SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 25926 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 25926 Acta N° 99 Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ZOILA DIOSA POLO DE SUAREZ, contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dictada el 22 de octubre de 2004, en el proceso ordinario laboral adelantado por ENILDA ROSA JIMENEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la recurrente.

I.

ANTECEDENTES ENILDA ROSA JIMENEZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a ZOILA DIOSA POLO DE SUAREZ, a fin de que se le reconociera y condenara a pagar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de FERNANDO SUAREZ MANOTAS, en su condición de compañera permanente, junto con las mesadas causadas e incrementos de Ley. Como fundamento de las pretensiones, adujo que en calidad de compañera permanente, convivió bajo el mismo techo con Fernando Suárez Manotas, por espacio superior a 30 años, según se desprende de la declaración extraproceso rendida por el propio causante ante Notario Público, en la cual afirmó que no hacía vida conyugal con su esposa Zoila Polo Montero desde hace más de 45 años; que con el fallecido tuvo dos hijos Fernando y Carmen Flor Suárez Jiménez; que el finado era pensionado del Instituto de Seguros Sociales conforme la resolución No. 04338 del 24 de noviembre de 1989; que dado que ante el ISS también reclamó la cónyuge supérstite, quedó en suspenso el trámite del reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de acuerdo con la resolución No. 000442 del 12 de febrero de 2003; que la Corte Constitucional en sentencia T-190 de 1993, señaló entre otros aspectos, el fin de sustituir el derecho pensional cuál es que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro no se vea obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales, que la Ley estableció la perdida del derecho para la cónyuge que para la época del deceso del pensionado fallecido no hiciera vida en común con aquel, salvo la existencia de justa causa imputable a la conducta del causante, que en estos casos debe regir el principio de igualdad que le permite a la compañera permanente reclamar en idénticas condiciones, puesto que al ser la familia el interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un determinado tipo de vínculo con el objeto de definir el derecho a tal beneficio, y que no basta con la preexistencia de un nexo de índole matrimonial para negarle la pretensión a la compañera permanente, dado que en estos eventos lo que se mira es la convivencia efectiva al momento de la muerte.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al dar contestación al libelo demandatorio, se opuso a la prosperidad de las peticiones; con relación a los hechos, dijo ser cierto que el causante era pensionado de dicho Instituto y que el trámite de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes se había suspendido, por la presencia de dos beneficiarias que reclamaban, según resoluciones Nos. 04338 del 24 de noviembre de 1989 y 000442 del 12 de febrero de 2003 del ISS, respectivamente, al igual aceptó la existencia de la sentencia de la Corte Constitucional que evocó la parte actora, y respecto de los demás supuestos fácticos, manifestó que no le constaban y debían probarse; propuso como excepción la que denominó falta del lleno de requisitos para pedir la pensión de sobrevivientes.

En su defensa arguyó que conforme al artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 del mismo año, lo procedente era suspender el trámite hasta que la justicia ordinaria decidiera a quien le correspondía la pensión de sobrevivientes reclamada, dado que la controversia lo era entre las pretendidas beneficiarias del derecho prestacional que venía disfrutando el asegurado fallecido Fernando Suárez Manotas, y por tanto es mediante sentencia judicial ejecutoriada que ha de otorgarse el derecho implorado; y que adicionalmente se estableció que el causante no cumplió con las cotizaciones en el porcentaje establecido por la Ley 100 de 1993, como tampoco se liquidó o canceló el bono pensional correspondiente, para que el ISS procediera a hacerse cargo de la pensión en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada normatividad.

La accionada ZOILA DIOSA POLO DE SUAREZ, al dar respuesta a la demanda introductoria, se opuso al éxito de las pretensiones; frente a los hechos, aceptó únicamente que el causante era pensionado del Instituto de Seguros Sociales, y parcialmente lo narrado en cuanto a lo sostenido por la Corte Constitucional en el fallo que se menciona, y en relación con los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos, ni aparecían probados; propuso como excepciones las de falta de jurisdicción, falta de competencia y falta de prueba de la calidad con que se comparece al proceso, respecto de las cuales las dos primeras se resolvieron como previas en la primera audiencia de trámite y se declararon no probadas (folio 61 del cuaderno principal).

Esgrimió en su defensa que el estatuto antitrámite eliminó el valor probatorio que tenían las declaraciones extrajudiciales dentro de los procesos judiciales; que el ISS suspendió el trámite del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, pero por motivo de una acción de tutela debido al reclamó de los mismos derechos por parte de la ahora demandante Enilda Rosa Jiménez; que el presente conflicto debe ser resuelto por la jurisdicción de familia de acuerdo con la Ley 54 de 1990, para poder determinar la existencia de la unión marital de hecho de quien reclama su condición de compañera permanente, y por ende el juez de trabajo carece de competencia para juzgar este asunto; que el fallecido Fernando Suárez Manotas era su legítimo esposo, con quien estaba unido mediante matrimonio católico o religioso celebrado en la iglesia del Rosario de la ciudad de Barranquilla, registrado ante Notario; que la actora era a su vez casada con el señor José Heliodoro Linero Cera, también con matrimonio religioso celebrado en la parroquia de San Francisco de Asís; y que la demandante no acompañó la prueba legal que la acredita como compañera permanente del pensionado fallecido, para proceder al reconocimiento de la pretendida pensión. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia fue finiquitada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, a través de la sentencia calendada 26 de febrero de 2004, en la cual condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la señora ZOILA DIOSA POLO DE SUAREZ, en forma vitalicia, las mesadas pensionales a partir del fallecimiento del causante Fernando Suárez Manotas, esto es, desde el 22 de junio de 2001, con los incrementos y reajustes de Ley, deduciendo los valores que se le pudieron haber cancelado a la beneficiaria, dispuso consultar la decisión en el evento de no ser apelada, e impuso las costas al ISS.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala Laboral, conoció del presente asunto en virtud del grado de jurisdicción de consulta, y con sentencia del 22 de octubre de 2004, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar declaró que a ZOILA DIOSA POLO DE SUAREZ no le asiste derecho alguno a la pensión de sobrevivientes generada por su esposo Fernando Suárez Manotas, y condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a concederle dicha pensión a ENILDA ROSA JIMENEZ, en su condición de compañera permanente del pensionado fallecido, en un 100% de la que éste percibía, a partir del deceso del mismo, ocurrido el 26 de diciembre de 2001, con sus incrementos anuales y mesadas adicionales.

