SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 25961 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 25961 Acta N° 11 Bogotá D. C, nueve (9) de febrero de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por OLIVERIO BONILLA LEON, contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dictada el 30 de septiembre de 2004, en el proceso ordinario laboral adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia por vejez, a partir del momento en que solicitó su otorgamiento, por haber adquirió el derecho de disfrutar de la misma desde el 10 de agosto de 1992, al igual que a las mesadas pensionales debidas a partir de la exigibilidad de la prestación, en cuantía equivalente al promedio del salario mensual devengado en los dos últimos años anteriores a la fecha de causación del derecho, más los incrementos por personas a cargo del 14% mensual sobre el salario mínimo legal vigente para el año 1992, los reajustes de ley, la indexación, los intereses legales y moratorios, lo que resulte ultra o extrapetita y las costas.

Como fundamento de las pretensiones, adujo que en su calidad de trabajador dependiente estuvo afiliado al Instituto demandado, para lo cual cotizó a todos los riesgos; que una vez cumplió los requisitos exigidos y arribó a la edad de los 60 años el 10 de agosto de 1992, elevó solicitud al ISS para que se le reconociera la pensión vitalicia de vejez; que su pedimento fue resuelto hasta el 8 de febrero de 1993, mediante resolución No.000712 que le concedió el derecho pensional, pero inexplicablemente y sin justificación alguna para ello, lo fue a partir del día 28 de ese mes y año, sin tener en cuenta la fecha de causación, ni la de la solicitud; que no existiendo disposición legal que lo autorice, el ente demandado determinó a su arbitrio la fecha de reconocimiento de la pensión, sin observar la norma aplicable que dispone que lo es a partir de que se reúnan los requisitos mínimos exigidos, previa solicitud que formule el interesado; que la resolución de reconocimiento le fue notificada por edicto, por lo que no tuvo la oportunidad de recurrirla, entendiéndose de esta forma agotada la vía gubernativa; que durante el trámite administrativo de reconocimiento, nunca se le requirió para que se desafiliara con el objeto de percibir la pensión, como tampoco se le hizo saber que era acreedor de la pensión que imploraba; que el empleador para el cual laboraba no podía desvincularlo del ISS, dado que no es causal justa de despido invocar la simple solicitud de pensión por parte del trabajador; que la prestación se le otorgó por tener 1224 semanas cotizadas, siendo su pensión equivalente al 87%, correspondiéndole un monto superior si se hubiera considerado la fecha de causación, al igual que tendría derecho a un número mayor de mesadas debidas; que la doble condición de trabajador y pensionado está permitida por el artículo 8 del Decreto Ley 433 de 1971, porque la prohibición constitucional consiste es en recibir dos emolumentos que provengan del tesoro público, a más que los dineros que constituyen el patrimonio del ISS no son del erario público; que no se le reconoció retroactivo alguno, ni los incrementos por personas a cargo.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto demandado, al dar contestación al libelo demandatorio, se opuso a la prosperidad de las peticiones; con relación a los hechos, manifestó que unos no eran ciertos y que frente a los demás se atenía a lo que resultara probado; propuso la excepción previa de falta de agotamiento de vía gubernativa que en la primera audiencia de trámite se declaró no probada, y las de fondo que denominó carencia de causa y del derecho reclamado, prescripción, presunción de legalidad del acto administrativo y la innominada.

En su defensa arguyó que las prestaciones económicas que otorga el Instituto de Seguros Sociales, están claramente determinadas en la ley y los reglamentos, que para su reconocimiento la entidad se atiene a la actividad desplegada por el afiliado, a quien le corresponde acreditar los requisitos que para tal efecto se exigen, cuyo incumplimiento trae consecuencias jurídicas, y que en el caso del actor se procedió conforme a lo expresamente pactado y ordenado por la ley.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia fue finiquitada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión para el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., a través de la sentencia calendada 30 de abril de 2004, en la que negó las pretensiones incoadas por el demandante, absolvió a la entidad demandada e impuso las costas a la parte actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, conoció del presente asunto por apelación de la parte actora, y con sentencia del 30 de septiembre de 2004, confirmó la decisión de primer grado. Al efecto, el ad quem apoyado en lo regulado por los artículos 2° y 9° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, estimó que un afiliado al régimen de los seguros sociales obligatorios, para que pueda comenzar a devengar la pensión de vejez o un reajuste pensional, es menester que haya ocurrido el retiro del servicio o para el caso del trabajador particular darse la desafiliación del ISS, y como al demandante su empleador lo retiró del sistema hasta el mes de febrero de 1993, siendo cotizante hasta esa fecha por permitirlo así el parágrafo 3° numeral 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no era dable que accediera al derecho a la pensión de manera retroactiva a partir del cumplimiento de los 60 años de edad en agosto 10 de 1992 y menos desde la solicitud que se hizo en febrero del mismo año, cuando su reconocimiento como lo hizo el ISS era a partir del último período de recaudo, esto es, 28 de febrero de 1993.

