CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 53 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 25933 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 309 Bogotá D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, interpuesto contra la sentencia de 22 de marzo de 2006, por medio de la cual el Tribunal Superior Militar, confirmó la proferida por el Juzgado de Primera Instancia No. 141 de la Policía Metropolitana de Bogotá, que lo condenó como autor del delito de concusión a la pena principal de seis (6) años de prisión; multa de cincuenta (50) salarios mínimos, legales mensuales vigentes; a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años; y la separación absoluta de la fuerza pública.

HECHOS Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: “El patrullero JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, fue acusado por el particular GUSTAVO ALBERTO ZULETA ULLOA, de haber recibido de varios conductores la suma de treinta mil pesos, para que no los infraccionara, por estar efectuando una ruta no autorizada por la Secretaría de TRÁNSITO Y TRANSPORTE.” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.

Con base en los anteriores hechos, el 17 de junio de 2002, el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar abrió la investigación y ordenó vincular a JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ. 2. El 10 de octubre de 2002 JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, fue escuchado en injurada, diligencia donde fue interrogado de manera amplia por el delito de concusión. 3.

En resolución de 9 de octubre de 2003, el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar definió la situación jurídica de JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, con abstención de imposición de medida de aseguramiento. 4. El 7 de mayo de 2004 fue cerrada la investigación y en resolución de 14 de febrero de 2005, se calificó el mérito de la instrucción y se le acusó, como autor del delito de concusión. La resolución acusatoria no fue impugnada y luego de notificada, cobró ejecutoria el 4 de marzo de 2005. 5.

Remitido el expediente para adelantar la etapa del juicio, corrido el traslado para solicitar nulidades y pruebas, ante la inexistencia de peticiones, se ordenó la práctica de oficio de testimoniales y el recaudo de documentales, al cabo de lo cual, el 13 de septiembre de 2005, se llevó a cabo la corte marcial de guerra. El procesado JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ; otorgó poder a un nuevo abogado de confianza el 23 de agosto de 2005.

El defensor del implicado en los alegatos de la vista pública, solicitó la absolución de su poderdante, al considerar duda probatoria sobre la ocurrencia de los hechos denunciados y la responsabilidad del acusado y en consecuencia pide se de aplicación al principio universal de indubio pro reo y se resuelvan en su favor. 6. El 23 de septiembre de 2005, el Juzgado de Primera Instancia No. 141 de la Policía Metropolitana de Bogotá, condenó a JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, como autor del delito de concusión, en los términos ya reseñados. 7.

Inconforme con la decisión, el defensor de JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, la impugnó y el Tribunal Superior Militar, en sentencia de 22 de marzo de 2006, la confirmó. 8. El apoderado de JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, interpuso el recurso extraordinario de casación. En auto de 28 de agosto de 2006, la Sala admitió el libelo presentado al considerar que reunía los requisitos formales y ordenó correr traslado a la Procuraduría Delegada, quien emitió concepto el 27 de junio de 2008, sobre el cual ahora se pronuncia. LA DEMANDA: El defensor de JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, formula tres cargos, dos, con fundamento en la causal tercera de casación del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000); y otro, fundado en el apartado inicial de la primera.

Primer cargo: Nulidad. Expresa como argumentos, los siguientes: -. Las sentencias se dictaron en un proceso viciado de nulidad por la errada calificación de los hechos, como constitutivos del delito de concusión, los que en una posibilidad muy remota encontrarían adecuación en el punible de cohecho propio. Cita la declaración de Gustavo Alberto Zuleta Ulloa, quien relata que como conductor de buseta de transporte público, fue inmovilizado junto con otros transportistas por un agente de tránsito, al estar realizando una ruta no autorizada.

Agrega, que media hora mas tarde, uno de los conductores, luego de hablar con el uniformado le hizo saber la necesidad de entregar la suma de treinta y cinco mil pesos por cada uno para permitirles continuar su recorrido; realizada la colecta, el dinero se le entregó al gendarme, quien a cambio devolvió los documentos de los automotores, incluso los de él, sin haber aportado el valor solicitado.

Destaca el testimonio de Helbert Delgado Moreno, quien se refiere sobre los hechos, pero con la variante de haber sido uno de los conductores, quien le ofreció el dinero al policial. Dice que estos dos testimonios dejan en claro el ofrecimiento de dinero por parte de “los conductores”, quienes en ningún momento fueron “intimidados o constreñidos por el servidor público”, que se encontraba cumpliendo sus funciones y así se demuestra que JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, no realizó exigencia de dinero y por este motivo su comportamiento estructura el delito de cohecho propio.

De este modo, al tipificar los jueces en el fallo el delito de concusión, se incurrió en “nulidad en los términos de (sic) numeral segundo del artículo 306 de la Ley 600 de 2000.” La errada adecuación típica por el delito de concusión, afectó la garantía constitucional y legal del debido proceso, los principios fundamentales de acierto y legalidad, equivocación de contenido sustancial que amerita la declaratoria de nulidad, a partir e inclusive de la diligencia de indagatoria y se haga desde allí la imputación correcta, para que el implicado se pueda defender de manera adecuada. -.

El artículo 557 del Código Penal Militar exige: el señalamiento expreso del delito imputado en la acusación; sus circunstancias específicas; determinación del capítulo correspondiente; y la imposibilidad de variarla en el juicio, con lo cual se determina la congruencia entre acusación y sentencia. Destaca que la errada calificación jurídica, es susceptible de ser atacada en casación, tanto por la causal tercera de casación, como por la primera, por error de hecho en la valoración de las pruebas en la forma del falso juicio de identidad, como lo hará en esta demanda.

Como trascendencia del cargo expone que los sentenciadores: (i) incurrieron en deslealtad procesal al calificar la conducta como concusión, cuando desde la versión del informante ALBERTO ZULETA ULLOA, se conocía la inexistencia de la solicitud de dinero por el policial, de esta manera tergiversaron su testimonio; (ii) al realizar la condena por este delito, dejaron impune el delito de tráfico de influencias “utilizado” por el denunciante Zuleta Ulloa, a través de su familiar, el Mayor de la policía Ignacio Zuleta Suárez; y (iii) se violó el principio de investigación integral, al dejar de lado el adelantamiento de la indagación correspondiente contra los otros 5 conductores que pagaron y eran infractores de las normas de tránsito, luego del ofrecimiento de dinero donde se debe aplicar el refrán “ Tanto quien peca por la paga como quien paga por pecar… ”, y haberse sancionado a todos para evitar burlas a la justicia. Cita y transcribe apartes de la sentencia No. 22333 de 10 de noviembre de 2005, como similar al caso.

Solicita casar la sentencia y se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de indagatoria del acusado para que se le interrogue por el delito de cohecho propio. Segundo cargo: Nulidad. Con fundamento en la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), acusa la sentencia de haber sido proferida dentro de un juicio viciado de nulidad, por dos aspectos relacionados con “intima conexión”, los cuales expresa de la siguiente manera: -.

Falta de defensa técnica: Desde el punto de vista sustancial, el apoderado omitió gestiones en procura de la defensa del implicado. JHON ALEXANDER fue asistido por un defensor técnico “solamente en la diligencia de indagatoria” y aunque siguió a cargo del proceso hasta la corte marcial, no compareció a recibir notificación de las decisiones, quedando en el plano meramente formal. -.

Existían muchas pruebas por solicitar y practicar, como los testimonios de los cinco conductores infractores de tránsito, involucrados en el ofrecimiento de dinero, quienes “ debían responder por el delito de Cohecho Propio ”, elementos de prueba trascendentales, pues con ellas se podría demostrar lo verdaderamente ocurrido. Así, no existió debate probatorio, con el cual se habría demostrado la ocurrencia del delito de cohecho propio, ilícito por el que debió imponer la condena. -.

