así: “4.1.

Así entonces, el tipo objetivo del delito culposo estará compuesto por los elementos que integran el supuesto de hecho bien sean descriptivos o normativos. 4.1.1. El sujeto puede ser indeterminado o calificado como sucede con el peculado culposo que exige la condición de servidor público. 4.1.2. La acción, se traduce en la ejecución de una conducta orientada a obtener un resultado diferente al previsto en el tipo correspondiente. 4.1.3.

Requiere la presencia de un resultado físico no conocido y querido por al autor, que sirve de punto de partida para identificar el cuidado objetivo. Ello significa que será excepcional la presencia de un tipo de esta clase sin resultado material. 4.1.4. La violación al deber objetivo de cuidado. El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado.

Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido (en ámbitos como el tráfico, la medicina y el trabajo). En razón a que no existe una lista de deberes de cuidado, el funcionario judicial tiene que acudir a las distintas fuentes que indican la configuración de la infracción al deber de cuidado, en cada caso.

Entre ellas: 4.1.4.1. Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo y fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos. 4.1.4.2. El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario.

Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los demás. 4.1.4.3. El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor.

Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás presupuestos típicos. 4.1.4.4. Relación de causalidad o nexo de determinación. La trasgresión al deber objetivo de cuidado y el resultado típico deben estar vinculados por una relación de determinación, es decir, la vulneración debe producir el resultado. 4.2.

Aspecto subjetivo. Es clara la presencia de contenidos subjetivos en el delito imprudente, ellos son: 4.2.1. Aspecto volitivo. El resultado típico no debe estar comprendido por la voluntad, o abarcándolo debe hacerlo con una causalidad distinta de la que el agente programó. 4.2.2. Aspecto cognoscitivo. Exige la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición”.

El delito imprudente sanciona la falta de cuidado medio exigible en el ámbito de relación, es decir, cuando el agente ha causado determinado resultado dañoso sin atender la diligencia y prudencia que le era exigible, atendiendo las circunstancias dentro de las cuales se desarrollaron los acontecimientos, pues el análisis del deber de cuidado debe referirse a las previsiones que una persona determinada en una situación específica ha podido y debido emplear para evitar la producción de un resultado lesivo a los bienes jurídicos amparados.

Es que la violación al deber objetivo de cuidado no puede concebirse únicamente de manera objetiva, debido a que la misma norma legal alude a la previsibilidad del agente respecto del resultado y ello va ligado a consideraciones eminentemente subjetivas como el conocimiento y facultades del agente, así como a las circunstancias en las que actuó. Ahora, entre el actuar culposo del agente delictual y la causación del daño, debe mediar necesariamente un nexo de determinación, dado que la mera causalidad no resulta suficiente para la imputación jurídica del resultado, tal como lo consagra el artículo 9 del Código Penal y lo confirma el artículo 400 íd., cuando tipifica el ilícito de peculado culposo como la conducta del servidor público que respecto a bienes del Estado cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado, “por culpa dé lugar ” a que se extravíen, pierdan o dañen. 2.2.2.

En este evento, la Sala encuentra que concurren los elementos necesarios para atribuir a JAIME CUESTA RIPOLL la comisión del delito de peculado culposo en relación con el cual se le formuló resolución de acusación, toda vez que en su condición de Director Seccional de Fiscalía de Bolívar, recibió como elementos de dotación, la pistola Jerico, 9 milímetros, con serie No. 155334 y el radio Motorola GP 200, serie No. 17 F VEF 199, identificado con el número 73, es decir, que en el desempeño del cargo oficial ostentado, entró en una relación de hecho sobre dichos bienes y por ende, se encontraba en condición de ejercer un poder de disposición sobre ellos, no obstante, dio lugar a su extravío en lugar de procurar su conservación. Al procesado en su condición de servidor público, le estaba prohibido ocasionar daño o dar lugar a la pérdida de bienes llegados a su poder por razón de sus funciones, acorde con lo dispuesto en la Ley 734 de 2002, artículo 35, numeral 13.

Dicha prohibición tiene como correlativo deber, el de vigilar y salvaguardar los bienes encomendados o confiados a su guarda y responder por la conservación de los mismos (artículo 34, numerales 21 y 22 ibídem); en consecuencia, al adquirir la tenencia material de los bienes, el doctor CUESTA RIPOLL estaba obligado a la custodia y preservación de los mismos.

Asiste razón a la defensa cuando ataca el argumento según el cual, portar el arma en un maletín constituiría una infracción al deber objetivo de cuidado, pues en tal conducta no se avizora imprudencia alguna y únicamente podría menguar la capacidad de reacción de su representado al dificultar en un momento dado la utilización del arma para su protección, pero ello no sería objeto de reproche penal.