El Tribunal textualmente soportó su decisión en lo siguiente: "( ) DE LA RETROACTIVIDAD PENSION DE VEJEZ: Empecemos por anotar, que se encuentra acreditado que EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES mediante resolución No.000712 de febrero 8 de 1993, reconoció al demandante OLlVERIO BONILLA LEON pensión de vejez a partir del 28 de febrero de 1993 (fl. 11).

( ) De tal forma, para dilucidar el caso es menester estudiarlo a partir de lo dispuesto en los artículos 2 y 9 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, que en lo pertinente dicen:. Ora, el artículo 9 Ibídem, es del siguiente tenor:. En estas condiciones, teniendo en cuenta las normas precedentes, es claro que el artículo 2 del decreto en mención, se refiere a reajustes pensionales los cuales son dables para aquellas personas cuyo derecho se haya causado y estén retiradas del servicio o desafiliadas del régimen de los seguros sociales obligatorios en los riesgos que se vienen enunciando; esto es, que los reajustes de las pensiones tienen por finalidad adecuarla a la desvalorización de la moneda; empero, no pueden ser retroactivas y deben aplicarse a las pensiones que se estén devengando para lo cual es necesario que haya ocurrido el retiro del servicio que para el caso del accionante por ser trabajador particular debe darse la desafiliación del régimen del ISS..

En cuanto a lo consagrado, en el artículo 9 del prenombrado decreto que regula la efectividad y pago de las pensiones, alude que se harán efectiva y deberán pagarse desde la fecha en que el trabajador en forma definitiva se retire del servicio o se desafilie de los seguros de invalidez, vejez, muerte y accidentes de trabajo y enfermedad profesional, para lo cual la entidad pagadora comunicará al empleador la data a partir de la cual se incluirá en nómina al pensionado para que de esta forma proceda a su retiro del servicio; dándose entonces, la desafiliación como trabajador para empezar a tener la afiliación como pensionado con el inherente goce de los beneficios asistenciales que le corresponden en esta condición. Así las cosas, es de meridiana comprensión a voces de las normas aludidas que mientras no se devengue una pensión, ésta no puede ser reajustada y para devengarla, es necesario el RETIRO DEL SERVICIO.

En consecuencia, se colige que las últimas cotizaciones lo fueron hasta el 28 de febrero de 1993 (fl. 12). Por consiguiente, lo único claro en el asunto es que la situación del actor frente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, conforme a las pruebas que militan en el expediente traídas por el actor con su demanda, como es la resolución del reconocimiento pensional, liquidación de la misma (fls. 11 a 13), se colige que el empleador lo retiró del sistema en el mes de febrero de 1993; valga anotar con ello, que se evidencia que el petente hasta dicha fecha era cotizante por permitirlo además el parágrafo tercero, numeral 2, del artículo 33 de la ley 100 de 1993; circunstancia que le impedía acceder al derecho a la pensión de manera retroactiva a partir del cumplimiento de los 60 años de edad (agosto 10/92, fl. 11).

Con fundamento en lo expuesto, queda establecido que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no está en curso en cancelar la pensión de vejez que en otrora reconoció, a partir de la fecha en que el demandante cumplió los 60 años de edad como hoy se peticiona por su recurrente y menos aún a partir de la solicitud que hiciera la accionada que lo fuera a partir de febrero de 1992 para su reconocimiento pensional; sino que la misma lo es, a partir del ULTIMO PERIODO DE RECAUDOS (Fbro 28/93, fl. 11 a 13), debiéndose CONFIRMAR la decisión del a-quo".

