CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 25917 Edixon Ernesto Jiménez Morales PAGE 25 Casación Nº 25917 Edixon Ernesto Jiménez Morales Proceso No 25917 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.224 Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de EDIXON ERNESTO JIMÉNEZ MORALES, contra el fallo del Tribunal Superior de Distrito de Bogotá que confirmó el emitido en el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito, por el cual fue condenado como coautor responsable de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado, agravado, y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 29 de abril de 2003, a eso de las 11:00 a.m., en la carrera 1ª C Este con calle 76 Sur del barrio Almirante Padilla de esta ciudad, fue interceptado el joven D. J. B. M., por dos individuos quienes a la fuerza le arrebataron la bicicleta en la que se movilizaba, para lo cual uno de ellos accionó contra el menor un arma de fuego, ocasionándole una herida que le produjo la muerte en forma casi instantánea.

Pese a que los autores del suceso huyeron rápidamente del lugar con el botín, gracias a la intensa actividad policial desplegada en los días sucesivos, se obtuvo su individualización e identificación, respondiendo estos a los nombres de EDIXON ERNESTO JIMÉNEZ MORALES y WILSON VICENTE SÁNCHEZ VELA. 2. Abierta la investigación, tras la captura de los precitados y de ser vinculados mediante indagatoria, el 8 de mayo de 2003 un Fiscal seccional les resolvió provisionalmente la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de homicidio, hurto y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Perfeccionado el ciclo instructivo, el mérito probatorio del sumario fue calificado el 26 de agosto de 2003 con resolución de acusación contra los procesados, en calidad de coautores del concurso de conductas punibles consistente en homicidio agravado, hurto calificado, agravado, y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal, según los artículos 31, 103, 104-2, 239, 240, inciso segundo, 241-10, y 365 del Código Penal (Ley 599 de 2000), decisión que no fue impugnada y alcanzó ejecutoria material el 8 de septiembre de ese año. 3.

La causa se adelantó en el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Bogotá, cuyo titular, el 29 de septiembre de 2004, dictó fallo condenatorio contra JIMÉNEZ MORALES y SÁNCHEZ VELA por los delitos atribuidos en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso a cada uno pena principal de trescientos cuarenta (340) meses de prisión y accesoria de inhabilidad para ejercer derechos y funciones publicas por igual lapso.

Además les infligió la de carácter civil, consistente en pagar el equivalente a cincuenta (50) y cien (100) salarios mínimos legales mensuales, por concepto de daños morales y materiales, respectivamente. 4. Del expresado fallo apelaron los acusados y sus defensores, y el Tribunal Superior de Distrito de Bogotá, mediante el suyo de 26 de abril de 2005, lo confirmó, excepto en cuanto a la sanción accesoria, que redujo al máximo legal de doscientos cuarenta (240) meses, sentencia de segundo grado contra la que interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación el apoderado de JIMÉNEZ MORALES, y el Delegado de la Procuraduría General de la Nación presentó respecto de la demanda el concepto de rigor.

LA DEMANDA El censor formula dos cargos al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo (Ley 600 de 2000, artículo 207-1), cuyos fundamentos son los siguientes: 1. En primer lugar, plantea un error de derecho por falso de juicio de legalidad en la apreciación de las pruebas, y como normas vulneradas cita los artículos 29 de la Carta Política y 7, 232, 269 y 337 del Código de Procedimiento Penal, por falta de aplicación, y 104 y 240 del Código Penal, por aplicación indebida.

Sostiene que el Tribunal, como primer fundamento probatorio concluyente para confirmar la sentencia condenatoria contra su representado, tuvo en cuenta las imputaciones que realizó en su contra SÁNCHEZ VELA en la diligencia de indagatoria rendida el 6 de mayo de 2003, en la que luego de negar insistentemente su participación, y la de JIMÉNEZ MORALES, en los hechos materia de investigación, finalmente terminó por reconocer que sí había participado en los luctuosos acontecimientos, agregando que fue éste quien disparó contra el menor con un arma hechiza que llevaba en un bolso azul.