Privación de la libertad sin orden expresa: Al momento de ser condenado JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, por el delito de concusión, el A quo indica el centro de reclusión donde debe cumplir la pena, sin que exista en el expediente y de manera previa, decisión que ordene la privación de la libertad, “como sería la medida de aseguramiento”, circunstancia que da lugar a una acción de tutela en el evento de hacerse efectiva la sentencia. No eleva solicitud concreta, pero dice dejar el tema en consideración de la Sala.

Tercer cargo: Falso juicio de identidad. Con apoyo en la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), propone violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de los testimonios de Gustavo Alberto Zuleta Ulloa y Helbert Armando Delgado Moreno, por tergiversación y que condujo, a la condena equivocada por el delito de concusión. Expresa como motivos, los siguientes: -.

Tiene acierto la resolución de 9 de octubre de 2003, emitida por el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar, donde define la situación jurídica de JHON ALEXANDER y declara la inexistencia de prueba demostrativa sobre la inducción a particulares por parte del policial y se indican los testimonios de Gustavo Alberto Zuleta Ulloa y Helbert Armando Delgado Moreno, que deponen, fue uno de los conductores, quien hizo el ofrecimiento dinerario. -.

La realidad de esos testimonios fue tergiversada por los falladores, los que son enfáticos en afirmar que el uniformado no solicitó dinero, pero en la sentencia se dio por demostrado que, mediante “constreñimiento” FONSECA MARTÍNEZ hizo la exigencia para omitir la imposición de los comparendos a los cinco conductores. Se incurrió en el falso juicio de identidad por tergiversación o distorsión de su expresión literal “agregarle o cercenarle”, lo que no expresaban los testimonios de Gustavo Alberto Zuleta Ulloa y Helbert Armando Delgado Moreno, error que incidió en la sentencia, donde de haberse analizado de manera correcta, la decisión final habría sido mas benigna por el delito de cohecho propio.

Solicita se case la sentencia y en fallo de sustitución se absuelva al implicado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, luego de reseñar los hechos, la actuación procesal y analizar cada uno de los reparos planteados contra el fallo, emite concepto en el que solicita a la Corte sean desestimados y no se case la sentencia impugnada.

Primer cargo: Nulidad. Luego de comparar fáctica, probatoria y jurídicamente la decisión citada por el demandante bajo la radicación No. 22.333 de 10 de diciembre de 2005, señala como equivocada la premisa de afirmar, que se trata de un caso similar al ahora sometido a conocimiento, donde se procesó a otro policial agente de tránsito por el delito de cohecho propio, ante el ofrecimiento y recibo de dinero, también de parte de un conductor de transporte público.

Llega a esta conclusión al considerar probatoriamente claro, que en este caso el implicado es acusado por el conductor Gustavo Alberto Zuleta Ulloa de exigirle de manera sigilosa, dinero para evitar inmovilizar el vehículo. Para el Procurador Primero Delegado, después de confrontar el contenido del testimonio de Zuleta Ulloa con la sentencia, no existe de parte del fallador, tergiversación y considera que, este dicho también se encuentra corroborado en la declaración del auxiliar bachiller Ricardo Pineda Chilla, quien agrega que para ese día el implicado le dijo, “ paremos buses y busetas piratas a ver si conseguimos para el diario”, como luego aconteció. Agrega: También se cuenta con el testimonio del conductor Hebert Armando Delgado Moreno, quien ese día realizaba la ruta del funicular y fue inmovilizado por el agente de tránsito con chaleco 0725, le solicitó los documentos y le pidió se estacionara detrás de otros automotores y más tarde uno de los conductores le dijo, que si se le daba dinero al uniformado, los dejaría ir.

Habiendo recogido $30.000 por cada uno. La inmovilización de los vehículos, dice el agente del Ministerio Público, es corroborada por el mismo procesado en la injurada, momento cuando fue llamado por el Capitán Pava, para la verificación de la denuncia formulada por un conductor, familiar del mayor Zuleta, quien lo incriminaba de solicitar $30.000.oo por cada vehículo retenido.

Con tales elementos de juicio, la Fiscalía y las instancias concluyeron que la conducta del acusado se adecuaba al delito de concusión y no al de cohecho propio, al considerar el A quo, que la propuesta fue inducida por quien tenía el cargo y el poder, aspecto que se demuestra con la irregularidad del procedimiento para permitir la oferta de dinero, sin que los conductores obraran de manera corrupta, sino a consecuencia de la conducta intimidante del procesado, al advertir “que si querían evitar la inmovilización del vehículo deberían dar $30.000.oo cada uno.”; y el Tribunal por su parte, tuvo en cuenta la declaración del auxiliar bachiller, al relatar, los momentos antecedentes cuando FONSECA MARTÍNEZ expresó: “paremos buses y busetas piratas a ver si conseguimos para el diario”, a partir de lo cual evidencia la premeditada intención para realizar el comportamiento por el que fue condenado.

Cita y transcribe como apoyo de su argumento, el contenido de la sentencia No. 22333 de 10 de noviembre de 2005 de la Corte Suprema de Justicia, también aducida por la defensa en sentido contrario, en donde la Sala hace una distinción con ocasión a los delitos de concusión y cohecho propio y, a partir del soporte fáctico y probatorio expresa, es claro que la conducta realizada por el implicado corresponde al delito de concusión y no cohecho propio, como equivocadamente lo alega la defensa.

Para el Ministerio Público, el acusado, deliberadamente planeó el ataque al bien jurídico de la administración pública para obtener una utilidad indebida, como así ocurrió y en la forma como se presentaron los hechos, le resulta indiferente, no se hubieran escuchado en testimonio a todos los conductores de los buses, aunque dice, habría sido ideal, pero de todas maneras, la declaración de uno de ellos, Hebert Armando Delgado Moreno, confirma la denuncia de Gustavo Alberto Zuleta, además de acreditar la condición de víctima de la conducta contraria a derecho ejecutada por el implicado FONSECA MARTÍNEZ Al carecer de razón el impugnante, conceptúa, deviene la improsperidad del cargo.

Segundo cargo: Nulidad. a. Por falta de defensa técnica A partir de la cita y transcripción de apartes de la sentencia de casación 19511 de 20 de octubre de 2005, sobre el tema de la defensa pasiva como estrategia válida de defensa técnica, luego de confrontar el expediente, citar la sentencia de la Corte Constitucional C-368 de 2000 sobre el estudio comparativo de las normas que regulan la notificación por estado en el Código Penal Militar y el Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), dice el Ministerio Público, que JHON ALEXANDER FONSECA, quien contó con abogado de confianza desde la diligencia de indagatoria, el que fue notificado personalmente de plurales actos procesales, denota ejerció una “actividad procesal vigilante”, suficiente para entender garantizado el derecho a la defensa técnica.

Expresa que también se garantizó el derecho de defensa material, cuando se le notificaron al procesado varios actos procesales y en forma personal, el que le definió la situación jurídica, la acusación y el traslado para solicitar pruebas en la etapa del juicio. De esta manera no encuentra, cómo se vulneró el derecho a la defensa técnica, máxime, cuando el impugnante no dice la manera como se podría haber ejercido una actividad defensiva diferente, tendiente a desvirtuar los cargos o por lo menos atenuar el compromiso penal del implicado, sin que la orientación del reclamo motivado en la recepción de las declaraciones de los otros conductores para predicar el delito de cohecho, sea trascendente, al contarse con el testimonio de Helbert Armando Delgado Moreno quien entregó dinero al policial y se hace suficiente para la configuración del delito de concusión. Así, expresa la improsperidad del reparo. b. Privación de la libertad sin orden expresa.