Distinta es la situación frente al pregonado olvido fortuito con fundamento en el cual se pide descartar el actuar culposo del doctor CUESTA RIPOLL y reconocer que actuó con la prudencia de un hombre medio, sin incrementar el riesgo, tal como se analizará a continuación. El delito de peculado culposo se tipifica cuando el agente da lugar a que los bienes se “extravíen, pierdan o dañen” y, en este evento, la pistola se extravió y el radio de comunicaciones se perdió, en virtud de una conducta atribuible al procesado, en consecuencia, el delito se consumó aunque el arma hubiera sido recuperada más tarde.

La intención del acusado no era obtener el resultado típico consistente en el extravió del arma y la pérdida del radio de comunicaciones; sin embargo, su comportamiento no se ajustó a los criterios con los cuales actuaría un hombre prudente y razonable, pues en lugar de adoptar las medidas necesarias para disminuir el riego o evitarlo, salió de su residencia a una reunión social en la cual consumió una cantidad de licor que no pudo determinarse y, posteriormente, cuando camino a su residencia decidió ingresar al Restaurante Rancho Grande, descendió del vehículo público en que se desplazaba y olvidó el maletín en el cual portaba los elementos que le habían sido asignados.

No existe duda sobre la ingesta de licor por parte del procesado, pues así lo ha indicado de manera unánime la prueba testimonial recaudada en el proceso; sin embargo, los hermanos CUESTA RIPOLL y EDUARDO SÁENZ -el anfitrión de aquellos el 17 de enero de 2003- han sostenido que el consumo de licor fue mínimo, mientras el taxista FREDYS DE JESÚS MIRANDA HERRERA señaló que los pasajeros que condujo al restaurante Rancho Grande habían consumido licor, se encontraban alegres y eufóricos.

Especial atención merece la declaración que en torno a este aspecto rindió ARGEMIRO DEL CRISTO MÉNDEZ DE HOYOS, empleado del Restaurante Rancho Grande, quien el 10 de marzo de 2003 dijo a los investigadores del CTI que los hermanos CUESTA RIPOLL no habían consumido licor en ese establecimiento, pero llegaron un poco embriagados y la cuenta la pagó el señor alto (IGNACIO) porque el señor RIPOLL (refiriéndose al doctor JAIME) se buscó y no tenía plata.

Posteriormente, en declaración jurada rendida durante la investigación, dos años después de ocurridos los hechos (4 de febrero de 2005) dijo textualmente: “El doctor Cuesta y su hermano, por la experiencia que yo tengo, los noté que estaban sobrios; en ningún momento los note que estaban ebrios” y agregó “… bueno mi experiencia me dice, cuando una persona está sobria coordina todas sus cosas bien, su semblante está bien, y eso fue lo que le noté al doctor Cuesta; repito, no consumieron licor en el Restaurante, comieron se tomaron dos gaseosas; eso fue lo que le noté” y al preguntarle si para él era lo mismo estar un poco embriagado que estar borracho, respondió: “No para mi no, pues una persona borracha es una persona que no coordina ideas, no puede movilizarse por sus propios medios, y yo no le noté eso al doctor Cuesta, ese no era su estado.

Embriagado es una persona que puede haberse tomado unos o dos tragos, que no esté borracho” La valoración de la prueba testimonial permite afirmar que JAIME CUESTA RIPOLL había ingerido licor y si bien es cierto, no puede afirmarse que había perdido el control, si resulta evidente que la cantidad fue suficiente para que quienes no habían compartido con él esa noche (el taxista y el empleado del restaurante) lo percibieran fácilmente y siendo ello así, no cabe duda alguna que su conducta no correspondió a la empleada por un hombre prudente puesto en las mismas circunstancias.

Sobre la responsabilidad de los funcionarios judiciales en el cumplimiento de sus funciones ha dicho la Sala que deben “Responder por la conservación de los documentos, útiles, equipos, muebles, y bienes confiados a su guarda o administración y rendir oportunamente cuenta de su utilización” y que esa vigilancia y custodia llega hasta la “esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes”, en otras palabras, responden hasta por la culpa o descuido levísimo de que trata el artículo 63 del Código Civil.

No puede olvidarse que el Estado tiene el monopolio de las armas, acorde con lo dispuesto en la Carta Política, artículo 223 y por ello se ha restringido el libre acceso a las mismas, de tal manera que se penalizó su porte ilegal como un tipo de peligro, precisamente por el riesgo que dichos instrumentos representan para los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal.