El memorialista indica que tales manifestaciones no podían ser apreciadas por los juzgadores de primero y segundo grado, por no cumplir las condiciones de validez, toda vez que se desconocieron las formalidades legales consistentes en la perentoria necesidad de juramentar al indagado que realiza las imputaciones y tratarlo para el evento como testigo, conforme las previsiones de los artículos 232, 269 y 327 del Código de Procedimiento Penal, lo cual no aconteció en aquella diligencia. Acerca de la trascendencia, considera el censor que las acusaciones contra EDIXON ERNESTO con violación de las formalidades legales para su aducción, tuvo repercusiones extremas en la decisión adoptada en su contra, al punto que constituyeron el fundamento probatorio central de las decisión de condena, de suerte que al retirar del conjunto probatorio aquellas manifestaciones que no cumplen con los requisitos legales la sentencia tiene que ser absolutoria, “ al menos mediante el in dubio pro reo ”, teniendo en cuenta que los demás elementos de prueba no generan certeza acerca de la responsabilidad de aquél. Manifiesta el actor que demeritado el poder demostrativo de las demás declaraciones que obran en el proceso, en las que ningún cargo directo se hace contra su defendido, y restablecida, en consecuencia, la credibilidad de las que lo favorecen, pues lo ubican en lugar distinto y distante atendiendo otra actividad, debe aplicarse el in dubio pro reo, dado que al excluir la prueba que demanda como ilegal, no está demostrada la responsabilidad de su mandante en el homicidio y en el hurto, quedando en pie sólo la condena por el delito de porte ilegal de armas, respecto del cual solicita adecuar la pena a los términos de ley. 2.

En acápite separado el recurrente denuncia la configuración de un error de hecho consistente en falso juicio de existencia, citando como normas vulneradas, igual que en el anterior reproche, los artículos 29 de la Carta Política y 7 de la Ley 600 de 2000, por falta de aplicación, así como el 104 y 240 del Código Penal por indebida aplicación. Precisa que la prueba cuya valoración omitieron los juzgadores de primera y segunda instancia fue el dictamen pericial de 2 de marzo de 2004, emitido por el Grupo de Genética Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, obrante a folios 59 a 61 del cuaderno de copias número 2, el cual, por descuido, no fue anexado en el cuaderno original, razón por la que, para efecto de que sea valorado en ésta sede, aporta con la demanda la respectiva fotocopia, sin que ello implique pretender la apreciación de una prueba nueva, sino la de una que desde el año 2004, con pleno apego a la ley, de manera regular y oportuna, fue allegada al proceso, debatida en audiencia pública e ignorada por los falladores.

Acerca del contenido del aludido dictamen, destaca que el mismo es concluyente e inequívoco al señalar que la sangre encontrada en el proyectil recuperado por la enfermera del CAMI de Santa Librada es del menor víctima del suceso, razón por la que estima que de acuerdo con los postulados de la sana critica, de haberla apreciado los jueces, no habrían podido afirma y concluir, como lo consignaron en los fallos, que el arma “ hechiza ” incautada a su representado fue con la que se dio muerte al joven D. J. B. M., porque los mismos elementos de persuasión enseñan que la ojiva no fue disparada con el citado artefacto bélico.

Señala que el ad-quem, especulando acerca si en verdad existía o no la referida prueba técnica, sin tenerla a su disposición para valorarla y confrontarla, simplemente, para restarle mérito, tomó como propio el comentario hecho por el fiscal en audiencia pública, en el sentido de que no hubo cadena de custodia del proyectil del cual se recogió la muestra de sangre para hacer el estudio de ADN, consideración que según el actor carece de fundamento, porque en la Ley 600 de 2000 ninguna norma establece tal ritualidad para los elementos materiales probatorios, como hoy lo prevé la Ley 906 de 2004, además que, según él, en este caso sí hubo cadena de custodia, ya que fue debidamente embalado para ser analizado y realizar el respectivo examen, como se desprende de la declaración de la enfermera Derly Jazmín Castro García quien halló el plomo al ingreso del CAMI.

Respecto de lo puntualizado en los fallos, también para desestimar la trascendencia de la prueba técnica en comento, en cuanto a que el proyectil no fue recuperado en la escena de los hechos, el libelista señala que el hallazgo en el centro asistencial encuentra explicación lógica en que la bala llegó con el cuerpo del menor, enredada o suspendida en la ropa que vestía, y al descender del vehículo en el que fue transportado, por la fuerza de gravedad, cayó en la rampa de acceso al CAMI.