Para la Procuraduría, aunque no se hubiera impuesto medida de aseguramiento desde el momento de la definición de la situación jurídica, el cargo es intrascendente, al verificarse el respeto a la estructura del proceso. Sobre los fines de la medida de aseguramiento, cita y transcribe apartes de la sentencia de 18 de junio de 2008, radicación No. 18056 de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la cual, dice, que lograda la comparecencia del implicado al proceso, carece de sentido ahora invalidar lo actuado con la finalidad de imponerla, cuando en la sentencia se dispuso la privación efectiva de su libertad una vez cobre firmeza, respetando de manera “absoluta” los principios de reserva judicial de la privación de la libertad y la legalidad de la pena, previstos en los artículos 28 y 29 de la Constitución Política.

Al ser intrascendente la censura, reitera, se debe desestimar. Tercer cargo: Falso juicio de identidad. A pesar del ataque propuesto, el demandante omite confrontar los medios de prueba con lo dicho de ellos por el fallador para verificar cómo se habían tergiversado, cercenado o adicionado, haciéndoles producir efectos que objetivamente no se les derivaban, lo mismo que, su incidencia en la decisión recurrida.

Dice el señor Procurador: “El alegato del censor se recude en afirmar una vez más que lo que aquellos afirmaron fue que el patrullero no les hizo la exigencia de dinero y tampoco les consta si el conductor que resultó con esa insinuación efectivamente recaudó el dinero y lo entregó al servidor público. Agrega que a pesar de ello, los falladores concluyeron que mediante constreñimiento les hizo esa exigencia para omitir los respectivos comparendos.” Precisa, que esa forma de argumentar, solo presenta el criterio del demandante sin que demuestre el error censurado; y verificado el expediente se constata una situación diferente a la alegada, donde el auxiliar bachiller, acompañante del agente FONSECA MARTÍNEZ, expone que con antelación al desarrollo del procedimiento irregular, el implicado anunció iba a “parar buses y busetas piratas a ver si conseguía para el diario” y consecuente con lo expresado pararon 5 automotores, les solicitó a los conductores los correspondientes documentos y les indicó, ante el cambio de ruta, la procedencia de la inmovilización de los vehículos, los hizo esperar más de media hora, para luego manifestarle a uno de los conductores “que si querían evitar la inmovilización del vehículo deberían dar $30.000.oo cada uno.” De lo declarado por Gustavo Alberto Zuleta, surge la efectividad de la colecta realizada por valor de $120.000.oo, para luego comunicarles que se podían ir.

Para el Ministerio público, la conducta realizada por JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, es constitutiva del delito de concusión y no de cohecho propio; señala como equivocado el planteamiento de la defensa; y en consecuencia, el cargo no debe prosperar. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestiones previas: Sería del caso aprehender el estudio de los cargos formulados en la demanda en el mismo orden observado para efectos de su resumen, pero advierte la Sala, que el primero y tercero corresponden a nulidad por la errada calificación de la conducta y falso juicio de identidad, respectivamente, donde para las dos censuras los argumentos en que se fundan son iguales, como se verificará más adelante, de este modo, al tratarse del mismo punto temático y para evitar repeticiones innecesarias, el pronunciamiento de los dos reproches se hará de manera conjunta; y luego, se procederá con el segundo, fundado también en nulidad por transgresión al derecho de defensa técnica y privación irregular de la libertad.

Anota la Sala y ante la percepción del señor Procurador Primero Delegado que, al haber sido admitida la demanda de casación, en lo atinente a los cargos elevados por nulidad y error de hecho por falso juicio de identidad, se superaron los defectos lógico argumentativos que exhibía, en el sentido de lograr analizar de fondo, los probables yerros denunciados que ameritan una reflexión jurídica atenta, por las posibles fallas a las garantías fundamentales que pudo generar lo actuado en las instancias.

Cuestión de fondo: Primero y tercer cargo: Nulidad por errada calificación jurídica de la conducta / falso juicio de identidad. En el primer reproche el demandante pretende la anulación de lo actuado a partir, inclusive de la diligencia de indagatoria, para que desde allí se realice la imputación correcta al considerar que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso por la errada calificación de los hechos, como constitutivos del delito de concusión, cuando correspondían al ilícito de cohecho propio.

Radica el error en el fallo, por la equivocación de los jueces de instancia en adecuar como “constreñimiento o solicitud”, la conducta del policial JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ y tipificarlo como un delito de concusión. Se incurrió en el yerro, dice, a partir de la tergiversación de los testimonios de Gustavo Alberto Zuleta y Helbert Delgado Moreno, quienes deponen, que el implicado JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, no solicitó dinero a los conductores, sino por el contrario, fue uno de ellos -conductores- quien se lo brindó, por tanto, lo que ocurrió fue un ofrecimiento y de ese modo, lo correcto era ajustar la conducta al punible de cohecho propio; también mezcla en el ataque, la violación al principio de investigación integral, al no haberse recaudado todos los testimonios de los transportistas que se dice hicieron la entrega de dinero al policial.

Anuncia sobre la causal escogida, que la forma de error censurada es susceptible de atacar tanto como nulidad, como error de hecho en la valoración de las pruebas en la forma del falso juicio de identidad, tarea que dice presenta por separado, como efectivamente se verificó. Así, propone en el tercer reproche, la violación indirecta de la ley sustancial y recurre la sentencia del Tribunal por haber incurrido en falso juicio de identidad por la tergiversación del contenido de los testimonios de Gustavo Alberto Zuleta Ulloa y Helbert Armando Delgado Moreno, quienes deponen, que fue uno de los conductores, quien hizo el ofrecimiento dinerario a FONSECA MARTÍNEZ y no obstante esa afirmación, en la sentencia se dio por demostrado que, mediante constreñimiento el policial hizo la exigencia para omitir la imposición de los comparendos a los cinco conductores distorsionando su expresión literal “agregarle o cercenarle”, equivocación que incidió en la sentencia, donde de haberse analizado de manera correcta, la decisión final habría sido mas benigna por el delito de cohecho propio.

En este orden, plantea entonces en los dos cargos bajo el mismo soporte argumentativo, una indebida calificación y a partir de esta premisa, postula, apoyado en la causal tercera de casación, la nulidad por afectación al debido proceso; también la violación indirecta de la ley sustancial. Tiene dicho la Sala, que en los casos de error en la denominación jurídica, cuando implica necesariamente la nulidad de la actuación, se debe sustentar en la causal tercera de casación y desarrollarse, con apego a la lógica de la causal primera en las formas de la violación directa o indirecta de la ley sustancial.

Entendido el reproche, basado en la tergiversación de la prueba testimonial, la sustentación se contrae al falso juicio de identidad y cuando se alega esta especie de vicio, se exige al recurrente identificar inequívocamente el medio de convicción sobre el cual recae la incorrección que se denuncia, asistiéndole primero el deber de revelar lo que fidedignamente dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, y luego la obligación de precisar en qué aspecto radicó la desfiguración de su literalidad, bien por supresión, ya por adición, ora por tergiversación, ejercicio que se lleva a cabo mediante una elemental comparación de las precisiones hechas en el fallo acerca de su tenor, con lo que en realidad enseña ésta.