V. RECURSO DE CASACIÓN La censura pretende con el recurso extraordinario, conforme se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal que confirmó en todas sus partes el fallo apelado, y en sede de instancia la Corte revoque la decisión del a quo, para en su lugar acceder a todas y cada una de las súplicas formuladas por el accionante y se provea lo pertinente en cuanto a las costas.

Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral establecida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se despacharán conjuntamente por estar orientados por igual vía, denunciar normas similares bajo una argumentación común y perseguir un mismo fin. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, respecto de los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 19, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo, 25, 53 y 58 de la Constitución Política y la Ley 90 de 1946.

Para la demostración del cargo planteó la siguiente argumentación: "( ) Con el respeto que me merece el sentenciador Ad quem, queda visto que no hace un buen y juicioso análisis de la normatividad habida sobre la pensión vitalicia de Vejez, no obstante, debido ha que considero que incurre en la causal prescrita de manera notoria y rampante, pues la inaplicación de las reglas jurídicas prescritas a los supuestos fácticos que informan el proceso es evidente.

En efecto, siguiendo las voces que emanan de los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, tenemos entonces que ellas deben aplicarse sobre las demás disposiciones enunciadas en el fallo que se enerva, y particularmente sobre las citadas disposiciones, cuando a mi sentir, debe aplicar las normas en cuestión y al no hacerlo conlleva a la violación pregonada, pues es evidente que el trabajador demandante cotizó y cumplió de contera los requisitos exigidos por la normatividad, para acceder a la pensión pregonada.

Y considero, que debe proceder la aplicabilidad de estas normativas a que me he referido en la formulación del cargo, toda vez que las mismas, son preclaras al indicar los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión, y seguidamente, dispone la otra normativa la causación y disfrute de la pensión por vejez. Requisitos que fueron debidamente cumplidos por el Actor en cuanto edad y número de semanas cotizadas a él exigidas para gozar y percibir el beneficio pensional incoada a partir de la fecha de causación del derecho, esto es, cuando cumple la edad mínima para gozar de tal beneficio, acorde con la fecha en que solicita su reconocimiento al ente asegurador demandado.

Es que las disposiciones citadas y que considero inaplicadas al caso en comento, disponen a todas luces sin hesitación que los requisitos para acceder a la pensión por vejez, no son otros que, haber cumplido el Actor los (60) años y haber cotizado (500) semanas durante los últimos (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Circunstancias que fueron debidamente cumplidas por el ahora demandante. De soslayo tenemos que ir a continuación a mirar lo que dispone el mentado artículo 13, que no es otra cosa, como lo enseña la preceptiva que la causación del derecho y posterior disfrute material, reza la norma que se reconocerá a solicitud de parte interesada la pensión solicitada reunidos eso sí los requisitos exigidos por el artículo 12, empero, para gozar y disfrutar de ese derecho causado es necesario la desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de ese derecho adquirido por el Actor.

Quiere decir lo anterior, que es meridiano que tales preceptivas son las que arropa el derecho pretendido por el trabajador, ya que cuando el trabajador considera que le asiste derecho a dicha prestación económica y asistencial, eleva la correspondiente solicitud prestacional, esto es, cuando ya se encontraba en vigencia el pluricitado Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por lo que, a ésta norma se ha debido remitir para efecto de constatar si le asiste o no derecho a la pensión reclamada, ya que es la norma vigente al momento en que solicita se le reconozca su prestación. La Ley laboral conforme al artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, indica con absoluta claridad que las normas laborales por ser de orden público tienen efectos inmediatos, de suerte que, durante la vinculación laboral y por ende cotización del trabajador, se genera su derecho con base en dicha disposición, por lo cual a ella debe estarse para los efectos que interesan y al no hacerlo el Honorable Tribunal Superior, es apenas obvio concluir que incurre en la violación en la violación pregonada.