En punto de la trascendencia afirma que si el Tribunal hubiera apreciado el dictamen de ADN no habría condenado a su representado por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado, o por lo menos le habría generado una duda razonable en su favor, siendo en consecuencia su solicitud la absolución del procesado frente a estos cargos.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal considera que la demanda no tiene vocación de existo, por cuanto el demandante en el desarrollo del cargo no expresó nada distinto a su deseo de querer constituir la sede de casación en otra instancia, cuando una vez más pone de presente su propio criterio de valoración del caudal probatorio de frente al poder suasorio que tuvieron respecto de los medios de prueba los falladores de primera y segunda instancia de los cuales su juicio hoy ataca.

Precisa el agente del Ministerio Público que el censor desconoció la facultad que tiene el juzgador de apreciar conforme a la sana critica el acervo probatorio y exponer de manera razonada cuales pruebas le generan la convicción para adoptar la decisión y desechar aquellas que en su examen no tienen la entidad de poner en duda la responsabilidad del procesado, o que resultan intrascendentes.

Acerca del falso juicio de legalidad, recuerda el Delegado que la Corte ha sido insistente en que si en la indagatoria el sindicado hace cargos contra terceros y no se le toma el juramento, ello no afecta ni la validez ni la eficacia de la prueba porque conserva su calidad y debe ser apreciada conforme a las reglas de la sana crítica y a los parámetros establecidos en el artículo 277 de la Ley 600, ya que la única consecuencia negativa que se deriva es que si el testigo falta a la verdad no le podrá sindicar de un delito de falso testimonio.

En cuanto al falso juicio de existencia el Representante de la Sociedad señala que aunque el medio probatorio que cita el censor no estaba físicamente en la actuación original, el Tribunal si lo consideró al afirmar que “ no hubo cadena de custodia del plomo examinado, razón por la cual aunque existiese la prueba del ADN de la poquísima sangre hallada en éste, no podría tenerse como prueba concluyente…”, y por lo tanto antes que ignorar tal elemento de juicio, por el contrario, lo tomó en cuenta para descartarlo en consideración a que “ No hubo cadena de custodia del plomo examinado ” y el arma examinada al igual que la vainilla y el mismo proyectil no permiten formular una conclusión exculpatoria, al contrario de la restante prueba que estudiada y sometida a la sana crítica condujo al ad-quem a confirmar la sentencia. Por las razones expresadas el Delegado concluye que el cargo no debe prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. No obstante que en acápites separados el actor plantea dos cargos autónomos, ambos apoyados en la causal primera de casación, cuerpo segundo (Ley 600 de 2000, artículo 207-1), esto es, la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores en la apreciación probatoria, en verdad y con estricto apego a la lógica que gobierna el presente recurso, deben entenderse las respectivas críticas como un solo reproche en el cual denuncia dos errores distintos de estimación en relación, también, con dos elementos demostrativos diferentes.

Lo anterior porque, de la misma manera que el fallador tiene la obligación de apreciar las pruebas en conjunto de acuerdo con los postulados de la sana crítica, al demandante le asiste el deber de atacar el universo probatorio que sustenta la sentencia censurada igualmente en conjunto, pues si lo hace por separado, en cargos independientes, como aquí lo propone el memorialista, atendido el principio de autonomía, aunque demostrara el vicio en uno o varios de ellos, al dejar de consignar una crítica vinculante en términos de éste recurso respecto de los demás elementos de persuasión en cada reproche, siendo estos suficientes para mantener incólume la decisión, su pretensión quedaría condenada al fracaso.

Salvada esa impropiedad de la demanda, corresponde a la Sala ocuparse de los dos vicios planteados en la misma, como sigue: 2. Del error de derecho: 2.1. Oportuno se ofrece recordar que en sede de violación indirecta de la ley sustancial, los errores de derecho se subdividen en: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción, dislates que son ontológicamente diferentes.

El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio, de suerte que el yerro se cristaliza cuando el fallador valora o aprecia un medio de prueba que desconoce alguna de esas ritualidades, o porque califica de ilegal una que sí las satisface y por tanto es válida.