Al efecto, el ad quem estimó que los elementos probatorios del proceso, en especial los testimonios recibidos, no acreditan la convivencia de Zoila Diosa Polo de Suárez y su esposo hasta el momento de la muerte, y a cambio comprueban la habida con la compañera permanente Enilda Rosa Jiménez durante más de 30 años, la que se prolongó hasta el fallecimiento de Fernando Suárez Manotas, con quien procreó hijos, hecho que se corrobora con la declaración que rindiera el propio causante, donde dijo que no convivía con su cónyuge desde hace 45 años, sin que exista probanza alguna que lo desvirtúe o acredite la vida marital entre esposos en los citados 30 años, pues sólo hay indicios que apuntan a señalar, sin alcanzar a configurar plena prueba, que en los meses que precedieron al deceso, posiblemente el pensionado pasó a vivir a la residencia de su cónyuge o de su hijo mayor, donde muy probablemente éste en los últimos 4 meses de existencia, tomó la determinación de dejarle la pensión de vejez a su esposa, sin embargo es difícil admitir que luego de una prolongada separación se haya conservando entre éstos algún sentimiento sincero de conformación de un núcleo familiar efectivo, a más que no se sabe siquiera con certeza si el fallecimiento se produjo en la casa en que vivía la cónyuge; que con todo lo anterior no desmiente la convivencia de varios años, que si se presentó hasta ese entonces con la compañera permanente, y aunque con ambas se procrearon hijos, la pensión de sobrevivientes se ha de reconocer en los términos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, a la señora ENILDA ROSA JIMENEZ, en un 100% de la que venía disfrutando su compañero permanente, a partir de la fecha del fallecimiento de éste, que se produjo el 26 de diciembre de 2001.

El Tribunal textualmente soportó su decisión en lo siguiente: “( ) 1. No están llamados a discusión los siguientes hechos, en razón de su plena comprobación en el proceso y de su tácita o expresa aceptación por las partes: la condición del señor FERNANDO SUÁREZ MANOTAS de pensionado del Instituto de Seguros Sociales, su fallecimiento, ocurrido el 26 de diciembre de 2001, y la condición de cónyuge supérstite de la señora ZOILA DIOSA POLO DE SUÁREZ.

Hechos éstos de los cuales dan fe, en su orden, el carnet de pensionado de aquél (fs. 11,13), y el registro notarial de su defunción (f. 10), y los registros notarial y eclesiástico de su matrimonio con ésta (fs. 39, 40). La controversia en el presente proceso se desarrolla en dos estadios: en el primero de ellos se enfrentan la esposa y la compañera permanente del señor FERNANDO SUÁREZ MANOTAS, por la definición de la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes;

En el segundo, se desarrolla la controversia frente al ISS, en relación, con las mesadas causadas, si alguna hubiere reconocida a la esposa y resultare beneficiada la compañera permanente con la prestación. Por lo demás, y habiendo aceptado pacíficamente la condición de pensionado del causante, su eventual condena se circunscribe a sufragar la pensión de sobrevivientes a quien la justicia le señale. 3.

A la contestación de la demanda se aportaron, por parte del apoderado judicial de la señora ZOILA POLO DE SUÁREZ, como elementos de juicio a favor de su pretensión: fotocopia del oficio dirigido por el señor FERNANDO SUÁREZ MANOTAS al ISS, con fecha de autenticación 2 de agosto de 2000 (sic), en el cual designa a su esposa como beneficiaria de su pensión de vejez, sin nota de recibido por parte de la entidad destinataria de la comunicación (f. 41); y del dirigido por el causante a la ASOCIACIÓN DEPARTAMENTAL DE PENSIONALES POR EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES DEL MAGDALENA, sin fecha ni nota de recibido, en la cual designa a su esposa como beneficiaria del auxilio funerario, con nota de autenticación 13 de diciembre de 2000.

Y a ella, a la señora ZOILA DIOSA POLO DE SUÁREZ ciertamente se le hizo entrega de dicho auxilio (f. 44 y 45). Pero la aseveración de la convivencia de la señora ZOILA POLO MONTERO con su esposo FERNANDO SUÁREZ MANOTAS hasta la muerte de éste y de haber dependido siempre de él, económicamente, no recibió confirmación testimonial, en virtud de la falta de ratificación, en el proceso, de las declaraciones notariales de la señora ROSARIO JARABA ARRIETA (f. 57), y del señor HELIODORO SEGUNDO LINERO CERA, esposo de la señora ENILDA ROSA JIMÉNEZ DE LINERO (F. 55).

Ha de considerarse, en cambio, en virtud del imposible físico de su ratificación, la declaración extraproceso del causante, rendida el 22 de julio de 2001 ante el Notario Tercero de Santa Marta, con el objeto de, en la cual afirmó una comunidad de vida con su esposa, matrimonial, afectiva, de apoyo y de dependencia económica de aquélla de él, cuyo fruto fueron cinco hijos (f. 56).