Confrontado el expediente, labor omitida por el demandante, como lo destaca el señor Procurador Primero Delegado en su concepto, encuentra la Sala que, el denunciante Gustavo Alberto Zuleta Ulloa, el 13 de enero de 2003, al encontrarse en la estación turística de Monserrate de la ciudad, relata lo siguiente: “Siendo aproximadamente las 8:25 de la mañana del día de hoy, prestando la ruta BOSA LAURELES GERMANIA en el sitio indicado fui solicitado por el agente de tránsito, diciéndome que (sic) hacia (sic) en ese sector, yo le respondí que estaba prestando un servicio y luego me pidió los documentos del vehículo y los míos y me dijo que hiciera el retorno y que me estacionara donde estaban otros compañeros estacionados y el (sic) se quedo (sic) con los documentos, yo procedí a seguir las indicaciones del agente y cuando llegué al sitio donde estaban mis compañeros les pregunte (sic) que cual (sic) era la infracción por la cual nos detenían acá, ellos me informaron que era por un cambio de ruta y que eso daba inmovilización del vehículo despues (sic) de media hora se acercó uno de los compañeros conductores de la empresa UNIVERSAL DE TRANSPORTE al cual puedo reconocer y nos dijo que había hablado con el agente y que si queríamos evitar la inmovilización del vehículo deberíamos de dar de a $30.000.oo pesos cada uno, uno de mis compañeros de la empresa COOTRANSKENNEDY y los otros conductores de la empresa UNIVERSAL DE TRANSPORTE accedieron al requerimiento del agente pero yo no quise dar ninguna suma de dinero, como a los cinco minutos el compañero de la universal de transporte (sic) hizo la colecta entre los compañeros que quisieron dar dicha suma y procedió a ir a hablar con el agente, pasaron como cinco a diez minutos y el compañero llegó con todos los documentos de los carros incluyendo los míos que yo no había dado ninguna clase de dinero y nos comunicó que ya nos podíamos ir, a mi se me hizo extraño la actitud del agente pues no me sancionó con ningún comparendo sabiendo que yo estaba cometiendo una infracción, los otros compañeros cogieron sus documentos y se fueron del lugar…PREGUNTADO: Manifieste al despacho si estuvo presente en la colecta que hicieron presuntamente los conductores, como usted lo indico (sic) anteriormente.

CONTESTO: Si, si estuve. PREGUNTADO: presencio (sic) usted la presunta entrega del dinero al funcionario policial CONTESTO: No, no estuve presente, pero asumo que el agente recibió el dinero por cuanto por intermedio del conductor que llevó el dinero este me hizo entrega de los documentos…”(negrillas y subrayado fuera de texto). A su turno Helbert Armando Delgado Moreno expresó: “…el domingo 13 de enero me desplazaba con pasajeros hacia la ruta de Germania subí al funicular a subir cinco pasajeros que iban hacia Monserrate (sic), el patrullero estando yo descargando los pasajeros me pidió los documentos del vehículo y los míos el (sic) se quedó con los documentos y me hizo hacer un retorno… y estacionarme de tras de unas buseta que estaba en el mismo problema que yo, según el patrullero nos iba a inmovilizar los vehículos por la infracción que estábamos cometiendo de infraccionar la ruta, en el transcurso de dos horas habían cuatro busetas y otros compañeros de la misma empresa, el último conductor de una buseta que fue la que llegó allí propuso que ofreciéramos plata al patrullero par que nos dejáramos (sic) ir, el patrullero tenía el número de chaleco 0725, el conductor que nos propuso eso fue y hablo (sic) con el patrullero, al rato volvió el conductor y nos dijo que si (sic), que nos tocaba de a treinta mil $30.000.oo pesos por carro, el (sic) se encargó de hacer la recolecta para llevársela al patrullero cuatro dimos la suma de treinta mil pesos y hubo un conductor que se negó a dar la plata y así como llevó la plata asimismo trajo los papeles de todos los carros que habíamos dado la plata incluyendo los papeles de Gustavo Zuleta que no había dado plata, momentos después fue cuando llego (sic) el Capitán Pava y el Capitán Montenegro.

PREGUNTADO: manifiéstele al despacho si el señor patrullero que usted deja en mención le solicitó dinero a usted. CONTESTO: No señor… PREGUNTADO: manifieste si usted vio cuando el uniformado recibió el dinero recolectado CONTESTO: no vi, simplemente el conductor hizo la recolecta y se la llevo (sic) al uniformado y nos trajo los papeles…” (negrillas y subrayado fuera de texto).

Por su parte, los Jueces de instancia, en el fallo, como unidad inescindible, dada la identidad temática, con relación a estos testimonios se consideró lo siguiente: “La situación probatoria señala que el patrullero JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, a través del procedimiento realizado el 17 de junio de 2.002 encontrándose de servicio en el funicular, ejerciendo sus funciones de tránsito, INDUJO, aprovechando su investidura, sus facultades y los poderes que le da la ley a los conductores, para que le ofrecieran el dinero para no imponerles el comparendo, ni inmovilizarle los vehículos.

Observemos como inicialmente el señor CT. RONAL MAURICIO PAVA RAMÍREZ, suscribe un informe con la novedad registrada de que el particular GUSTAVO ALBERTO ZULETA ULLOA, le manifiesta, que el uniformado recibió dinero para omitir el cumplimiento de un procedimiento, que al trasladarse al lugar se le sometió a requisa sin encontrarle el dinero y se procedió a recepcionar la queja y a recibir versión tanto al patrullero FONSECA, como al auxiliar PINEDA CHILA, la declaración de GUSTAVO ZULETA, bajo la gravedad del juramento, repite el mismo dicho ante el oficial, indicando que la solicitud de dinero la hizo uno de los compañeros, media hora después de haber llegado, negándose él a dar el dinero, que como a los cinco o diez minutos el conductor volvió, trayéndole los documentos inclusive los de él, afirmando igualmente que al auxiliar no le notó ninguna actuación irregular, siendo corroborado su dicho por el señor HELBERT ARMANDO DELGADO MORENO, de que los vehículos eran detenidos por el uniformado, y luego el último de los conductores, propone que le ofrezcan dinero al policial para que los deje ir.” (subrayado fuera de texto).

Así las cosas, es palmario advertir, que el vicio denunciado no tiene ocurrencia. En la sentencia atacada no se tergiversaron los testimonios de Helbert Armando Delgado Moreno y Gustavo Alberto Zuleta Ulloa, por el contrario, se evidencia en los jueces, el respeto por su contenido y literalidad. Es claro que, Gustavo Alberto Zuleta Ulloa, narra que al haber sido inmovilizado el vehículo de transporte de servicio público y retenidos sus documentos personales y los del automotor, luego de transcurrida media hora, otros de los conductores de la empresa Universal de Transportes -ya habían otros vehículos más de transporte público inmovilizados-, le hizo saber la necesidad de pagar la suma de $30.000.oo para que: (i) se omitiera la elaboración del comparendo, (ii) no se le inmovilizara el vehículo y (iii) se les devolvieran los documentos.

Por su parte Helbert Armando Moreno Delgado, declara en similar sentido, con la adición, que el tiempo de espera se amplió en más de dos horas. Como lo alega la defensa, es diáfano que, en los dos medios de prueba donde finca el ataque, ninguno de los testigos describe como comportamiento ejecutado por el implicado FONSECA MARTÍNEZ, la solicitud expresa y directa del dinero que le fue entregado para omitir cumplir con las funciones propias de su cargo como agente de tránsito; pero también debe precisar la Sala que, la demanda no soporta una corrección material, pues entre las piezas procesales fundamento de los cargos y la manifestación que de ellas se hace en el libelo, no existe una relación de correspondencia objetiva que respete su realidad, pues en el fallo reprochado, tampoco ello se dice, –que JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, solicitó el dinero-.