En consecuencia, la tenencia y porte de este tipo de artefactos en manos inescrupulosas constituye grave amenaza para la vida e integridad de los ciudadanos, para el patrimonio o la pacífica convivencia; de ahí que se exija el máximo cuidado a quien le sea autorizada su posesión, especialmente tratándose de un servidor público como el procesado, quien en su calidad de Director Seccional de Fiscalía por su formación y experiencia, tenía el deber de incrementar las precauciones en la vigilancia de los bienes que tenía bajo custodia.

De igual manera, el Estado ha ejercido control sobre el empleo de sistemas de radiocomunicaciones, con el objeto de garantizar su correcto uso y evitar la utilización por parte de la delincuencia organizada; por tanto, se encuentra penalizada la posesión o uso con fines ilícitos de aparatos de radiofonía o televisión, o de cualquier medio electrónico diseñado o adaptado para emitir o recibir señales (artículo 197 del Código Penal).

Tanto el radio de comunicaciones como el arma de dotación, constituyen elementos que requieren el máximo cuidado en su posesión y uso y se le habían entregado al doctor CUESTA RIPOLL para su seguridad personal, es decir, que no tenía sobre ellos un control jurídico, sino material, razón por la cual debía portarlos y permanecer constantemente atento a su conservación. Indudablemente JAIME CUESTA RIPOLL transgredió el deber objetivo de cuidado, ya que con su actuar negligente descuidó las obligaciones inherentes a la custodia y vigilancia de los elementos a él asignados; además, considerando las condiciones personales y profesionales del procesado, para él era previsible que al actuar de esa manera exponía dichos bienes y podía producirse el resultado típico.

También se concluye que el incumplimiento del deber objetivo de cuidado por parte del procesado, fue la causa determinante del extravío de los bienes cuya custodia le había sido asignada, toda vez que la prueba indica de manera fehaciente que JAIME CUESTA RIPOLL abordó el vehículo de servicio público en el barrio Crespo, en compañía de su hermano IGNACIO y para ese momento tenía en su poder el bolso en el cual portaba tanto el radio de comunicaciones, como el arma de dotación. Es que JAIME CUESTA RIPOLL incrementó el riesgo al deber objetivo de cuidado, dado que continuó portando el arma y el radio de comunicaciones después de consumir licor y, en ese estado, abordó un taxi en el cual dejó abandonado el maletín en el que guardaba dichos objetos.

Fue tal el grado de descuido y negligencia del procesado, que no se percató de su olvido al llegar al Restaurante Rancho Grande, ni durante su permanencia allí por un tiempo aproximado de 40 o 50 minutos, sino luego de ingresar a su casa y, más aún, para ese momento no sabía a ciencia cierta dónde podía hallar dichos elementos. Así las cosas, el resultado típico estuvo determinado por la violación al deber objetivo de cuidado, es decir que existe nexo de causalidad entre su conducta y el resultado, porque no medió una situación de fuerza mayor o caso fortuito, ni la intervención dolosa de un tercero, anterior a su conducta culposa.

A lo anterior, debe sumarse que acorde con la prueba allegada al plenario, el taxista regresó al restaurante en busca de JAIME CUESTA RIPOLL y de su hermano, lo que indica que su intención inicial fue devolver el maletín abandonado en el carro que conducía y no la de apoderarse del mismo. Cosa distinta es que aquél se haya aprovechado de la conducta culposa del procesado y se apropiase posteriormente de algunos elementos, pues esta conducta no rompe el nexo causal entre la culpa que se le ha endilgado al servidor público y el extravío del objeto material que tenía bajo su custodia.

Acorde con lo expuesto, no fue entonces la conducta del taxista la que dio lugar a que los bienes asignados al doctor CUESTA RIPOLL salieran de su esfera de cuidado y en ese orden de ideas, carece de sustento la pretensión que en tal sentido elevó la defensa a favor de su prohijado. El acusado incumplió los deberes que su condición de servidor público le imponían y creó situaciones de riesgo jurídicamente relevantes que dieron lugar a un resultado dañoso para el bien jurídico protegido con el ilícito de peculado culposo, que además del patrimonio económico, lo constituyen la lealtad, probidad, fidelidad del funcionario hacia la administración, así como la debida organización, estructura y correcta dinámica de ésta. 3.

Dosificación punitiva 3.1. La pena prevista para el delito de falsa denuncia está prevista entre uno (1) y dos (2) años de prisión y multa de dos (2) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El ámbito punitivo de movilidad se dividirá en cuartos, quedando así: · El primer cuarto va de doce (12) a quince (15) meses · Los cuartos medios van de quince (15) meses, un día a veintiún (21) meses y, · El último cuarto va de veintiún (21) meses, un día a veinticuatro (24) meses.