Sin embargo, su valor probatorio es relativo, en virtud de que el causante produjo dos manifestaciones similares a ésa a favor de su compañera permanente, ENILDA ROSA JIMÉNEZ. Una, en forma de misiva, sin fecha ni anotación del destinatario, pero con nota de recibido; escrita al parecer de su puño y letra, con la manifestación de que el motivo de la declaración es la afiliación de su mujer ENILDA R. JIMENEZ con quien tiene treinta años de convivencia, y de la cual tuvieron dos hijos, uno de ellos retrasada mental (f. 14).

Otra, una declaración rendida ante el Notario Segundo de Santa Marta, de fecha 27 de enero de 2000, en la que afirma que, desde hace más de 45 años no convive maritalmente con su cónyuge, señora ZOILA POLO DE SUÁREZ, pues lo hace con la señora ENILDA ROSA JIMÉNEZ (F.15). Ninguno de los relacionados elementos de juicio constituye prueba directa de la predicada convivencia de la señora ZOILA DIOSA POLO DE SUÁREZ con su esposo, hasta el momento de su muerte; pero los primeros conforman un bloque probatorio de que el causante, por lo menos, no se desentendió de su esposa durante su comprobada convivencia con la compañera permanente, acreditada en autos por la procreación de unos hijos, reconocida por la esposa en su declaración de parte, y por cuantos depusieron en el proceso, y con los testimonios rendidos en el curso del proceso por los señores FERNANDO CÁSTULO MOZO GRANADOS, DIGNA MERCEDES DURÁN MANJARRÉS y JOSE MARÍA CUELLO (fs. 66-68), quienes dijeron constarles la convivencia del señor FERNANDO SUÁREZ MANOTAS con la señora ENILDA ROSA JIMÉNEZ desde más de treinta años atrás hasta la muerte de aquél. Sin embargo, en relación con este momento expresaron:.

En lo que hace al traslado a la casa del hijo mayor, ésta es, solamente un testigo de oídas. El señor JOSE MARÍA CUELLO, expresó al efecto, en relación con la persona que atendió al señor Suárez al momento de su muerte:. 4. El juez concluyó, del análisis del acervo probatorio, que. Un punto perfectamente definido en autos, en razón de los anteriores testimonios, fue el de que el causante convivió, por muchos años más de treinta con su compañera permanente, señora ENILDA ROSA JIMÉNEZ; punto en el cual la manifestación de los testigos coincide con la de aquel, generando la certeza de su realidad.

Y conforme el causante lo declaró, en la misma oportunidad, no lo hizo con su esposa por más de cuarenta y cinco años. Su posterior declaración extra proceso negando ese hecho no es creíble, ante el mentís que hace de ella la realidad probatoria, pues no existe, en cambio, prueba alguna de la vida marital con su esposa en esos treinta años, ya que, extrañamente, ninguna se solicitó en ese sentido; y sólo se acompañaron dos declaraciones extra proceso, cuya ratificación no se solicitó, no obstante la manifestación del apoderado de la esposa, en la contestación de la demanda, de que.

Tales declaraciones fueron, la del esposo de la señora ENILDA ROSA JIMÉNEZ, señor HELIODORO SEGUNDO LINERO CERA, quien luego la desmintió con otra de la misma naturaleza (f. 75); y la de Rosario Jaraba que nunca la ratificó. En autos sólo obran indicios que apuntan a señalar, sin alcanzar a configurar una plena prueba, la posibilidad de que unos meses antes de su fallecimiento, el señor FERNANDO SUÁREZ pasara a vivir a la residencia de su esposa o de su hijo mayor.

Y no sólo no existe certeza de ello; sino ni el más leve indicio de las circunstancias bajo las cuales ello sucedió; principalmente la relativa a su causa, pues es difícil admitir que, luego de cuarenta y cinco años (45) de separación, se haya conservado entre los esposos algún sentimiento sincero de conformación de un núcleo familiar afectivo.

Los elementos de juicio arrimados a los autos a favor de su esposa ZOILA POLO MONTERO solo permiten afirmar, que es muy probable que cuatro (4) meses antes de su fallecimiento él decidiera dejar a ésta su pensión de vejez; ello, si se atiende a la comunicación del folio 41, de cuya entrega al ISS no existe constancia, pues no sólo no tiene nota alguna de presentación, sino que el ISS ninguna mención hace de él en su contestación. La comunicación al sindicato adolece del mismo defecto.

Sin embargo el pago a la esposa del auxilio funerario allí autorizado permite inferir que el documento sí llegó a su destino; si bien se ignora en qué fecha. Qué indujo esa actitud? ¿Un cambio de convivencia después de cuarenta y cinco (45) años de compartir su vida con la señora ENILDA ROSA JIMÉNEZ? ¿O un deseo de proteger la vejez de la madre de sus hijos mayores? ¿Fue alguno de éstos quién se lo llevó a la casa que compartía con su madre? ¿Desde cuándo? ¿O se enfermó, y su compañera permanente no quiso atenderlo? ¿O lo convencieron de regresar al hogar que había abandonado 45 años atrás, con el fin de asegurar su pensión?, ¿o porque lo consideraron mal atendido por su compañera permanente? ¿o nunca regresó realmente al hogar de su esposa, sino que fue llevado a él ya en su lecho de muerte, e invocando el vínculo matrimonial? Cada una de las partes allegó al expediente un desprendible del pago de la pensión: el aportado por la parte actora corresponde a la mesada de enero de 2001, y en él aparece anotada la dirección de la residencia de ENILDA ROSA JIMENEZ.