En efecto, no hay que ir muy lejos para denotar que la infracción directa pregonada proviene del desconocimiento de la voluntad abstracta de los preceptos antes citados y los cuales fueron inaplicados por el sentenciador de segunda instancia, pues al ignorarlos y por ende, inaplicarlos incurre sin lugar a dudas de forma clara en violación directa de la ley sustancial ya que como lo mencione y reitero, tales preceptos por ser de orden público producen efectos inmediatos en general, y no pueden ser desconocidos ni siquiera por las autoridades judiciales y con más vera para un caso concreto puesto bajo su consideración como en este proceso.

Es incuestionable e irrefutable que cuando el trabajador formula su petición encaminada al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia, se encuentra en vigencia el Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990, de suerte que, ha debido de contera aplicarse ella al sub lite y no como lo ha considerado el Honorable Tribunal por la razón expuesta estimar que se debe aplicar al sub judice, los artículos 2° y 9° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, pues ellos, como bien se desprende de sus voces para nada regulan lo pretendido por el Actor, ya que es meridiano que el punto de derecho que se debate en la litis, simple y llanamente se circunscribe a que la pensión reconocida por el ISS no lo fue conforme a las premisas que informan las preceptivas que se estiman violadas por el Ad quem..

Considerar como así lo hizo el Honorable Tribunal Superior que el trabajador reclamante, no puede acceder a la pensión pretendida desde la fecha de su causación o de la presentación de la solicitud para su reconocimiento, por la circunstancia exclusiva que anota, es a mi sentir hacer o propender por hacer inoperante los efectos inmediatos de la Ley Laboral.

Cuando el trabajador solicita el reconocimiento y pago de su pensión, es esta fecha la que marca la pauta o cuando se consuma o define la situación jurídica respectiva, quedando por ende vinculada a las normas vigentes para ésta época y no para aquella en donde se desafilió al sistema. En síntesis, pido con el respeto que me es usual, que para el sub judice se debe aplicar los mentados artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 hogaño, en aplicación y observancia del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que cuando el trabajador petente solicitó al I.S.S. el reconocimiento y el pago de la pensión vitalicia por vejez, la norma vigente a dicha fecha era ésta, pues como bien se desprende de sus voces, el Actor cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos y formuló la respectiva solicitud en la fecha que creyó consolidado el derecho, esto es, a partir de la fecha en que cumplió los sesenta (60) años de edad.

Así las cosas, es evidente que las conclusiones a que llevaron al Tribunal a denegar lo pretendido, entran en franca contradicción con las normas que en sentido estricto regulan el caso concreto, configurándose por ello la violación cacareada, que hace imperativo el quebramiento del fallo enervado por esa Honorable Corporación". VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia acusada por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida del artículo 2° del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, en relación con los artículos 8° de la misma ley, 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, 19, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo, 25, 53 y 58 de la Constitución Política y la Ley 90 de 1946.

En la demostración del cargo, efectuó los siguientes planteamientos: "( ) Ineludible resulta por decir lo menos, visto el yerro en que incurre el sentenciador Ad quem, no detenernos en lo que afirma éste como premisa para dilucidar el caso puesto bajo su consideración. En efecto, si se afirma como así lo hace el Honorable Tribunal Superior, de que para el presente caso es menester estudiado a partir de lo dispuesto por los artículos 2° y 9° -en verdad se refiere al 2° del Decreto reglamentario 1160 de 1989 y 8° de la Ley 71 de 1988, cierto es que tal razonamiento es equivocado, pues resulta claro, dado que la primer preceptiva aplicada tiene que ver es con el derecho que le asiste a los pensionados de cualquiera índole a obtener el reajuste de las pensiones que se hayan causado y que estén por dicho evento retirados del servicio o desafiliadas al régimen de los seguros sociales obligatorios en los riesgos de I.V.M. y A.T.E.P., razón por la cual no es orden estricto y conforme a los hechos y pretensiones de la demanda genitora, así como a los dichos del proceso, que tal disposición sea la que ha de aplicarse al caso concreto.

Es evidente que lo que pretende en la demanda genitora de la litis no es otra cosa que la pensión que le fuere reconocida al Actor, se haga siguiendo los parámetros establecidos en las disposiciones vigentes para la fecha de causación del derecho, y no como en forma desafortunada lo entiende el Honorable sentenciador, ya que para nada se discute el reajuste de la pensión reconocida sino simple y llanamente la fecha a partir de la cual de forma arbitraria y sin soporte legal la reconoce la demandada.