Por su parte, juicio de convicción consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, implica la existencia de una “ tarifa legal ” en la cual por voluntad de la ley corresponde a las pruebas un valor demostrativo predeterminado o de persuasión único que no puede ser alterado por el intérprete; en consecuencia, se incurrirá en error por falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder uno distinto.

Importante resulta aclarar, a propósito de esta especie de error de derecho, que al desaparecer la tarifa probatoria en materia procesal penal, sustituida por el sistema de la sana crítica previsto en los artículos 238,257, 277, 282 y 287 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en principio, no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, porque la legislación penal en materia de pruebas no somete, por regla general, su raciocinio a evaluaciones dependientes de una tarifa legal probatoria.

Trátese de un falso juicio de legalidad o de un falso juicio de convicción, constituye carga del demandante, además de la necesaria mención de las normas que gobiernan el proceso de aducción, producción e incorporación del medio de prueba, o las que regulan el mérito que les corresponde, exponer cómo, tras la exclusión de las pruebas ilegales, o la valoración de aquellas a las que el juez negó esa condición, o la apreciación justa del mérito suasorio que legalmente les corresponde, valoradas todas en conjunto con los demás elementos de conocimiento, se arribaría a una decisión diferente y, en este caso, favorable al procesado. 2.2.

En el asunto que concita la atención de la Sala el libelista acudió a postular, en primer término, un falso juicio de legalidad porque, en su concepto, la indagatoria del coprocesado WILSON VICENTE SÁNCHEZ VELA, en particular los cargos formulados por él contra su defendido, EDIXON ERNESTO JIMÉNEZ MORALES, en la sesión del 6 de mayo de 2003, no cumple con los requisitos legales para ser tenida como prueba, dado que no se le tomó el juramento de rigor cuando hizo las aludidas sindicaciones, razón por la que solicita su exclusión como fundamentos de la responsabilidad de su patrocinado.

En relación con la cláusula de exclusión probatoria un tal postulado constitucional como el del inciso final del artículo 29 del texto superior tuvo como desarrollo legal los artículos 250 y 253 del Decreto 2700 de 1991 (anterior Código de Procedimiento Penal) en los cuales se establecía el rechazo de las pruebas obtenidas ilegalmente, a la vez que en materia de libertad probatoria el respeto de las garantías y derechos fundamentales.

Con el advenimiento de la codificación penal instrumental en cuya vigencia ocurrieron los hechos y se tramitó éste asunto, los referidos criterios del derogado régimen procesal se mantuvieron en los artículos 235 y 237 de la Ley 600 de 2000, en los cuales se consagra el rechazo de la práctica de pruebas “ legalmente prohibidas ”, y la demostración “ con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial ”, de los elementos estructurales de la conducta punible, la responsabilidad del procesado en la misma, las causales de agravación y atenuación punitiva, las excluyentes de responsabilidad así como la naturaleza y la cuantía de los perjuicios, siempre bajo el más estricto respeto de los derechos fundamentales.

De ahí que se discierna en uno y otro caso acerca de las nociones relativas a prueba ilícita ilegal y prueba ilícita constitucional. No hay duda de que la ilicitud de la prueba contamina a las que se deriven de ella, esto es, aquellas que tienen su fuente en una que constitucional o legalmente no es válida de acuerdo con los criterios basados en la jurisprudencia anglosajona acerca de la “Teoría de los frutos del árbol envenenado”, (fruit of the poisonous tree doctrine) que paulatinamente también ha establecido excepciones al principio de excluir la prueba ilícita en sí misma, como la que se desprende o es consecuencia de ella al fijar salvedades que llevan a escindir un nexo fáctico y uno jurídico entre la prueba principal y la refleja que hace tener a esta última como admisible si se advierte que proviene de (a) una fuente independiente (independent source), es decir, si el hecho aparece probado a través de otra fuente autónoma;

(b) o cuando tiene un vínculo atenuado (purged taint) con la principal, o (c) cuando se trata de un descubrimiento inevitable (inevitable descovery) en caso que por otros medios legales de todas maneras se habría llegado a establecer el hecho. El censor se limita a afirmar que la indagatoria de SÁNCHEZ VELA no puede tenerse como válida en cuanto a los cargos hechos a su defendido, empero, aunque el artículo 337 de la Ley 600 de 2000, prevé que si el indagado declara contra otra persona se le debe volver a interrogar bajo juramento como si se tratara de un testigo, con las implicaciones que ello apareja relacionadas con la amonestación previa acerca de la importancia y consecuencias penales, lo cierto es que la ausencia de ese requisito no vicia la indagatoria, porque, atendida la dual característica de medio de defensa y medio de prueba, el juramento que se toma cuando el indagado atribuye cargos contra terceros, sólo tiene connotaciones frente al compromiso de su responsabilidad en relación con esas declaraciones si, eventualmente, llegare a ser investigado por un falso testimonio en el caso de que haya faltado a la verdad en esas sindicaciones.