El aportado por el apoderado de la esposa, en la que aparece la dirección de ésta como la del causante corresponde a la de noviembre de 2001; desde cuándo se produjo ese cambio? ¿es ese el único recibo en el cual aparece ese cambio de dirección? ¿Obedeció él a que el mismo se pago cuando ya el señor FERNANDO SUÁREZ había fallecido, en el que era el hogar de su esposa, o cuando ya gravemente enfermo llegó al mismo? La falta de respuesta a esa serie de interrogantes, no permite afirmar la existencia de una plena prueba en el sentido de una larga convivencia con su esposa, hasta su muerte - Ni siquiera se sabe con certeza que hubiera muerto en la casa de su esposa - Porque la muerte ocasionalmente ocurrida en el domicilio de otra persona, no desmiente la convivencia hasta la muerte que exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para consolidar la pensión de sobrevivientes.

Si como apunta a señalarlo uno de los testigos, el señor SUÁREZ fue llevado al Seguro Social y de ahí llevado a la casa en que vivía su esposa, donde murió, ello, ni permite tener por probado el requisito de haber convivido con él hasta su muerte; ni por desmentida esa convivencia hasta entonces con la señora ENILDA ROSA JIMÉNEZ, jurada por los testigos.

Por manera que, acreditada la convivencia del señor FERNANDO SUÁREZ MANOTAS con la señora ENILDA ROSA JIMÉNEZ, por muchos años, y no demostrada en cambio, la misma con su esposa ZOILA POLO DE SUÁREZ, y habiendo ambas procreado hijos, obligado resulta el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia generada por aquél a favor de aquélla, en la que se consolidan los requisitos para acceder a ella, previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

De conformidad con tal conclusión, se revocará la sentencia consultada, y en su lugar se ordenará al Instituto de Seguros Sociales satisfacerle dicha prestación a la señora ENILDA ROSA JIMENEZ, en un 100% de la que venía disfrutando su compañero permanente FERNANDO SUÁREZ MANOTAS, a partir del 26 diciembre de 2001, fecha del fallecimiento de éste”.

V. RECURSO DE CASACIÓN La censura pretende con el recurso extraordinario, conforme se lee en el alcance de la impugnación y al final del escrito de casación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal "en cuanto revocó las condenas de la sentencia de primera instancia", y en sede de instancia la Corte ha de "REVOCAR las absoluciones y declarar no probadas las excepciones, respecto a las pretensiones de no reconocer la sustitución de pensión a la señora ZOILA DIOSA POLO DE SUÁREZ.

REVOCAR la condena en costas impuesta por el a-quo en contra de mi poderdante". Adicionalmente solicitó que "En virtud de la prosperidad que debe tener el cargo, las pretensiones que sean objeto de la casación deben ser indexadas". Con esa finalidad formuló dos cargos que no fueron replicados, dado que el Instituto de Seguros Sociales manifestó que no tenía interés para hacer oposición a la demandada de casación incoada y la demandante guardó silencio.

Los cargos se despacharán conjuntamente por contener falencias insuperables de orden técnico y similitud en lo que respecta al fin perseguido. VI. PRIMER CARGO Invocó la causal primera de casación laboral establecida según el recurrente "en el artículo 90 de la Ley 712 de diciembre 5 de 2001" y acusó la sentencia impugnada de violar la Ley sustancial, por la vía " directa ", en la modalidad de aplicación indebida, del artículo "27 del Acuerdo 049 de 1990 del Seguro Social, aprobado por medio del Decreto 758 del mismo año. Ley 100 de 1.993 artículo 47 Modificado por la Ley 797 de 2003 Artículo 13 literal a)" Esgrimió que la anterior transgresión de la Ley, se produjo como consecuencia de los siguientes " ERRORES DE DERECHO": "1.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante convivió durante los dos últimos años al fallecimiento del de -cuyus Fernando Suárez Manotas". 2. Dar por demostrado sin estarlo que Fernando Suárez Manotas (q.e.p.d.) a pesar que designó a su esposa ZOILA DIOSA POLO DE SUAREZ como beneficiaria de su pensión de vejez, se le niega dicha prestación".

Relacionó como pruebas no apreciadas las siguientes: "1.- Declaración rendida ante la Notaria Tercera del Círculo de Santa Marta por el señor HELIODORO SEGUNDO LINERO CERA cónyuge de la demandante Señora ENILDA ROSA JIMENEZ DE LINERO. (Folio 55) 2.- Declaración del pensionado FERNANDO SUAREZ MANOTAS a favor de su esposa. de fecha 22 de junio de 2001 (folio (56)".

En la demostración del cargo planteó la siguiente argumentación: "( ) Señala la disposición como beneficiario de la pensión de sobrevivientes al cónyuge y, a falta de éste, al compañero o compañera permanente, y asume que falta el cónyuge sobreviviente por muerte real o presunta, nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, divorcio del matrimonio civil y separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes.

La consideración conforme a la cual el Tribunal, fundado en la equidad, estimó que debía reconocer a la demandante la pensión de sobrevivientes, podría parecer que desbordara en principio el texto de la norma del reglamento relativo a la posibilidad de sustitución pensional a la cónyuge. Pero ocurre que la regla de juicio sobre carga de la prueba (art. 177 del CPC), aplicada al artículo 27 del citado Acuerdo 049, no le asigna al compañero la prueba de la extinción del derecho del cónyuge quien fue la que convivió con el finado FERNANDO SUAREZ MANOTAS durante cuarenta años en especial durante los últimos cinco (5) años, haciendo vida marital.

En efecto, considera el Tribunal que la solicitud de Traslado pensional de acuerdo con la Ley 44 de 1.980 suscrito y hecha la presentación personal por el interesado, es negar la confesión espontánea hecha ante autoridad competente. El hecho de manifestar el Tribunal la aparente diligencia sin fecha ni nota de recibo no invalida la declaración ni mucho menos de tacharla de sospechosa.