De otro lado, es evidente también el yerro en que incurre el Ad quem, pues también y como así lo refiere en el fallo, trae a colación lo normado en el artículo 8° de la Ley 71 de 1988, que enseña con claridad meridiana siguiendo los derroteros de tal disposición que las pensiones reconocidas serán -reajustadas conforme a claros parámetros establecidos por el legislador con el fin de ajustar a la realidad social y económica del país, como es sabido de tiempo atrás. ( ) Así las cosas, es dable concluir que existe una indebida aplicación por parte del Tribunal de las disposiciones en cita, pues ellas para nada regulan el caso puesto bajo su lupa.

Pues de la lectura de las policitadas preceptivas se tiene con fuerza que las mismas no vienen si se me permite decirlo al caso, ya que como lo mencione en el cargo primero de esta demanda, de manera ineluctable las disposiciones que debieron ser aplicadas para desatar la litis fueron pasadas por alto por el sentenciador. Es que la indebida aplicación de las normas policitadas llevan al juzgador a concluir que mientras no se devengue por parte del Actor la prestación, esta no puede ser reajustada y para devengarla es necesario el retiro del servicio.

Creo a mi humilde entender que tal razonamiento no viene al caso, ya que al detenernos en las premisas que informan la litis debatida, salta a la vista que la aplicación indebida de tales preceptos conlleva inobjetablemente al rompimiento y quebranto del fallo enervado. Interesa eso si, tener en cuenta que lo pretendido para nada se arropa en las disposiciones citadas por el Tribunal, pues como ya lo dije, tales disposiciones no gobiernan con creces lo debatido, en cuanto lo pretendido es el reconocimiento de la pensión de vejez del trabajador por cumplir exactamente con los requisitos exigidos por la normatividad, esto es, la edad de (60) años y más de 1.000 semanas cotizadas por el Actor hasta la fecha de causación del derecho, es decir, a partir del 10 de Agosto de 1992, y no como de manera desacertada lo entiende el fallador teniendo como arco toral las preceptivas citadas para dilucidar y por ende desatar la litis propuesta, que era necesario el retiro del servicio del trabajador ya que las últimas cotizadas realizadas por el trabajador lo fueron hasta el 28 de febrero de 2003, y que por tal evento, a partir de esa fecha se causa el derecho del Actor.

Resulta meridiano para concluir, que no es dable permitir, que por el mero hecho de que el trabajador no procediere a desafiliarse al cumplir los (60) años de edad, pierda el derecho que le asiste a que se le reconozca la misma una vez ha cumplido los requisitos exigidos por la ley y los reglamentos que rigen para el ISS. Por el contrario, precisamente la obligatoriedad de que la Entidad obligada al pago de dicha pensión proceda a informar sobre la causación o estructuración de ella en cabeza del trabajador para el caso presente asegurado, no quiere significar cosa distinta de que sólo ella la Entidad es la que conoce de la causación de tal derecho; por tal motivo, resulta ilógico por decir lo menos que se le exija al trabajador asegurado desafiliarse, cuando el desconoce por completo si tiene o no derecho a tal prestación. No sobra advertir entonces, como coralario de lo antes expuesto, que es responsabilidad del Ente asegurador informar al empleador sobre el derecho que le asiste al trabajador, cuestión que no hizo la demandada, por lo que, ha de inferir se que el trabajador no es conocedor con exactitud que reúne los requisitos exigidos por la normatividad para alcanzar el derecho pensional, y menos cuando el trámite de la solicitud prestacional el Instituto nunca le solicitó o lo requirió para efecto de que procediera de una u otra forma".

VIII. REPLICA A su turno la réplica sostuvo, que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que se le atribuyen, porque no hizo nada diferente a respetar la naturaleza excluyente de la pensión y el salario, decidiendo el reconocimiento de la prestación a partir de la desafiliación del actor, quien era cotizante en pro de una determinada densidad de semanas, además que las normas que invocó las aplicó en su espíritu, puesto que su contenido da respuesta a lo pretendido por el demandante.