En este caso, al procesado no se le imputaron circunstancias de mayor punibilidad y concurre una de menor punibilidad consistente en la carencia de antecedentes penales; por tanto, la pena a imponer tendrá que fijarse dentro del cuarto mínimo, que en este caso será de quince (15) meses de prisión atendiendo la gravedad del hecho, toda vez que el procesado se desempeñaba como Director Seccional de Fiscalía y en tal condición, su conducta amerita un mayor reproche que el de un particular u otro servidor público que pudiera incurrir en la misma.

Siguiendo los mismos lineamientos adoptados al determinar la pena de prisión, se impondrá a JAIME CUESTA RIPOLL la pena de multa de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de la comisión del hecho, lo cual equivale al tope máximo del primer cuarto. 3.2. La pena prevista para el delito de peculado culposo está prevista entre uno (1) y tres (3) años de prisión y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado.

El ámbito punitivo de movilidad se dividirá en cuartos, quedando así: · El primer cuarto va de doce (12) a dieciocho (18) meses · Los cuartos medios van de dieciocho (18) meses, un día a treinta (30) meses y, · El último cuarto va de treinta (30) meses, un día a treinta y seis (36) meses. En este caso, al procesado no se le imputaron circunstancias de mayor punibilidad e igual concurre una de menor punibilidad consistente en la carencia de antecedentes penales; por tanto, por tanto, la pena a imponer tendrá que fijarse dentro del cuarto mínimo y en este caso será de doce (12) meses, atendiendo la menor gravedad de la conducta culposa que se le endilga y la necesidad de la pena.

En ese orden de ideas, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será de doce (12) meses. Con los mismos criterios, se impondrá a JAIME CUESTA RIPOLL la pena de multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de la comisión del hecho, lo cual equivale al mínimo del primer cuarto. 3.3.

Como se trata de un concurso de delitos, el procesado quedará sometido a la más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin superar la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, de conformidad con el artículo 31 del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000).

Sobre este tema, la Sala sostuvo que la teleología del concurso de conductas punibles comprende dos aspectos basilares: el primero, concretar entre los comportamientos concurrentes aquél que merece una penalidad más grave, la cual será base del posible incremento de hasta otro tanto; el segundo, permitir la dosificación específica de la pena correspondiente para ese concurso, sin que desborde el límite máximo previsto en la ley para cada clase de pena o hasta otro tanto si resulta menor, o la sumatoria de las individualmente consideradas en caso de que sea inferior al toro tanto de la signada como más grave.

En este caso, la pena más grave fue la pena de prisión de quince (15) meses impuesta por el delito de falsa denuncia, que debe ser aumentada hasta en otro tanto, sin superar la suma aritmética de las penas impuestas por las respectivas conductas; en consecuencia, la pena no podrá exceder de veintisiete (27) meses de prisión, tras sumar los doce (12) meses impuestos por el delito de peculado culposo.

Acorde con lo expuesto, la pena de quince (15) meses de prisión se incrementará en tres (3) meses atendiendo la personalidad del acusado y la gravedad de los delitos que se juzgan, lo que significa que la pena a imponer por el concurso de delitos imputados será de dieciocho (18) meses de prisión y doce (12) meses de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Con el mismo criterio que se aumentó la pena de prisión, se incrementará la pena de multa, la cual quedará en definitiva en once (11) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4. Mecanismos sustitutivos de la pena de prisión La pena privativa de la libertad impuesta en la presente sentencia no excede de tres (3) años; por tanto, se cumple el requisito objetivo previsto en el Código Penal, artículo 63 para conceder al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Por otra parte, se encuentra acreditado testimonialmente que JAIME CUESTA RIPOLL ha observado un excelente comportamiento personal, familiar y social; además, ha estado atento al desarrollo del proceso, denotando así respeto por la administración de justicia. Ello aunado a la gravedad de la conducta punible y teniendo en cuenta la calidad y afectación del bien jurídico lesionado, así como la intensidad de la culpa desplegada en la conducta delictual, indican que no existe necesidad de la ejecución de la pena impuesta; en consecuencia, se le otorga la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad por un período de dos (2) años para los cual se comprometerá a cumplir las obligaciones previstas en el artículo 65 ídem y prestará caución prendaria por valor equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 5.