Ante la sana critica el Juzgador ha omitido que realmente el señor FERNANDO SUAREZ MANOTAS falleció en su casa el 26 de diciembre de 2001 del lugar de su matrimonio donde regresó finalmente cinco años atrás ininterrumpidos al fallecimiento, aparece a folio 44 la constancia de la Administración de la Funeraria Santa Marta, en la cual hacen constar que realmente los servicios fueron solicitados por la señora ZOILA DIOSA POLO DE SUAREZ por valor de $1.400.000.00).

El interés de la esposa ZOILA DIOSA POLO DE SUÁREZ prosigue en la consecución del cobro por concepto de auxilio funerario a fecha 23 de enero de 2002. Por otro lado el testimonio espontáneo del cónyuge en que SUÁREZ MANOTAS convivió, hizo vida marital y falleció en su casa de habitación ubicada en la calle 13 No. 8-32, en ningún momento hubo separación de cuerpos.

Por otro lado, en su interrogatorio es enfática en señalar en que la demandante ENILDA ROSA JIMÉNEZ contrajo matrimonio con el señor HELIODORO SEGUNDO LINERO CERA. Asimismo, a folio 55 y 75 aparecen las declaraciones del señor HELIODORO SEGUNDO LINERO CERA, quien es el esposo de la demandante ENILDA ROSA JIMENEZ, declara en forma libre y espontánea lo siguiente:.

En la parte inicial de su declaración afirma sin ninguna clase de presión, en forma espontánea y libre, que en esa fecha el 9 de mayo de 2003, quien frisa por la edad de 83 años, persona que admite total credibilidad, expone ante la autoridad en que. "Esta es una declaración que en ningún momento ha sido tenida como inválida, o que tenga señales de sospechosa, por el contrario, es una persona de avanzada edad, respetable, digna de total credibilidad, y por lo tanto como deponente es calificada como de confianza, y su dicho es aceptable a la luz del sistema probatorio.

Por otro lado, la norma reconoce que la prerrogativa del derecho a recibir la pensión es, en primer lugar, del cónyuge sobreviviente, y en el caso materia de alzada no existe único reclamante de la pensión, la carga de demostrar el hecho extintivo para el acreedor prevaleciente, esto es, que haya ocurrido alguno de los casos de falta del cónyuge que la misma norma enumera.

De acuerdo con lo anterior, la cónyuge afirma en juicio, como presupuesto de su pretensión, que tuvo esa condición respecto del pensionado con quien hizo vida marital hasta la fecha del fallecimiento del causante, y no sólo ella acude a reclamar o a demandar judicialmente la sustitución de la pensión, además de las pruebas existentes no debería ser obligada ni exigirle que acredite un hecho nuevo que no le corresponde demostrar y que incluso puede ignorar totalmente, pues sería tanto como decir que el titular de un derecho debe probar, además de su existencia, que no se ha producido su extinción o modificación, o que no ha ocurrido algún hecho impeditivo de su nacimiento.

En consecuencia, y aun si los razonamientos del Tribunal resultaran equivocados como lo plantea el Instituto, los cargos no pueden prosperar porque en sede de instancia la Corte también tendría que disponer el reconocimiento de la pensión a la actora, pues las pruebas del proceso, y especialmente de los testimonios, demuestran que la señora ZOILA POLO DE SUAREZ y FERNANDO SUAREZ MANOTAS convivieron en el mismo hogar DURANTE MAS DE CUARENTA AÑOS, en especial durante los últimos cinco (5) años hasta cuando falleció el pensionado el 26 de diciembre de 2001, unión de la cual nacieron siete (7) hijos comunes".

Finalmente transcribió apartes de la sentencia de la Corte con radicación "1254-00", para hacer énfasis que en estos eventos el derecho preferencial a la sustitución pensional lo tiene la cónyuge supérstite. VII. SEGUNDO CARGO Invocó la causal segunda de casación que sostuvo está consagrada en el "artículo 90 de la Ley 712 de diciembre 5 de 2001" y atacó la sentencia acusada por la vía " directa", en la modalidad de " apreciación errónea", respecto de la "Ley 33 de 1973;

Ley 71 de 1988; Ley 113 de 1985; del artículo 53 de la Constitución Política". Adujo como errores de hecho los siguientes: "1.- No dar por demostrado estándolo, que el causante convivió haciendo vida marital especialmente durante los últimos cinco años, como lo afirma el esposo o cónyuge de la demandante. 2.- No dar por demostrado estándolo, que a pesar de haber concebido dos hijos con la demandante, realizó convivencia y vida marital durante toda su vida, como lo señala en forma libre y espontánea mediante declaración jurada ante la Notaría tercera de la ciudad de Santa Marta (Magdalena.) 3.- No dar por demostrado estándolo, que la entidad Seguros Sociales, deberá ser la entidad que reconozca y pague la sustitución pensional a la señora cónyuge Supérstite ZOILA DIOSA POLO DE SUAREZ a partir del fallecimiento del causante beneficiario de la pensión de jubilación".

Indicó como pruebas no apreciadas, las siguientes: "1.- Carné de pensionado del señor FERNANDO SUAREZ MANOTAS del Instituto de los Seguros Sociales. 2.- Registro de defunción del señor FERNANDO SUAREZ MANOTAS. 3.- Registro notarial y eclesiástico del matrimonio entre FERNANDO SUAREZ MANOTAS y ZOILA DIOSA POLO DE SUAREZ". En la demostración del cargo, efectuó los siguientes planteamientos: "( ) Desde la Ley 33 de 1973, se ha reconocido a favor de la viuda o cónyuge supérstite, el derecho inalienable e insustituible del derecho a la sustitución de la pensión de manera vitalicia al cónyuge sobreviviente de manera preferencial ante su compañera permanente.