IX. SE CONSIDERA Como bien se puede observar, el aspecto puntual que objeta el recurrente para sustentar la acusación, se circunscribe a la normatividad con la que el ad quem dirimió la controversia y concluyó que para que un afiliado del Instituto de Seguros Sociales pueda comenzar a devengar la pensión de vejez o su reajuste, es indispensable su retiró o desafiliación al régimen del ISS, esto es, conforme a lo previsto en los artículos 2 y 9 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, respecto de los cuales propuso la aplicación indebida y como consecuencia de ello la infracción directa de los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que son los que en su sentir gobiernan el reconocimiento de la pensión a favor del actor.

Al escoger el recurrente la vía directa, los siguientes fundamentos fácticos de la sentencia acusada quedan incólumes: que el 10 de agosto de 1992 el accionante reunió los requisitos para acceder a una pensión de vejez al arribar a la edad de los 60 años, que se retiró del sistema o régimen del ISS en el mes de febrero de 1993 que corresponde al último período cotizado, y que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció esta prestación económica a partir del 28 de febrero de 1993, mediante resolución No. 000712 del 8 de ese mismo mes y año. Visto lo anterior, para la Sala es acertada la imputación que hace la censura a la sentencia de segundo grado, en relación al marco normativo que se debió acoger en el caso particular para dirimir el litigio, pues resulta equivocada la postura del Tribunal al estimar que era aplicable lo señalado por el Decreto 1160 de 1989 que reglamentó la Ley 71 de 1988, porque la verdad es que la normatividad que rige el asunto y que le da derecho al demandante a que se le reconozca la pensión de vejez, es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, vigente para el momento en que se causó el derecho pensional.

En efecto, si bien es cierto el artículo 9 del Decreto 1160 de 1989 habla de la efectividad y pago de las pensiones, el Acuerdo 049 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, que fue expedido con posterioridad, reguló íntegramente la materia, es así que en los artículos denunciados, valga decir, el 12 y el 13, se estableció en su orden, los requisitos de edad y semanas cotizadas para el otorgamiento de la pensión por vejez y las reglas de causación como de disfrute de esa prestación, y adicionalmente el artículo 35 del citado Acuerdo consagró la forma de pago de las pensiones a cargo del ISS.

En estas circunstancias, se dio la violación que el recurrente endilgó en el ataque. Sin embargo, pese a que el Tribunal aplicó la ley que no tenía cabida, revelándose contra el mandato de la que gobierna el caso sometido a estudio, ello no da prosperidad a los cargos, ni resulta suficiente para quebrar el fallo recurrido, habida cuenta que de todas formas la solución que adoptó el juez de alzada, es la correcta, al inferir que sólo a partir de que el asegurado se desafiliara al régimen o sistema, era cuando podía empezar a devengar la pensión de vejez que le otorgara el Instituto de Seguros Sociales, y que es el presupuesto que el Instituto demandado utilizó para reconocer el derecho a partir del último período recaudado o cotizado.

Ciertamente, a la luz de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, si bien la pensión de vejez se causa cuando se reúnan los requisitos de edad y densidad de semanas, su disfrute lo es desde la desafiliación definitiva. Por consiguiente, según los supuestos fácticos no discutidos en sede casación y determinados por el juez colegiado, en el asunto a juzgar la pensión se causó desde el 10 de agosto de 1992 cuando el demandante arribó a la edad de los 60 años, pero su disfrute lo fue desde el 28 de febrero de 1993, al operar en ese instante el retiro del régimen del ISS, y por la circunstancia de que cotizó hasta ese específico período, su pagó lo es desde ese momento sin la retroactividad en la forma implorada por el recurrente, y por ende en los términos en que fue concedida la pensión de vejez por la entidad de seguridad social convocada al proceso, su reconocimiento se ajusta a la normatividad legal aplicable.

Sobre el correcto entendimiento de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, en un caso análogo esta Sala de la Corte tuvo la oportunidad de definir su alcance, y en sentencia del 21 de febrero de 2005 radicado 24370, puntualizó: "( ) Puestas así las cosas, el problema jurídico a dilucidar gira en torno a la determinación, a la luz de lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la fecha a partir de la cual debía hacerse el reconocimiento pensional en el sub lite.