Indemnización de perjuicios Acorde con lo expuesto, se declara civilmente responsable al doctor JAIME CUESTA RIPOLL, quien se condena al pago de perjuicios por la suma de setecientos ochenta y un mil noventa y siete pesos $781.000.97.oo, según el dictamen pericial que obra en el expediente. Aunque la defensa alegó que el radio de comunicaciones fue recuperado con su equivalente en dinero por la compañía aseguradora, la Sala ha señalado la obligación que tiene el juez de liquidar los perjuicios cuya existencia se haya probado con ocasión de una conducta punible, los cuales deben ser reparados por el sujeto agente que resulte responsable penalmente o por quienes de acuerdo con la ley sean llamados a responder, pues cualquier argumento orientado a hacer valer obligaciones de origen diverso para acreditar la exinción de la obligación indemnizatoria, resulta inane, como cuando se hace referencia al pago que del siniestro hizo la compañía de seguros.

Como la jurisprudencia de la Sala tiene determinado que la Ley 906 de 2004 asigna a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad la competencia para conocer de la fase de ejecución del fallo cuando se trate de condenados que gozan de fuero constitucional o legal, asignando la segunda instancia al respectivo juez de conocimiento, se dispondrá, remitir el proceso a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de reparto correspondiente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1- Declarar penalmente responsable al doctor JAIME CUESTA RIPOLL, en su condición de Director Seccional de Fiscalías de Cartagena (Bolívar), como autor de los delitos de peculado culposo y falsa denuncia, definidos y sancionados en los artículos 400 y 435 del Código Penal, respectivamente. 2.

Condenar a JAIME CUESTA RIPOLL a las siguientes penas principales: dieciocho (18) meses de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de doce (12) meses y multa de once (11) salarios mínimos legales mensuales para el momento de la comisión del hecho, a favor del Tesoro Nacional. 3. Otorgar a JAIME CUESTA RIPOLL la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de dos (2) años para los cual se comprometerá a cumplir las obligaciones previstas en el artículo 65 ídem y prestará caución prendaria por valor equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 4.

Declarar civilmente responsable al doctor JAIME CUESTA RIPOLL, en consecuencia, se condena al pago de perjuicios en la suma de $781.000.97.oo. 5. En firme esta providencia, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, para lo de su cargo. 6. Advertir que contra esta sentencia no procede recurso alguno. 8.

La Secretaría de la Sala enviará las copias del fallo a las que alude el artículo 472 del C. de P. Penal. Notifíquese y cúmplase, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Excusa justificada JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Permiso JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver fls. 1, cdeno original No. 1. � Ver fls. 38, cdno original No. 1. � Ver fls. 57 y ss. cdno original No. 1. � Ver fls. 116, cdno original No. 1. � Ver fls. 152, cdno original No. 1. � Ver fls. 271, cdno original No. 1. � Ver fls. 203, cdno original No. 1. � Ver fls. 217, cdno original No. 1. � Ver fls. 255, cdno original No. 1. � Ver fls. 123 y ss. cdno original No. 1. � Ver fls. 250, cdno orignal No. 1. � Ver fls. 185 y ss., y fls. 225, cdno original No. 1. � Ver fls. 117 a 127, cdno original Corte. � Ver fls. 128 y 154, cdno original Corte. � Ver fls. 58 a 60, cdno original No. 1. � Cfr. C. S. J. sentencia de mayo 20 de 2003, radicado No. 18754. � SILVA SÁNCHEZ, “Legislación penal socio-económica y retroactividad de disposiciones favorables: El caso de las ‘leyes en blanco’”, en Hacia un derecho penal económico europeo, Jornadas en honor del profesor Tiedemann, Madrid, 1995, pag. 701 y 702. � ROSARIO DE VICENTE MARTÍNEZ, “El Principio de Legalidad Penal”, en “Colección los Delitos”, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2004. � Ibídem. � C. S. J. Sala de Casación Penal, sentencia de 24 de octubre de 2007, radicado No. 26597. � Cfr. C. S. J. Sala de Casación Penal, sentencia de 19 de enero de 2006, radicado No.19746. � Cfr. C. S. J. Sala de Casación Penal, sentencia de 24 de octubre de 2007, radicado No. 27325. � Cfr. C. S. J. Sala de Casación Penal, sentencia de agosto 5 de 2005, radicado No. 20421. � Cfr, C. S. J. Sala de Casación Penal, sentencia de febrero 16 de 2005, radicado No. 20494. � Cfr. C. S. J. Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de mayo de 2003, radicado 15619. � Cfr. C. S. J. Sala de Casación Penal, sentencia de 3 de julio de 2003, radicado No. 19430. � Cfr. C. S. J. Sala de Casación Penal, auto Única instancia 31 de enero de 2006 Rad. 6989.

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