En ningún momento la Ley ha despojado del derecho primigenio a la Cónyuge supérstite, antes y después de la Ley 100 de 1993, más en este caso cuando el cónyuge permaneció durante todo el tiempo hasta el día de su muerte haciendo vida marital al lado de su esposa y de sus hijos. El mismo cónyuge fallecido lo señala y expresa en forma espontánea y sin ninguna clase de presiones ante la autoridad competente, ante la Notaría 3 del Círculo de la ciudad de Santa Marta, como consta en el plenario, el cual no le dio el correspondiente mérito o certeza probatoria o declaración el Tribunal de Santa Marta en su fallo materia de alzada o de recurso de casación".

Y en lo demás se remite a lo expresado por esta Sala de la Corte, en casación del 14 de agosto de 1996, radicado 8819, referente al conflicto de intereses entre la cónyuge y compañera permanente que comparecen a reclamar la sustitución a un derecho pensional. VIII. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, imposibilitando el estudio de fondo de los cargos propuestos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario presenta severos defectos técnicos que impiden el estudio de los cargos que se plantean con fundamento en las causales primera y segunda de casación laboral, que la Corte no puede subsanar dado lo rogado de este medio de impugnación, que conduce necesariamente a su fracaso, los cuales a continuación se pueden sintetizar así: 1.- El alcance de la impugnación se encuentra deficientemente formulado, porque al pretender la censura que la Corte quiebre la sentencia del juez colegiado y al mismo tiempo proceda en sede de instancia a revocar la absolución que éste impartió al no reconocer la sustitución de la pensión de sobrevivientes a favor de la recurrente ZOILA DIOSA POLO DE SUAREZ, confunde la labor que le compete a esta Corporación, pues es sabido que infirmado el fallo del ad quem no es posible revocarlo por haber desaparecido jurídicamente, determinación ésta que debe orientarse exclusivamente en relación a la decisión de primer grado, frente a la cual el censor únicamente la refiere cuando hizo alusión a las costas, en donde incurre en una nueva equivocación al expresar que se deberá "REVOCAR la condena en costas impuesta por el a quo en contra de mi poderdante", siendo que el Juzgado a quien le impuso las costas de primera instancia fue al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Así se disculpara este defecto y la Sala actuando con amplitud entendiera que lo perseguido con el ataque, es que anulada la sentencia acusada se confirme el fallo de primer grado que le concedió el derecho pensional a la recurrente y se provea lo que corresponda por costas; el planteamiento contenido en el alcance de la impugnación sigue siendo inapropiado, en la medida que no podría la Corte igualmente suponer, que en sede de instancia deba disponer en reemplazo, el reconocimiento y pago a favor de la cónyuge supérstite ZOILA DIOSA POLO DE SUAREZ de todas las pretensiones a que se contrae la demanda inicial, junto con la indexación ahora implorada, pues ello implica que en sede de casación se esté incluyendo un pedimento que no fue solicitado en el libelo introductorio y en este orden la Sala estaría vedada para pronunciarse sobre este último aspecto. 2.- El censor para acusar la sentencia del ad quem, acude a las causales primera y segunda de casación laboral, a fin de estructurar el primer y segundo cargo respectivamente, las cuales no están previstas en el "artículo 90 de la Ley 712 de diciembre 5 de 2005" como se asevera en la demanda de casación, sino en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964.

La primera causal de casación contemplada en nuestro procedimiento laboral, consagra dos motivos para la procedencia del recurso extraordinario: el primero, atinente a la trasgresión de la Ley sustancial por alguna de las tres modalidades denominadas infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, el cual da origen a la vía directa que supone un contraste inmediato entre la sentencia y la Ley, que se configura al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria; y el segundo, que tiene lugar cuando la violación de la Ley se produce por incurrir el sentenciador en errores de hecho o derecho como consecuencia de una equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de convicción aportados al expediente, que a su vez genera la vía indirecta en la que el quebranto normativo aparece de manera mediata y se manifiesta a través de los yerros fácticos en torno al material probatorio.

Y la segunda causal de casación se presenta básicamente cuando el fallo del Tribunal contiene decisiones que hacen más onerosa la situación de la única parte apelante, quien persigue mejorar su posición, y por tanto consagra el respeto al principio de la prohibición de la reformatio in pejus, como garantía que proscribe la alteración de situaciones jurídicas favorables creadas por decisiones judiciales, en perjuicio del apelante o de la parte en cuyo favor se surtió la consulta.

Así las cosas, se presenta una inexactitud al acusarse en el segundo cargo la sentencia impugnada por la causal "segunda", y a su vez proponerse errores de hecho originados en la falta de apreciación de pruebas; además que la argumentación demostrativa no está encaminada a acreditar que el Tribunal con su decisión haya modificado alguna situación favorable creada por el fallo de primer grado, en perjuicio de la parte que hubiera apelado o aquella en cuyo favor se surtió la consulta.

Es más, la ahora recurrente no fue apelante ni en su favor se concedió la consulta, por virtud de que el a quo a ésta fue a quien le concedió el derecho pensional en discusión, decisión que el Tribunal revocó. Por consiguiente, la causal de casación correcta en este segundo cargo, según quedó visto, era la primera y concretamente en el motivo que se deriva de la violación de la Ley como consecuencia de errores de hecho, dada la inestimación de algunos medios demostrativos. 3.- Ahora bien, la censura equivocó la vía o género de violación, habida consideración que ambos cargos proponen el ataque por la vía "directa", cuando toda la sustentación está referida a errores probatorios, en el primero de "derecho" y en el segundo de "hecho", que apuntan a demostrar que la convivencia en los últimos años al fallecimiento del de cuyus Fernando Suárez Manotas lo fue con la cónyuge supérstite y recurrente Zoila Diosa Polo de Suárez y no con la compañera permanente y demandante Enilda Rosa Jiménez, siendo lo pertinente haber encaminado la acusación por la senda indirecta.