Para el Sentenciador Ad quem, era a partir del momento en que ocurrió la desafiliación definitiva del actor del sistema de seguridad social, mientras que para el recurrente debió ser desde que el interesado cumplió los 60 años de edad, es decir, cuando adquirió el derecho por el cumplimiento de requisitos, aunque el pago debía hacerse una vez demostrada la desafiliación y de manera retroactiva.

El artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dispone que. A su turno, el artículo 35 de la misma normatividad preceptúa que. De lo expuesto resulta, que no se equivocó el Sentenciador de segundo grado en la inteligencia que dio a la norma acusada, cuando consideró que si el actor una vez reunidos los requisitos para gozar de la pensión de vejez continuó cotizando al régimen de seguridad social en pensiones, el disfrute de misma no podía darse a partir de ese momento sino desde la desafiliación definitiva.

Al respecto bien cabe señalar, que una vez causada la pensión al cumplimiento de los requisitos mínimos de edad y densidad de cotizaciones exigidas normativamente, nada impide al afiliado contribuir al financiamiento del Sistema, y en especial, ejercer el derecho de mejorar el monto de la mesada pensional, cuya liquidación guarda parcialmente proporcionalidad con el número de cotizaciones que supere el mínimo legal.

Ciertamente el I.S.S., no está autorizado para desafiliar a un beneficiario del seguro de Invalidez, Vejez y Muerte invocando la causación del derecho; las normas le han reservado al afiliado, la facultad de continuar cotizando. La desvinculación del Sistema es una potestad reservada al trabajador y en algunos casos, extendida también al empleador.

Ahora bien, aunque el Tribunal se equivoca cuando afirma, en cuanto la desafiliación en realidad tiene incidencia frente al disfrute y no frente a la causación de la pensión, esta confusión terminológica finalmente no tuvo incidencia en el sentido de la decisión, que estuvo en armonía con el correcto entendimiento de la norma acusada. Respecto al tema debatido, la Corte se pronunció entre otras, en sentencia de 24 de marzo de 2000, radicación 13425, algunos de cuyos apartes se considera oportuno reproducir, así: “Así lo entendió en lo fundamental el tribunal, al aplicar e interpretar acertadamente el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que no tiene el sentido pretendido por la censura.

Al respecto cabe precisar que, reunidos los requisitos mínimos del régimen de beneficio definido prescritos en los reglamentos o en la Ley, puede el asegurado solicitar la pensión de vejez que se ha causado en su favor. Mas, como es lógico, la tramitación de su petición puede requerir de un tiempo prudencial mientras el ente asegurador comprueba que se han cumplido satisfactoriamente las condiciones respectivas.

Entretanto continuará el pago de las cotizaciones que muy seguramente aumentarán el valor de la pensión reclamada. “La desafiliación del seguro de invalidez, vejez y muerte puede disponerla el Instituto de Seguros Sociales por iniciativa del empresario o por petición del interesado en obtener la referida pensión, siempre que haya acreditado los requisitos pertinentes.

“Precisamente una de las finalidades de la pensión es reemplazar el salario, esto es, suplir la pérdida de ganancia del mismo. “Ello tiene su razón de ser en beneficio de los propios afiliados, quienes de adoptar la hermenéutica pretendida por la acusación, verían menguada en muchos casos la cuantía de su pensión, dado que no obtendrían la liquidación de la misma con base en todas las cotizaciones efectivamente sufragadas, sino con las satisfechas hasta el momento en que formularon su solicitud.

No debe olvidarse que como lo pregona el mismo precepto del reglamento invocado, para efectos del monto definitivo de la pensión ‘se tendrá en cuenta hasta la última semana cotizada por este riesgo>. Y es que el requisito de la desafiliación debe exigirse, porque con él se pone límite al ejercicio del derecho de cotizar, esto es, congelar la última cotización para poder así saber cuál es el último aporte, presupuesto necesario para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo, en cuanto señala que para liquidar la pensión de vejez.

Colofón a lo anterior, es que los cargos no prosperan. Como el recurso no sale avante y se formuló réplica, las costas por el mismo son a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 30 de septiembre de 2004, en el proceso adelantado por OLIVERIO BONILLA LEON contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas del recurso de casación a cargo del actor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria. PAGE 20