Este postulado lógico exige que la sustentación del cargo se encuentre cimentada en forma veraz y exacta acorde con la realidad procesal, por corresponder tales fundamentos el presupuesto del análisis a emprender por la Corte y así determinar correctamente la demostración de una censura en casación. Contrario a lo expuesto por el censor, el apego de los falladores a la literalidad del contenido de los testimonios señalados es tal, que precisamente el ejercicio de adecuación típica se soportó en una forma de conducta diferente a las de “constreñir o solicitar”, como fue, la de “inducir”, a la cual se llegó, luego de una juiciosa valoración en conjunto de todos los medios de prueba que hacen el diligenciamiento, tomando como soporte las circunstancias anteriores y concomitantes a la decisión por parte de los transportistas para hacer entrega del dinero al uniformado agente de tránsito.

No se halla en el aparte transcrito de la sentencia, tampoco en todo su contenido que los falladores entendieran o extrajeran de los testimonios de Helbert Armando Delgado Moreno y Gustavo Alberto Zuleta Ulloa, que JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ les solicitó dinero a los cinco (5) conductores de transporte público, como de manera errada e imprecisa lo alega el impugnante, por el contrario, refieren con apego textual al relato de los declarantes, los hechos percibidos en la forma narrada en las piezas procesales, para el primero, la propuesta por parte de otro de los conductores para hacer entrega de dinero y para el segundo, la efectiva entrega por parte de los transportistas de la colecta patrimonial al policial.

No tiene razón la defensa en el ataque propuesto y se equivoca diametralmente, al entender que en el presente caso se estructuró la conducta del delito de concusión, a partir de los verbos rectores “constreñir o solicitar”, último motivo del sentido de su inconformidad, cuando el adecuado por las instancias fue el de “inducir” a las víctimas del punible a hacer entrega del dinero, como de manera destacada lo exaltó en sus consideraciones el Juez de primer grado.

Olvida el recurrente que el delito de concusión se encuentra descrito en el artículo 404 del Código Penal (Ley 599 de 200) bajo el siguiente tenor: “El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.” (negrillas fuera de texto).

Supuesto de hecho donde la conducta se encuentra integrada por tres verbos rectores en forma alternativa: “constreñir, inducir y solicitar”, a partir de los cuales, para la estructuración del comportamiento como hecho punible, se requiere la realización de por lo menos uno de ellos, como ocurre en el presente caso, cuando se le reprocha a JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, haber ejercido múltiples actos de manera contraria a sus deberes oficiales, que indujeron a los conductores, para que se terminara realizando el ofrecimiento dinerario esperado por el servidor público.

El diccionario de la Lengua Española, define el verbo inducir de la siguiente manera: “Instigar, persuadir, mover a uno. || 2. Ocasionar, causar. || 3 Fil. Ascender lógicamente el entendimiento desde el conocimiento de los fenómenos, hechos o casos, a la ley o principio que virtualmente los contiene o que se efectúa en todos ellos uniformemente.” En efecto, es claro y encuentra correcto la Sala por resultar razonable y ajustado a la legalidad, que la forma estructural del comportamiento reprochado a JHON ALEXANDER FONSECA MARTINEZ, fue adecuado en la sentencia a partir del verbo rector de “ inducir”, como modalidad comportamental realizada por el policial, al ejecutar la conducta teniendo como modus operandi, el reten secuencial de varios automotores durante varias horas, periodo en el que mantuvo latente y bajo una expectativa innecesaria para la imposición de un comparendo por infracción al Código de Tránsito y Transporte e inmovilización de las herramientas de trabajo -vehículos de transporte público- a cinco conductores, hasta el punto de provocar en uno de ellos, ante la indefinición de la situación problemática, el resultado que esperaba, de ofrecerle la ilegal dádiva, como en efecto ocurrió. Tal comprensión se ratifica en la sentencia cuestionada, cuando al dar respuesta a los alegatos de las partes se expone: “Por el contrario se aparta de los planteamientos de la Procuraduría y de la defensa, el considerar inicialmente que el delito, conforme al análisis fue el de CONCUSION, por INDUCCIÓN, sin considerar que hubiese sido de otra naturaleza, porque el no hacer los comparendos y no inmovilizar los vehículos, no puede ser PREVARICATO POR OMISIÓN, cuando fue precisamente el abuso del cargo y de la función que indujo a que se le hiciera el ofrecimiento, para no cumplir con su deber.

Tampoco se puede considerar que la conducta ilícita podía ser de cohecho, porque si bien hubo un abuso de las funciones en el policial la propuesta es inducida por quien tiene el cargo y el poder, demostrándose en la irregularidad del procedimiento para permitir que se ofreciera el dinero, habiendo además de la lesión jurídica a la administración de justicia, lesión en el patrimonio del particular, que además no hace el ofrecimiento de manera voluntaria y corrupta, sino en el entendido de que puede dar, sin haber acuerdo verbal, sin que el sujeto ejerza coacción y sin que le infunda temor, usando medios que aparentemente no envuelven coacción, pero los emplea de tal manera que el sujeto se sienta intimidado.” (negrilla y subrayado fuera de texto).

La sutileza de la acción de inducción ejecutada por el implicado JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, para lograr le fuera realizado el ofrecimiento dinerario, se fortalece probatoriamente en el testimonio de su compañero de labor, el también uniformado como auxiliar bachiller Ricardo Pineda Chilla, quien es preciso en relatar, que al iniciar la jornada en la avenida circunvalar a la altura de la estación de Monserrate, el acusado le expresó: “paremos buses y busetas piratas para ver si hacían para el diario”, como efectivamente ocurrió con cuatro o cinco busetas y dos colectivos de la empresa COOTRANSKENNEDY.

Depone, que el patrullero les retuvo los documentos y les indicó se estacionaran en un costado de la vía, para luego, cuando se enteró por la radio que al lugar se dirigía el CT. Pava, le ordenó proceder a retirar los vehículos del lugar, atestación que corrobora lo expuesto por los testigos Zuleta Ulloa y Delgado Moreno. Tal circunstancia y tomando las expresiones del Ministerio Público en su concepto, denota la categoría sicológica premeditada de JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, para poner en una condición de latencia e instigación a los conductores, dirigida a obtener la utilidad indebida generada en la arbitrariedad de la función pública que cumplía por la actividad como controlador de tránsito, que generó ante la indefinición de la situación, la inducción para el ofrecimiento del dinero, nexo que devela su iniciativa para el acontecer criminal, cuando su correcto obrar al detectar a los infractores correspondía, elaborar de manera inmediata los comparendos y si era del caso disponer la inmovilización de los vehículos, pero no dilatar incesantemente esa tarea, al punto de no expedirlos, para lograr el resultado conocido.

Vale destacar, que entre otros, por estos motivos es inaceptable la cita del recurrente para que este caso se tenga como análoga lo decidido bajo la radicación 22333 de 2005, pues los hechos carecen de identidad, como acertadamente lo expresa el Ministerio Público, pero sí resulta válido traerla a colación, para destacar como la condición de servidor público ejercida de manera abusiva llega a la instigación en la forma de inducción, constitutiva del delito concusión, como ocurre en el presente caso.

Esto dijo la Sala en ese momento: “Diversas y marcadas son las diferencias entre los delitos de concusión y cohecho propio como lo tiene establecido la jurisprudencia, siendo de resaltar que en el primero la actividad del servidor público supone abuso del cargo o de las funciones, que se concreta en la realización de los verbos rectores alternativos de constreñir, inducir o solicitar a fin de obtener una utilidad indebida; mientras que en el segundo, el funcionario recibe o acepta para sí o para otro dinero, utilidad o promesa remuneratoria, con el propósito de retardar u omitir un acto propio de sus funciones o realizar uno contrario a sus deberes.