De tiempo atrás la Corte ha precisado que: “ [P]or omitirse juramentar al indagado frente a los cargos que lanza contra terceros, la versión dada en esas condiciones no pierde validez ni eficacia porque conserva su calidad de prueba, que como tal debe ser apreciada por el funcionario judicial con apego a las pautas de la sana crítica y en especial con los criterios de evaluación fijados por el artículo 277 de la Ley 600 de 2000, equivalente al 294 del Decreto 2700 de 1991.

El único efecto adverso de la falta de juramento es la imposibilidad de investigar a quien declaró falsamente (cfr., entre otras, sentencias del 22 de octubre de 1998, Radicación 10.934; 21 de noviembre de 2002, radicación 14065, y 27 de febrero de 2003, radicación 17.837) ”. De acuerdo con lo anterior, al no entrañar el juramento del indagado, cuando hace cargos contra terceros, condición de validez de tal acto procesal, no se genera nulidad de la indagatoria, pues los efectos de tal omisión se analizarán, reitérese, en relación con las imputaciones formuladas, de ahí que no constituya un desafuero su análisis como declaración y como injurada, motivo por el que, no obstante ser cierto que en este caso no fue juramentado SÁNCHEZ VELA respecto de la sindicación hecha contra JIMÉNEZ MORALES, en el sentido de que los dos convinieron la ejecución del hurto de marras, siendo este último quien portaba el amara de fuego y la percutió contra la víctima para ejecutar el apoderamiento, el reproche no tiene vocación de prosperidad por su manifiesta intrascendencia. 3.

Del error de hecho. 3.1. Los errores probatorios de hecho, a diferencia de los de derecho, obligan a quien los invoca a aceptar que la prueba respecto de la que los alega fue reconocida por el funcionario como legal, regular y oportunamente allegada al proceso, toda vez que lo discutido son vicios fácticos que se desarrollan en tres modalidades: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

Incurre en falso juicio de existencia —especie a la que expresamente se refiere el censor— el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que no pertenecen a ninguno de los allegados (falso juicio de existencia por suposición).

El falso juicio de identidad se diferencia del anterior en que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado, pero, al aprehender su contenido, le recorta o suprime aspectos fácticos trascendentes (falso juicio de identidad por cercenamiento), o le agrega circunstancias o aspectos igualmente relevantes que no corresponden a su texto (falso juicio de identidad por adición), o le cambia el significado a su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación).

La acreditación de un falso juicio de existencia o de un falso juicio de identidad, por tratarse de vicios objetivo contemplativos, es en extremo elemental. En el primer caso basta con identificar el contenido de la prueba omitida y el lugar en el que ésta se halla adosada a la actuación, o con señalar la precisión fáctica que corresponde a un medio de prueba extraño a la actuación o que no pertenece a alguno de los legalmente aportados; y en el segundo, es suficiente con la comparación de lo que de manera fidedigna revela la prueba, con la síntesis o aprehensión que su contenido hizo el funcionario, en aras de evidenciar el cercenamiento, la adición o la tergiversación de su texto.

Finalmente, el falso raciocinio difiere de los anteriores en que el medio de prueba existe legalmente y su tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin embargo, al valorarla, al sopesarla, le asigna un poder suasorio que contraviene los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o sentido común, o las leyes de las ciencias, y en tales eventos el demandante corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto.

No sobra destacar que, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lo mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el respectivo desaguisado. 3.2. Asegura el demandante que el Tribunal incurrió en un falso juicio de existencia porque no tuvo en cuenta un medio de prueba regular y oportunamente allegado a la actuación, pero que por error fue anexado únicamente en cuaderno de copias Nº 2 de la actuación, precisando que tal elemento de convicción omitido fue el dictamen pericial de 2 de marzo de 2004, emitido por el Grupo de Genética Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, del cual aporta con la demanda una fotocopia informal.