Acorde con lo anterior, en el primer cargo se endilgó "ERRORES DE DERECHO", sin que el censor haya cumplido con la carga de especificar el medio probatorio no autorizado por la Ley con el cual se hubiese dado por establecido un determinado hecho, o, señalar la existencia de la prueba solemne que se hubiere dejado de apreciar debiendo hacerlo.

Ciertamente en el ataque no se imprimió las características de prueba solemne o no autorizada por la Ley a las declaraciones extraproceso rendidas ante notario que figuran solo como inapreciadas, a más que lo enunciado como errores de derecho, esto es, "Dar por demostrado sin estarlo, que el (sic) demandante convivió durante los dos últimos años al fallecimiento del de cuyus Fernando Suárez Manotas" y "Dar por demostrado sin estarlo que Fernando Suárez Manotas (q.e.p.d.) a pesar que designó a su esposa ZOILA DIOSA POLO DE SUAREZ como beneficiaria de su pensión de vejez, se le niega dicha prestación", son en verdad errores pero de hecho.

Lo anterior significa, que el recurrente además de no tener claro lo relativo a las sendas de violación, confunde lo concerniente a la naturaleza del yerro atribuido al Tribunal como causante de la violación normativa denunciada, que lo conduce a hacer una indebida mixtura de esas dos categorías de yerros, lo que compromete la estimación de la acusación. En esta oportunidad, es pertinente recordar que la Sala ha entendido como error de hecho, aquel que ocurre “por un razonamiento equivocado del juzgador en su actividad probatoria, que lo lleva a encontrar probado lo que no está demostrado y a no dar por acreditado lo que sí está establecido en el expediente, y ello como consecuencia de la falta de apreciación o la valoración errónea de una prueba calificada” y como error de derecho el que "se configura cuando el fallador da por comprobado un hecho con un medio de convicción cualquiera a pesar que el legislador exige para su demostración una prueba solemne, o cuando no ha apreciado, debiendo hacerlo, un elemento probatorio de esa naturaleza, que es condición para la validez sustancial del acto que contiene" (Casación del 19 de mayo de 2004 radicado 22.040). 4.- En lo que respecta a la modalidad de violación que se indicó en el segundo cargo orientado por la vía "directa" es inapropiada, puesto que la expresión utilizada "apreciación errónea", ella no corresponde a ninguno de los tres aludidos submotivos posibles de trasgresión de la Ley sustantiva denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, sin que sea dable entender que se trata del último de los conceptos mencionados, dado que el recurrente cae en un contrasentido al poner de presente que la violación de la Ley es como consecuencia de la apreciación de pruebas, lo que dista de la interpretación errónea de un precepto legal sustantivo. 5.- En relación con el segundo cargo carece de proposición jurídica, habida cuenta que en el mismo no se indicó las disposiciones de orden sustancial que se estima fueron transgredidas por el juzgador de segundo grado, valga decir, las normas sustanciales que específicamente sirvieron como fundamento a la sentencia o aquellas que consagran modifican o extinguen el derecho sustancial negado por el ad-quem a la recurrente, en otras palabras las que regulan y definen los derechos reclamados, pues se limitó a señalar de manera genérica las Leyes 33 de 1973, 71 de 1988 y 113 de 1985, sin que sea posible a la Corte realizar indagaciones para determinar la norma en concreto o el articulado de dichas Leyes que al parecer del recurrente fueron quebrantadas.

De otro lado, la circunstancia de que se hubiera invocado el artículo 53 de la Constitución Política, no convierte en suficiente la proposición jurídica de este cargo, toda vez que en lo atinente a las normas de rango constitucional, esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que en principio no son acusables en casación por sí mismas, porque “no obstante la jerarquía supralegal de los preceptos constitucionales, ellos, en principio, no están habilitados para hacer parte del compendio normativo que debe señalarse como infringido, en atención que no atribuyen por sí solos derechos concretos en materia salarial, prestacional, indemnizatoria o simplemente en relación con créditos sociales en particular, los cuales están consagrados en las disposiciones legales sustantivas nacionales, de las que ninguna mención se hace en el cargo.” (Sentencia del 15 de agosto de 2001, Rad. 15839). 6.- Es dable acotar que si la Sala coligiera que la circunstancia de que los cargos se orientaran por la vía “directa” fue un lapsus cálami del recurrente y entendiera que el ataque está dirigido por la vía de los hechos, se tendría que en aras de demostrar la convivencia entre esposos hasta el momento del fallecimiento del asegurado Fernando Suárez Manotas, el censor denunció tan solo algunos de los elementos probatorios obrantes en el proceso, como son en el primer cargo las declaraciones ante Notario, del señor Heliodoro Segundo Linero Cera y del causante en vida (folios 55 y 56 del cuaderno del juzgado), y en el segundo cargo el carnet de pensionado del ISS, el registro de defunción y el eclesiástico de matrimonio con la recurrente (folios 47, 48 y 49 íbidem); pero no acusó los demás medios de prueba que le sirvieron al fallador de alzada para formar su convencimiento, esto es, otro carnet de pensionado del óbito (folio 13), los oficios dirigidos por el señor Suárez Manotas, al ISS con fecha de autenticación 2 de agosto de 2001 que corresponde a una solicitud de traslado de pensión y a la Asociación Departamental de Pensionados por el Instituto de Seguros Sociales del Magdalena –ASOPISSMAG- con nota de autenticación del 13 de Diciembre de 2000 (folio 41 y 42), los soportes del pago de auxilio funerario a favor de la señora Zoila Diosa Polo de Suárez (folio 44 y 45), la declaración notarial de Rosario Jaraba Arrieta (folio 57), el manuscrito y la declaración extraproceso rendida ante notario calendada 27 de enero de 2000 por parte del causante (folio 14 y 15), los testimonios de Fernando Cástulo Mozo Granados, Digna Mercedes Durán Majarrés y José María Cuello (folios 66 a 68), una segunda declaración extraproceso ante Notario del señor Heliodoro Segundo Linero Cera de fecha 30 de octubre de 2003 aclarando la que había rendido con anterioridad (folio 75), y los desprendibles de pago de la pensión (folios 11 y 46).