El abuso del cargo inherente al delito de concusión exige que el agente “haga sobresalir ilícitamente la calidad pública de que está investido” para atemorizar al particular y conseguir sus propósitos, es decir, aprovecha indebidamente su vinculación legal o reglamentaria con la administración pública y sin guardar relación con sus funciones consigue intimidar al ciudadano a partir de su investidura oficial, a fin de obtener de este una prebenda no debida.

Por su parte, el abuso de las funciones públicas que también corresponde al delito de concusión, está determinado por el desvío de poder del servidor público, quien desborda sus facultades regladas, restringe indebidamente los límites de éstas o pervierte sus fines, esto es, la conducta abusiva tiene lugar con ocasión del ejercicio funcional o en relación con el mismo.

Si bien como ya lo ha expuesto la Sala, no es sólo a partir de establecer si la iniciativa ilícita provino del particular o del servidor público que consigue desentrañarse una distinción medular entre los delitos de concusión y cohecho propio, indudable resulta que en aquél la víctima actúa determinada por el metus potestatis publicae, esto es, por el temor derivado de fuerza física o moral (constreñimiento) que infunde el funcionario en razón de su investidura oficial o por la inducción a entregar determinada dádiva.

En tanto que en el cohecho propio el agente estatal se limita a acceder a la propuesta ilegal formulada por el ciudadano, sin que esta sea producto de la mencionada intimidación. Además, en el delito de concusión el autor actúa en un plano de superioridad derivado de su cargo o funciones públicas respecto de la víctima, con base en el cual la induce o constriñe a darle una prestación que no debe, mientras que en el delito de cohecho propio tanto el servidor público como el particular actúan en un terreno de igualdad en la medida en que acuerdan que aquél falte a sus deberes a cambio de una dádiva, dinero o promesa lucrativa.”(negrillas fuera de texto).

Conocidos los hechos de la manera como fueron relatados por los conductores Delgado Moreno y Zuleta Ulloa, que no controvierte la defensa en su contenido; y aceptado por ésta en la demanda el actuar de JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, de haber recibido el dinero y sin más alegar como correcto adecuar el comportamiento al delito de cohecho propio, refulge intrascendente la necesidad de escuchar a los otros tres (3) conductores, como para predicar ante su ausencia, la afectación al principio de investigación integral.

Al no estar demostradas las censuras, llevan a su improsperidad. Segundo cargo: Nulidad. El demandante pretende la anulación de lo actuado al considerar que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa técnica, pues no obstante, el implicado haber contado con un defensor técnico “solamente en la diligencia de indagatoria” y aunque siguió a cargo del proceso hasta la corte marcial, no compareció a recibir notificación de las decisiones, quedando en el plano meramente formal; y no desplegó actividades profesionales para el recaudo y controversia probatoria, con lo cual se habría demostrado la ocurrencia del delito de cohecho propio, por el cual se debió imponer la condena.

De otra parte alega como irregular que el A quo al momento de imprimir condena contra JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, por el delito de concusión, indique el centro de reclusión donde debe cumplir la pena, sin que exista de manera previa, decisión que ordene la privación de la libertad, “como sería la medida de aseguramiento”. a. Ausencia de defensa técnica.

Con este referente, lo primero que advierte la Sala es que, desde el mismo momento cuando JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ fue vinculado al proceso mediante diligencia de indagatoria el 10 de octubre de 2002, designó un defensor de confianza, quien en la misma fecha fue notificado del auto por medio del cual se ordenó trasladar y tener como prueba la investigación disciplinaria que se venía adelantando contra el acusado.

De la misma manera, al defensor contractual se le notificó en forma personal el auto de 21 de noviembre de 2002, por medio del cual se admitió la parte civil; para notificarle la resolución que definió la situación jurídica de JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, se le libró el oficio 1482 de 9 de octubre de 2003 y se fijó en el estado 073; para notificarle el auto de cierre de investigación se le envió el oficio No. 154 de 7 de mayo de 2004 y se incluyó en la lista del estado de 12 de mayo de 2004; y con la finalidad de notificarle la resolución de acusación de 14 de febrero de 2005, se le citó mediante el oficio No. 049 de 21 de febrero del mismo año y de manera supletoria se fijó edicto el 23 del mismo mes y año. Iniciado el juicio, el auto que dispuso correr traslado para solicitar pruebas fue notificado personalmente al implicado y se expidió el oficio No. 162 de 16 de marzo de 2005 para notificar a su defensor; el 23 de agosto del mismo año, JHON ALEXANDER, otorgó poder a un nuevo abogado de confianza; el 13 de septiembre del año que cursaba, el profesional del derecho intervino de manera activa en la audiencia pública de juzgamiento, debate en el que se opuso a la pretensión de condena elevada por la Fiscalía, solicitó la absolución de su poderdante, al considerar la existencia de duda probatoria sobre la ocurrencia de los hechos denunciados y su responsabilidad y en consecuencia pidió la aplicación del principio universal de indubio pro reo; emitida la sentencia condenatoria, se notificó personalmente, contra ella interpuso y sustentó de manera oportuna el recurso de apelación; luego, proferida la de segundo grado que confirmó la condenatoria, propuso el recurso extraordinario y presentó la demanda de casación que ahora ocupa la atención de la Sala.

De esta manera, los dos abogados de confianza a quienes se les otorgó mandato para el trámite, fueron atentos en su desarrollo y nunca abandonaron el proceso, al haber permanecido vigilantes, con un conocimiento claro tanto de los hechos, como de la actividad y los medios de convicción obrantes contra JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, al asistirlo en la diligencia de indagatoria, conocer del contenido de las pruebas trasladadas de la investigación disciplinaria contra él adelantada y de los restantes actos procesales, tales como, la definición de la situación jurídica con abstención de imposición de medida de aseguramiento soportada en la inexistencia de prueba que acreditara materialidad y responsabilidad y la resolución de acusación, que fueron notificados en debida forma, mediante envío de comunicación, estado y edicto, según el caso.

Si bien sus actuaciones no se caracterizaron por la interposición de recursos, la solicitud de pruebas o la presentación de alegatos en la instrucción, como lo alega el recurrente, es indiscutible en sede de casación, plantear tesis defensivas adoptando una estrategia diferente a la ejecutada, cuando al menos, en el momento de la definición de la situación jurídica, el estado probatorio y procesal se presentaba en beneficio del sumariado.

En forma reiterada, la Corte ha sostenido, que en este momento procesal y de manera aislada de las circunstancias del momento, no se puede calificar como desacertada la actuación ejercida por la defensa, pues en las condiciones en que debieron intervenir en el proceso, podría resultar inconveniente a los intereses del mismo implicado, solicitar pruebas respecto de las cuales se desconocía su sentido y alcance, con la posibilidad de agravar la situación del procesado, en lugar de favorecerlo, o interponer recursos sin un claro fundamento fáctico o jurídico, máxime, como aquí ocurre, hasta el momento de la calificación, su situación jurídica le era favorable.