No obstante esa corrección formal del vicio propuesto, al pretender el demandante evidenciar su trascendencia, termina por desconocer el principio lógico de no contradicción, según el cual una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, pues reconoce que el contenido de ese elemento de convicción sí fue valorado por los juzgadores, pero su incidencia desestimada en orden a modificar las conclusiones a que llegó el a-quo acerca de la responsabilidad del acusado JIMÉNEZ MORALES, exponiendo el Tribunal razones vinculadas a la precariedad de la cadena de custodia de la evidencia en relación con la cual se practico el examen, y con el hecho, destacado en primera instancia, de que el proyectil al cual se tomó la muestra de sangre no se recuperó en la escena del crimen.

El censor expresó su inconformidad con esas consideraciones hechas en los fallos de primero y segundo grado, ofreciendo, desde un particular punto de vista, los motivos por los que estima que sí fue adecuada la cadena de custodia, así como explicación del por qué llegó el proyectil desde el sitio donde ocurrieron los hechos, hasta la entrada del centro médico donde fue atendida la víctima, disertación que hace evidente el desacierto del actor en el yerro denunciado, pues resulta palmario, entonces, que debió acudir a otra de las especies de error de hecho, es decir, a un falso juicio de identidad o un falso raciocinio, y con sujeción a las exigencias lógico argumentativas de esos dislates, acreditar que las conclusiones de los jueces eran equivocadas, empero, un ejercicio en tal sentido no está presente en las lucubraciones consignadas por el recurrente.

Aun cuando lo anterior sería suficiente para desestimar el reproche, en aras de responder el fondo de la problemática insinuada por el memorialista, la Sala se ocupara someramente de la misma, tan sólo para evidenciar el acierto de los juzgadores. 3.3. La prueba de cuya ausencia de valoración en principio se duele el censor, fue practicada por el citado organismo oficial, con base en la muestra de sangre tomada a la víctima y la que se recuperó en un proyectil hallado por la enfermera Derly Jazmín Castro García en la rampa de ingreso al centro asistencial al que fue conducida aquella.

El resultado de esa prueba de ADN en la comparación de las dos muestras de sangre concluye lo siguiente: “ D. J. B. M. no se excluye como el origen de la sangre en el frotis y fragmento como tomados al proyectil. Es 240 billones de veces más probable que la sangre estudiada provenga de D. J. B. M., a que provenga de otro individuo al azar de la población de referencia ” Respecto de ese mismo proyectil, en el dictamen de balística tendiente a corroborar si lo disparó el arma de fuego de fabricación artesanal incautada a JIMÉNEZ MORALES, con la que se afirma en los fallos, de acuerdo con las pruebas, se produjo la lesión causante de la muerte del menor, se obtuvo el siguiente resultado: “ Presenta rayado macroscópico parcial de tres (3) estrías y tres (3) macizos, con sentido de rotación izquierdo, las cuales, dada su anchura, determina un total de seis (6). / DEFORMACIONES.

Abolladuras que comprometen, parcialmente, nariz, cuerpo y base, abrasión que destruyó aproximadamente, más del 70 % del micro rayado. / El proyectil incautado no fue disparado por esta arma, habida cuenta de la incompatibilidad existente entre este y el arma, dado que el proyectil es estriado y el arma no ” Según el recurrente, establecido el hecho de que el proyectil que hace parte de la actuación no fue percutido con el arma de fuego incautada a su defendido, si los juzgadores hubiesen advertido que de acuerdo con la prueba de ADN la sangre recuperada o hallada en la bala era de la víctima, no habrían podido afirmar que el aludido artefacto bélico fue con el que se cometió el asalto y se ocasionó la fatal herida al menor, debiendo en consecuencia ser apenas condenado por la conducta punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Sin embargo, tal y como se advirtió con antelación, los juzgadores desestimaron, con acierto, que la reseñada prueba técnica de ADN, y la de balística, tuvieran connotación para variar la conclusión acerca de la coparticipación atribuida a JIMÉNEZ MORALES en los sucesos de marras, con base en lo siguiente: El Tribunal adujo que debido a la ausencia de una adecuada cadena de custodia del proyectil allegado a la actuación, y al hecho de que presentaba características de haber sido disparado por un arma de fuego distinta de la incautada al procesado, no podía obtenerse una conclusión definitiva de ajenidad de JIMÉNEZ MORALES en los hechos, como al contrario si fluía de su compromiso en las conductas punibles, al aprecias el restante material probatorio con sujeción a los postulados de la sana crítica.