Por consiguiente, los razonamientos que efectuó el juzgador en torno a las pruebas inobservadas por la censura quedaron libre de ataque. De suerte que, como lo ha sostenido esta Sala en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque con las pruebas y razonamientos inatacados se mantiene incólume lo resuelto por el ad quem con independencia de su acierto, al quedar soportada la sentencia impugnada con éstas, conservando su presunción de legalidad.

De otro lado, si bien en la sustentación del primer cargo, se hace mención de manera superficial a unas pocas pruebas de las que se dijo no fueron denunciadas, como por ejemplo la solicitud de traslado de pensión de folio 41, la constancia de pago de servicios funerarios de folio 44, y la segunda declaración extraproceso del señor Heliodoro Segundo Linero Cera de folio 75, al igual que en relación con la testifical que no es prueba calificada en casación conforme lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, en forma vaga se sostuvo que “pues las pruebas del proceso, y especialmente de los testimonios, demuestran que la señora ZOILA POLO DE SUAREZ y FERNANDO SUAREZ MANOTAS convivieron en el mismo hogar DURANTE MAS DE CUARENTA AÑOS, en especial durante los últimos cinco (5) años hasta cuando falleció el pensionado el 26 de diciembre de 2001, unión de la cual nacieron siete (7) hijos comunes”, el censor se contrajo a poner de presente lo que para éste dichos elementos probatorios prueban, empero dejó de efectuar el análisis crítico pertinente previa confrontación con lo que probatoriamente halló demostrado el sentenciador.

Y en el desarrollo del segundo cargo ni siquiera se hizo alusión a los medios de convicción que se relacionaron como no apreciados, donde al recurrente le incumbía necesariamente hacer ver a la Corte lo que las pruebas denunciadas demuestran y además la influencia que las mismas tengan en la decisión, de manera que otro hubiese sido el sentido de ésta, de haberse estimado dichos medios probatorios por parte del Tribunal, lo cual se omitió por completo. 7.- Finalmente es de agregar, que las pruebas que se relacionaron en ambos cargos como “NO APRECIADAS”, en puridad de verdad si fueron valoradas por el ad quem, y es por esto, que se debió acusar la errada o equivocada estimación de las mismas y no su falta de apreciación. En efecto, las declaraciones extraproceso rendidas ante Notario por Heliodoro Segundo Linero Cera el 9 de mayo de 2003 y por Fernando Suárez Manotas el 22 de junio de 2001 (folio 55 y 56), se analizaron cuando se hizo mención en la decisión impugnada a aquellos elementos probatorios que daban cuenta de una convivencia con la cónyuge supérstite Zoila Diosa Polo de Suárez, y que a la postre el sentenciador de segundo grado les restó credibilidad, como primera medida por aparecer una segunda declaración del citado señor Linero Cera del 30 de octubre de 2003 desmintiendo la anterior y dando fe de la convivencia de la compañera permanente Enilda Rosa Jiménez (folio 75), y en segundo lugar, por la existencia de un manuscrito y otra manifestación similar del causante ante Notario calendada 27 de enero de 2000, en donde éste dijo que desde hace 45 años no hacía vida marital con su esposa y con quien convivía hace 30 años lo era con su compañera permanente (folio 15), probanzas últimas que no fueron atacadas.

Y del mismo modo, los carnet de pensionado, el registro de defunción y el eclesiástico de matrimonio entre Fernando Suárez Manotas y Zoila Diosa Polo de Suarez (folios 47 a 49), el juzgador de segunda instancia los valoró y es así que con estas probanzas estableció la condición de pensionado de dicho señor, su fallecimiento que se produjo el 26 de diciembre de 2001 y la calidad de cónyuge supérstite de la citada señora.

Al margen de lo anterior, es pertinente acotar que si el Tribunal le dio prelación a unas pruebas sobre las demás, no está cometiendo un error de hecho, porque en ejercicio de la libertad probatoria que le otorga a los jueces el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, le era permitido al fallador acudir o escoger aquellas probanzas que le formen mejor su convencimiento acerca de los hechos debatidos en forma prevalente o excluyente.

Sobre el tema de la potestad legal del sentenciador de apreciar libremente la prueba para formar su convencimiento, la Corte en sentencia del 13 de noviembre de 2003, radicado 21478 puntualizó: “( ) Al efecto y de vieja data la Corte ha considerado que dada la libertad de apreciación de las pruebas que tienen los juzgadores de instancia en virtud de lo establecido por el art. 61 del C.P. del T., el entendimiento que estos le den a aquellas, nace de la autonomía e independencia de que gozan y de la facultad de formar libremente su convencimiento con base en el principio de la sana crítica, que no es más que la lógica y la experiencia. Por lo dicho, las conclusiones que hace el Tribunal acerca del material probatorio recepcionado, mientras sean lógicamente aceptables, se encuentran cobijadas por la presunción de legalidad, por lo que priman sobre las conclusiones que hacen las partes en relación con el análisis de una o varias pruebas aun cuando dichas inferencias sean también lógicas y de recibo, dado lo cual, debe mantenerse la sentencia con base en esta conclusión del Tribunal”.

En estas condiciones el juez de apelaciones no pudo incurrir en los yerros que le enrostra la censura, y tal como se plantearon los cargos éstos se desestiman. Como no hubo replica no se imponen costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 22 de octubre de 2004, en el proceso adelantado por ENILDA ROSA JIMENEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y ZOILA DIOSA POLO DE SUAREZ.

Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMES CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 31