Es oportuno reiterar en este sentido que sobre la inactividad profesional como motivo de ineficacia de la actuación procesal, la Sala ha sido insistente en señalar que el defensor, sea de oficio, público o de confianza, en cumplimiento de su función, puede optar por el silencio como estrategia defensiva, pero que esta forma de valorar su gestión debe aparecer corroborada por actos procesales que acrediten cuando menos una mínima actividad vigilante de su parte, ya que lo que vicia de nulidad la actuación llevada a cabo es el abandono del compromiso adquirido y por tanto, la ausencia de defensa técnica, y no la forma como se hubiere encarado la gestión. La circunstancia procesal de la actividad de los demás sujetos procesales -parte civil- y la dinámica propia del proceso penal que hicieron adversas las decisiones de fondo a los intereses del implicado al ser condenado en la forma conocida, no implica, inactividad y abandono por parte de sus representantes jurídicos, mucho menos, carencia de defensa técnica, como también lo conceptúa el señor Procurador Primero Delegado, pues como se reseñó, llevaron la vigilancia necesaria del proceso, al punto de llegar hasta la sede donde hoy se encuentra.

La Sala también lo ha dicho de la siguiente manera: “Es importante advertir, desde luego, que no toda inactividad de la defensa, objetivamente considerada, entraña necesariamente violación de esta garantía fundamental, pues debe entenderse que no es el hecho material en sí de haberse presentado una tal ausencia de gestión, sino la constatación de que con ella se limitó o negó el derecho a una defensa técnica, lo que realmente determina su quebrantamiento.

La vulneración, como resulta importante recordarlo no surge de la inacción per se, sino del estado de desamparo en que haya podido dejarse al procesado con ocasión de esa inactividad, situación que naturalmente no se presenta cuando la actitud omisiva o silenciosa se finca en una evidente táctica defensiva. Como ha sido puntualizado por la Sala, la defensa técnica suele materializarse a través, entre otros, de actos de contradicción probatoria y de impugnación. Es del fuero interno y de la versación y actitud ética del profesional que la asume, determinar el momento y la forma de ejercerlos, según la estrategia que adopte, que puede comprender el ejercicio amplio de ambas atribuciones, o de solo una de ellas, o un atento control sobre el devenir procesal con prescindencia inclusive de ambas durante alguna de las fases del proceso.

En estos dos últimos supuestos, objetivamente inexistirían actos positivos de naturaleza defensiva, pero no de orientación profesional, puesto que la aparente inactividad vendría a ser manifestación de la estrategia aplicada por el abogado, situación que debe diferenciarse de la que proviene del abandono del proceso, y que permite afirmar ausencia de defensa técnica, con implicaciones en la validez de la actuación procesal.” Desconocer la estrategia defensiva escogida, cuando ha existido asistencia profesional y actividad vigilante del proceso, no encuentra eco en la alegación de ausencia de defensa técnica, motivo por el cual y acorde con lo conceptuado por el Ministerio Público, el cargo no prospera. b. Inexistencia de la medida de aseguramiento.

De otra parte y ante la sentencia de condena, carece de relevancia y trascendencia como vicio de estructura o violación a garantía, la disposición del A quo para determinar el lugar de reclusión en procura del cumplimiento de la pena, la circunstancia de la inexistencia procesal de imposición de medida de aseguramiento contra JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, como lo alega el recurrente, pues conforme a los antecedentes procesales, en el momento en que se le definió su situación jurídica, se hizo con abstención de la imposición del gravamen, sin que la privación de la libertad como cautelar, constituya un presupuesto necesario en la estructura lógica del proceso, al no detentarse como eslabón en ninguna de sus etapas.

Dicho de otra manera, para la iniciación de la indagación, la apertura de la investigación, la definición de la situación jurídica, el cierre de la investigación, la calificación del sumario, la realización de la etapa del juicio, la expedición de la sentencia o la ejecución de la pena, el legislador no estableció como requisito la existencia o vigencia de una medida de aseguramiento, plantearlo de esa forma resulta absurdo, al carecer de lógica y racionalidad, al reclamar el cumplimiento de un rigor que la ley ni la jurisprudencia han determinado.

Por tanto, no se advierte afectación al debido proceso. De otra parte, con la no afectación con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva a JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, se mantuvo absoluta su garantía a la libertad, donde demandar la nulidad para retrotraer lo actuado y decidir lo contrario, haría mas gravosa la situación del procesado.

CASACIÓN OFICIOSA No obstante lo anterior, advierte la Sala que es factible enmendar de manera inmediata un yerro que conspira contra la garantía al debido proceso, por la inobservancia de la cláusula de competencia. En efecto, la Corte ha resaltado respecto de la circunstancia foral desprendida del artículo 221 de la Constitución Política para la determinación del conocimiento del juzgamiento castrense de los miembros de la fuerza pública, que la comisión de un delito guarda relación con el servicio siempre y cuando su ejecución se desarrolle dentro de las tareas propias de las labores que cumplen.

A su turno, el artículo 2° del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), prescribe que son delitos relacionados con el servicio: “…aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia.” (negrillas y subrayado fuera de texto). De esta manera se colige que, la sola circunstancia de pertenecer a la Fuerza Pública no conlleva necesariamente a la situación foral, tema sobre el cual la Corte Constitucional en examen de constitucionalidad del Código Penal Militar, en sentencia C-358 de 1997, entre otros aspectos, también expresó: “2.

En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan "relación con el mismo servicio". De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él… (…) 6.

El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar … De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo.

(subrayado fuera de texto). (…) 7. Además del elemento subjetivo - ser miembro de la fuerza pública en servicio activo -, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. Lo anterior no significa que la comisión de delitos sea un medio aceptable para cumplir las misiones confiadas a la fuerza pública.

Por el contrario, la Constitución y la ley repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino para realizar los altos cometidos que se asocian al uso y disposición de la fuerza en el Estado de derecho, puesto que éste ni requiere ni tolera el recurso a medios ilegítimos para la consecución de sus fines. El servicio está signado por las misiones propias de la fuerza pública, las cuales por estar sujetas al principio de legalidad en ningún caso podrían vulnerarlo.

(…) El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial. (subrayado fuera de texto). (…) 10. La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general.

Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor - es decir del servicio - que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública.

Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: a) Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado.

Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales.

(subrayado fuera de texto). b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública.

Al respecto es importante mencionar que esta Corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. (…) c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso.

Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.” Para el presente caso y en relación con el factor subjetivo, como elemento del fuero penal militar, se encuentra debidamente acreditado que JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, detentaba la condición de miembro activo de la Policía Nacional como Patrullero adscrito a la Estación Metropolitana de Tránsito de Bogotá D.C.; pero no sucede lo mismo con el factor funcional, pues de acuerdo con la jurisprudencia constitucional en cita, los delitos cometidos en relación con el servicio son aquellos que se realizan en desarrollo de actividades militares o policivas orientadas al cumplimiento de la misión que la Constitución impone a la Fuerza Pública, situación que se presenta cuando el militar o agente de la Policía en desarrollo de una orden u operativo inherente al cargo excede la órbita propia de las funciones constitucionales o legales asignadas.

El reconocimiento del fuero militar además del factor subjetivo, presupone la concurrencia de dos aspectos vinculados causalmente: que el agente de la Fuerza Pública ha iniciado la ejecución de una actividad propia de la función castrense y que en desarrollo de ella se excede o abusa del ejercicio de la autoridad incurriendo en el hecho punible. bstitucirmado permanente de naturaleza civil, a cargo de la nacidel mandato superior en el art De este modo, si bien el patrullero JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, hacía parte de la Policía Nacional, la conducta imputada como inducción para obtener un ofrecimiento dinerario a cambio de omitir una actividad propia de la función pública que cumplía, no constituye un acto relacionado con el servicio ni con las funciones a él encomendadas, pues como agente de tránsito, no le correspondía retener de manera indefinida automotores de servicio público y conductores presuntamente infractores, para luego dejar de elaborar los comparendos correspondientes a cambio de la dádiva provocada, en los términos denunciados y acreditados probatoriamente, circunstancias que indican que el miembro de la Fuerza Pública no inició la realización de una actividad propia de la Policía Nacional, cuando incurrió en la conducta punible atribuida.