Por su parte, el a-quo resaltó que el proyectil en cuestión no fue recuperado en la escena de los hechos, sino después, en la parte exterior del centro asistencial al que fue llevado el menor víctima del impacto, circunstancia fielmente demostrada con el testimonio de la enfermera Derly Jazmín Castro García. También tuvo en cuenta el fallador de primer grado, para restar idoneidad al resultado de la prueba de balística y, de contera, a la de ADN, el señalamiento directo de SÁNCHEZ VELA en cuanto a que fue con el arma incautada a JIMÉNEZ MORALES que realizaron el asalto y que resultó herida la víctima, así como lo comprobado en la necropsia en el sentido de que el proyectil causante de la lesión atravesó el tórax, presentando orificio de entrada y salida, aspecto indicante de que dicho objeto salió del cuerpo del adolescente en el mismo sitio donde fue despojado de la bicicleta y agredido con el arma de fuego empleada por los acusados para someterlo.

Contra esa doble argumentación expuesta en los fallos, ligados, como se sabe, por el principio de unidad jurídica inescindible, el demandante simplemente opone su particular apreciación, aduciendo que en la Ley 600 de 2000 no hay norma que establezca una rigurosa cadena de custodia para los elementos materiales probatorios, como si ocurre en la Ley 906 de 2004, afirmación que revela manifiesto desconocimiento del la codificación inicialmente citada, pues ésta en su artículo 288 señala: “ Se debe aplicar la cadena de custodia a los elementos físicos materia de prueba, para garantizar la autenticidad de los mismos, acreditando su identidad y estado original, las condiciones y las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de estos elementos, así mismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio. ” La cadena de custodia se inicia en el lugar donde se obtiene, encuentre o recaude el elemento físico de prueba y finaliza por orden de la autoridad competente. ” Son responsables de la aplicación de la cadena de custodia todos los servidores públicos y los particulares que tengan relación con estos elementos, incluyendo al personal de servicios de salud, que dentro de sus funciones tengan contacto con elementos físicos que puedan ser de utilidad en la investigación. ” El Fiscal General de la Nación reglamentará lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia, conforme con los avances científicos y técnicos. ” Además de ese desconocimiento de la norma que consagra la cadena de custodia en el Código de Procedimiento Penal por el que se adelantó el presente asunto, el actor insiste en que los resultados de las pruebas técnicas realizadas con el proyectil de marras son determinantes para concluir la inocencia de su prohijado, porque en el acta de inspección y levantamiento del cadáver se dejó constancia que la enfermera que lo encontró manifestó que “ lo recogió del piso en el mismo sitio de donde se bajó del carro la mamá con el menor ”, y en su testimonio sostuvo que “ observó el proyectil impregnado de sangre en la rampa de ingreso a urgencias, inmediatamente después que el menor ingresó a ese establecimiento ”.

Sin embargo, la anterior no es más que una apreciación sesgada de lo que en verdad informa el testimonio de Derly Jazmín Castro García, quien acerca de ese aspecto afirma: “ [V]imos al niño, el cual estaba ya sin signos vitales, nos disponimos (sic) a limpiar al niño y a mirar el orificio de la bala, o sea la entrada y la salida, luego me dirigí hacia la puerta del CAMI para mirar donde estaba la mamá, ahí fue cuando encontré el plomo que estaba en la entrada del CAMI, lo recogí, lo envolví en unan gasa y se lo entregué a un policía, eso fue todo (…) PREGUNTADO.

En algún momento mencionó usted que el proyectil de plomo estaba relacionado con la muerte del menor? CONTESTÓ. No, porque no me consta ( ) PREGUNTADO. En que lugar encontró usted exactamente el proyectil de plomo? CONTESTO. Lo encontré en la rampa de entrada al CAMI, la de urgencias, en la rampa que ésta en la calle fue que lo encontré. PREGUNTADO.

Se dice dentro de las diligencias que el proyectil de plomo fue entregado por la policía a los investigadores (vikingos), por parte de la Policía quien a su vez lo recibieron de una auxiliar de enfermería de nombre YAZMÍN quien lo encontró en el mismo sitio de donde se bajó del vehículo la madre del menor junto con el mismo. Qué tiene que decir al respecto? CONTESTO.

Yo no le dije eso a los Policías, solamente les dije mire lo que me encontré, no más. ” Pero no sólo traiciona el actor la expresión literal del citado testimonio, sino que también, contrariando el sentido común y desconociendo la comprobación médico científica de que la bala atravesó el cuerpo de la víctima sin alojarse en parte alguna, ya que únicamente afecto tejidos blandos de órganos vitales, pretende que se acepte su tesis de que el proyectil, justo después de abandonar el cuerpo de D. J. B. M. por el orificio de salida, permaneció “ suspendido o enredado ” en la ropa que éste vestía, y sólo hasta el momento en que bajaron su cuerpo del vehículo en que fue llevado al CAMI operó la “ fuerza de gravedad ”, para que cayera el plomo en la rampa de acceso y oportunamente lo encontrara la enfermera Castro García. En conclusión, si la enfermera nunca dijo que observó el proyectil impregnado de sangre inmediatamente después del ingreso del menor al CAMI, ni que lo recogió en el mismo lugar en el que bajaron el cuerpo de la víctima del carro en el que fue trasladada al centró asistencial, y dicho objeto ostenta signos de que fue disparado por una arma de fuego distinta a la incriminada, así como de haber sufrido abolladuras que lo deformaron —las cuales resultan al impactar con superficies duras, lo cual aquí no aconteció—, cobra incuestionable acierto el mérito restado a las conclusiones la prueba de ADN y de balística por los juzgadores, debido, justamente, al irregular hallazgo del proyectil que impide tenerlo como un auténtico elemento material o videncia física relacionada directamente con las conductas punibles investigadas, pues, ya lo ha dicho la jurisprudencia, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, conspiran contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito suasorio. 4.

Ha insistido la Sala, y una vez más debe hacerlo, en que las discrepancias de valoración probatoria entre el demandante y las instancias, no son suficientes para invalidar la sentencia, y en el presente evento el censor no demostró la trascendencia del falso juicio de legalidad alegado en relación con la sindicación directa del acusado SÁNCHEZ VELA contra su prohijado JIMÉNEZ MORALES, se equivocó en la denuncia del supuesto falso juicio de existencia acerca de la prueba de ADN, y en su argumentación no demostró una posible tergiversación de ese medio de prueba, como tampoco el desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la estimación del restante material de convicción en el que los juzgadores edificaron la atribución de responsabilidad del acusado, razones por las que el cargo será desestimado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÊS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Comisión de servicio JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Excusa justificada TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � El nombre del menor víctima en los sucesos se mantiene en reserva.

Ley 1098 de 2006, artículo 47. � Cuaderno original Nº 1, folios 1 a 54. � Ídem, folio 55 y 56. � Ídem, folios 60 a 68, 77 a 85, 92 a 103, y 109 a 121. � Ídem, folios 238, y 281 a 292. � Cuaderno original Nº 2, folios 8, y 141 a 170. � Cuaderno del Tribunal, folios 4 a 27, 36 y 86 a 137. � La cláusula de exclusión se elevó como principio rector y garantía procesal en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, al considerar nula de pleno derecho toda prueba que haya sido obtenida con violación de las garantías fundamentales, lo cual determina el que sea excluida del caudal probatorio, tanto aquella en la que se materializa en forma directa el desconocimiento, como aquellas que sean consecuencia o cuya existencia dependa de ésta. � Cfr. Sentencia de 13 de junio de 2007, Radicación Nº 24252. � Cuaderno original #1, folios 92 a 103. � Cfr. Decisión de 20 de junio de 2007, Radicación Nº 27382. � Ídem, folios 242 a 245. � Cuaderno original # 1, folios 74 y 75. � Cfr. Sentencias de 21 de febrero y 28 de noviembre de 2007, radicaciones.

Nº 25920 y 26207.