Con base en los elementos de persuasión recaudados en el proceso, se tiene que el dinero recibido por JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, corresponde a una actividad ajena al cumplimiento de sus funciones como servidor de la Policía Nacional y carecen de relación con el servicio público que le es inherente; por tanto, la investigación y juzgamiento de su comportamiento correspondía a la jurisdicción ordinaria y de esta manera el diligenciamiento llevado a cabo por parte de la Penal Militar, se realizó careciendo de competencia para ello.

Determinado que la competencia para este asunto, radicaba en la jurisdicción ordinaria, le correspondía adelantar el conocimiento a la Fiscalía seccional, para la fase instructiva; y a los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá D.C., lo atinente a la etapa del juicio. Esta circunstancia, representa notoria trasgresión al principio del juez natural, fundamentado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política, desarrollado en el orden legal en los artículos 6, tanto del Código Penal, como del de Procedimiento Penal (Leyes 599 y 600 de 2000).

Sobre el punto, esta corporación ha expresado: “No puede desconocerse que la competencia para juzgar es uno de los principios basilares del debido proceso que atañe con el principio del juez natural y la organización judicial, expresamente consagrado en el artículo 29 constitucional cuando refiere al juzgamiento ante el “juez o tribunal competente”, y esa especial connotación impide al funcionamiento judicial pasar por alto o desconocer tal requisito al asumir el conocimiento de los procesos, o adoptar en ellos decisiones, defecto que de ocurrir, tampoco puede subsanarse sino mediante la declaratoria de nulidad por incompetencia que se advierte en los artículos 304-1 y 305 del Código de Procedimiento Penal (hoy regulados de manera similar, en los artículos 306-1 y 307, de la Ley 600 de 2000, acota la Sala).

(…) El derecho a ser juzgado “conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, es además una garantía de rango superior que no accidentalmente se consagra en la Carta sino de modo coherente con compromisos suscritos por Colombia en el ámbito internacional, sin que pueda válidamente sostenerse que haya dentro de la Constitución Política preceptos de mayor jerarquía (en este caso por vía de ejemplo el de la efectividad del derecho sustancial que se consagra en el artículo 228 superior) frente a otros, pues ello implicaría el desconocimiento de la naturaleza armónica de esas normas supremas y de la doctrina constitucional de invariable arraigo en nuestro derecho, según la cual todos los preceptos de la Carta se integran, complementan y sirven recíprocamente para su interpretación más adecuada y certera.

Así, entonces, mal puede sostenerse que so pretexto de la operancia del derecho sustancial sobre las formas puedan sacrificarse principios como el de legalidad, o el del juez natural, pues no resulta difícil comprender que la operancia de aquel imperativo práctico de eficacia sólo puede realizarse al interior de un proceso debido y no mediante la adopción de decisiones arbitrarias de cualquier funcionario incompetente.

En otros términos, valga apuntar que lo importante para un Estado de derecho no es el que se emitan muchos fallos de condena, sino que éstos se produzcan con respeto pleno de los principios y las garantías constitucionales que son el presupuesto de legitimidad de las decisiones judiciales, y cuyo extrañamiento, así fuese por motivos de conveniencia o pragmatismo, tornarían el ejercicio del poder del juez en prototipo de arbitrariedad y tiranía. Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el segundo de los apartes del artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, y sin que por lo dicho pueda entrar la Sala al estudio de la demanda presentada, procederá a casar oficiosamente la sentencia de segunda instancia, y en su lugar a declarar la nulidad de lo actuado a partir inclusive, del auto por medio del cual se declaró cerrada la etapa instructiva, previendo la remisión del expediente al funcionario que corresponda de conformidad con los artículos 120-1 y 127 del Código de Procedimiento Penal.” En este orden, verificado el desconocimiento de la jurisdicción y competencia; ante la violación de una garantía constitucional -principio del juez natural-, opera de oficio la necesidad de decretar la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la instrucción inclusive, pues no fue el fiscal competente quien emitió esa decisión, lo mismo que la calificación; y tampoco era del resorte del Juzgado 141 de Primera Instancia ante la Policía Metropolitana de Bogotá, adelantar la etapa del juicio.

Como consecuencia de lo anterior, las diligencias deberán ser remitidas al organismo instructor competente -Fiscalía General de la Nación-, para lo de su cargo. En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Desestimar los cargos de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte considerativa. 2.

Casar de oficio la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar. En consecuencia, declarar la nulidad de lo actuado a partir inclusive, de la resolución que decretó el cierre de la instrucción, para efectos de que se rehaga la actuación dentro de los lineamientos de respeto a derechos y garantías fundamentales, señalados en la parte motiva. 3.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. 4. Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Excusa justificada JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Cuaderno principal, folio 24. � Cuaderno principal, folio 77. � Cuaderno principal, folio 196. � Cuaderno principal, folio, 109. � Cuaderno principal, folio, 127. � Cuaderno principal, folio, 283. � Cuaderno principal, folio, 272. � Cuaderno principal, folio 296. � El censor omite presentar en la demanda, el contenido literal de los medios de prueba que aduce, lo mismo que los apartes del fallo donde finca el error, pero solicita a la Corte, haga el estudio comparativo entre la realidad procesal y probatoria y las motivaciones del fallo. � Sentencia de casación de 11 de abril de 2007, radicación No. 23667. � Cuaderno principal, folio 9. � Sentencia de primera instancia, cuaderno principal, folio 302. � REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, vigésima ed. Madrid, 1984. � El testigo Helbert Delgado Moreno, declara que luego de llevar más de dos horas de haber sido inmovilizado su vehículo, llegó otro conductor que se encontraba en las mismas circunstancias, quien sugirió la entrega de dinero al agente de tránsito. � Cuaderno principal, folio 304. � Cuaderno principal, folio 14. � Sentencia del 10 de septiembre de 2003.

Rad. 18056. � Sentencia del 3 de diciembre de 1999. Rad. 11136. M.P. � Cuaderno principal, folio, 56. � Cuaderno principal, folio 62. � Cuaderno principal, folio 85. � Cuaderno principal, folio 101. � Cuaderno principal, folios 109, 122 y 124. El procesado JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ fue notificado en forma personal de la resolución de acusación el 22 de febrero de 2005, folio 119 vto. � Cuaderno principal, folio 134. � Cuaderno principal, folio 272 � Cuaderno principal, folio 306. � Cuaderno principal, folios 310, 342 vto. y 351. � Sentencia de casación de 26 de noviembre de 2001, radicación No. 10679. � Sentencias de casación de 21 de noviembre de 2002, radicación 22150; 26 de enero de 2005, radicación No. 22383. � Sentencia de casación de 17 de junio de 2004, radicación No. 19651. � El artículo 221 de la Constitución Política dispone: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.

Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.” � Sentencias de casación de 10 de marzo de 2004, radicación No. 17946; de 11 de abril de 2007, de 23 de mayo de 2007, radicación No. 25630; de 23 de mayo de 2007, radicación No. 25405; de 17 de septiembre de 2008, radicación No. 26055; entre otras. � Cuaderno principal, folio 38. � Sentencia del 17 de abril de 1995, Radicado 8954 � Sentencias de casación de 6 de marzo de 2003, radicación No. 17750; de 2 de octubre de 2003, radicación No. 18643; de 11 de abril de 2007, radicación No. 25630. _1097410065.doc