25913(15-05-08) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 RAD. 25.913 CASACIÓN JHONATAN LEÓN VARELA PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 RAD. 25.913 CASACIÓN JHONATAN LEÓN VARELA Proceso No 25913 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 119 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008) D E C I S I Ó N Procede la Sala a resolver de fondo el recurso de casación, interpuesto contra el fallo emitido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de marzo de 2006, que c onfirmó la sentencia adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, el 12 de diciembre de 2005; en el proceso seguido contra JHONATAN LEÓN VARELA, quien lo condenó a la pena principal de 244 meses de prisión, por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a título de coautor.

H E C H O S Fueron precisados por las instancias, de la siguiente manera: “En la madrugada del 12 de julio del pasado año, una patrulla de uniformados de la fuerza pública que acudió a verificar la activación de la alarma de un inmueble ubicado en la carrera 128 con calle 6ª de esta ciudad, observaron en la distancia actitudes sospechosas de los ocupantes de dos automotores que se encontraban en dicho sector, quienes intercambiaron una tula, pero que al advertir la presencia de los custodios del orden emprendieron la retirada del lugar.

“Estas circunstancias motivaron el seguimiento de tales automotores, y a la altura de la carrera 99 con calle 23, el automotor de placas BIG 847 fue finalmente interceptado, para verificarse entonces que en el interior del mismo se movilizaban los subintendentes de la Policía Nacional JONATAN LEÓN VARELA y ALFREDO ENRIQUE FERNÁNDEZ ORTIZ junto con los civiles HENRY DE JESÚS CASADIEGO LÓPEZ y CÉSAR AUGUSTO CASTRO PÁEZ.

“En las pesquisas desarrolladas en el sitio en el cual fueron avistados los atrás relacionados, concretamente en la bodega ubicada en la carrera 128 No. 14B-06, otro grupo de uniformados ingresó al inmueble, donde el celador César Julio Castillo González y su esposa noticiaron a los integrantes de la patrulla que unos individuos con prendas de la institución antes aludida, acompañados por otros con vestimentas civiles los habían intimidado con armas de fuego, atado y amordazado, cuyas descripciones coincidían con los mencionados sujetos.

“Inspeccionada la bodega con la anuencia del referido guardia, los policiales descubrieron que en el cielo raso de la edificación se ocultaba un paquete contentivo de una sustancia pulverulenta identificada técnicamente como cocaína. También incautaron otras dos envolturas con estupefaciente de la misma especie que se encontraban enterradas, droga de un peso total de 174 kilogramos, hallazgo que determinó la aprehensión del prenombrado Castillo González, quien finalmente se allanó a los cargos imputados.” A C T U A C I Ó N P R O C E S A L El 10 de agosto de 2005, el Fiscal 13 Especializado de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima radicó ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Bogotá, escrito de acusación contra JHONATAN LEÓN VARELA, ALFREDO ENRIQUE FERNÁNDEZ ORTIZ, HENRY DE JESÚS CASADIEGO LÓPEZ y CÉSAR AUGUSTO CASTRO PÁEZ, por considerar que la conducta desplegada por los acusados correspondía al delito de tráfico de estupefacientes, prevista en el artículo 376 del Código Penal, inciso 1º.

En la imputación determinó el ente instructor que el verbo rector vulnerado era el que “almacene”, referido para el presente caso, a cocaína; punible que fue modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004; adicionándole, además, los agravantes genéricos del artículo 58 numerales 9º y 10º inherentes a la posición distinguida que ocupaban los dos coprocesados al ostentar la calidad de policías y el haber obrado en coparticipación criminal; en concurso con el punible contra la libertad individual y otras garantías ( secuestro), previsto en el artículo 168 del Código Penal, con igual incremento de pena y las mismas circunstancias genéricas de agravación. El 8 de septiembre de 2005, se llevó a cabo la audiencia de formulación de la acusación ante el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado, en donde el Fiscal 13 de la UNAIM, anunció las pruebas que pretendía hacer valer en el juzgamiento, guardando silencio sobre el particular la defensa y el Ministerio Público.

En tal sentido, el 14 de octubre de 2005, se celebró la audiencia preparatoria, ordenándose los diversos medios probatorios solicitados por el ente Fiscal. El juicio se llevó a cabo los días 24 y 25 de noviembre del 2005 y una vez culminadas las intervenciones de las partes, el Juez anunció el sentido del fallo, produciéndose lectura de la sentencia condenatoria el 12 de diciembre de 2005.

En la fecha indicada, el Juzgado absolvió a los procesados por el delito de secuestro simple y los encontró responsables de fabricación, tráfico y porte de sustancias estupefacientes. Por lo tanto, condenó a HENRY DE JESÚS CASADIEGO LÓPEZ, CÉSAR AUGUSTO CASTRO PAÉZ, JHONATAN LEÓN VARELA y a ALFREDO ENRIQUE FERNÁNDEZ ORTIZ a la pena principal de 200 meses a los dos primeros y 244 meses de prisión a los últimos, en calidad de coautores de la citada conducta ilícita; así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de 20 años; les negó el subrogado de la condena de ejecución condicional, la sustitución de la pena de prisión y la libertad provisional.

El Juez no encontró suficiente soporte probatorio que permitiera inferir que la sustancia incautada en la bodega fuera almacenada por los procesados, al no ser identificados por CÉSAR JULIO CASTILLO GONZÁLEZ como sus propietarios; ni halló acreditado en el plexo probatorio, que formaran parte de la organización criminal. En cambio, por los señalamientos que hicieron el celador y su esposa, consideró demostrado que las personas aprehendidas eran las mismas que ingresaron en forma violenta al inmueble y quienes se apoderaron de parte de la droga ilícita, en tanto que la restante fue incautada por los uniformados.

Sin embargo, descartó la imputación de la circunstancia de agravación derivada de la cantidad de sustancia psicotrópica, al no haberse probado que el peso de la que se llevaron fuera superior a los cinco kilogramos. La sentencia fue apelada por el Fiscal, el representante de las víctimas y los defensores de los procesados. El nuevo Fiscal desistió del recurso al igual que el segundo de los intervinientes nombrados.

El 22 de febrero de 2006, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena impuesta a los procesados, luego de concluir que el debido proceso no cercenó el principio de congruencia entre la acusación y el fallo como lo alegaron los defensores. Entre algunos de los argumentos esbozados por el Tribunal, se sostuvo que en el sistema acusatorio tal garantía tenía plena eficacia; pero que la concordancia entre dichos actos procesales está centrada preeminentemente en la imputación fáctica, la cual, había sido claramente respetada por el A quo al emitir el respectivo fallo.

Afirmó el Juez Colegiado que con la radicación del escrito de acusación y su formulación en la audiencia respectiva se delimitan en el plano jurídico y fáctico el objeto del juicio oral, público y concentrado con inmediación en la práctica e introducción de las pruebas, en tanto, que respecto de los derechos de contradicción y a la defensa tal precisión resulta imperativa para permitirle al acusado y a la defensa técnica el concreto y real ejercicio de las facultades consagradas en el artículo 8º de la ley 906 de 2004.

Concluyó, entonces, el Tribunal que el principio de congruencia se expresa en la armonía que debe existir entre los fallos de instancia con las atribuciones fáctico-jurídicas propias de la acusación o el acto que le sea equivalente; consonancia con las declaraciones iniciales del artículo 371 y primordialmente con los alegatos conclusivos, pues en esta última oportunidad la Fiscalía debe exponer el análisis de la prueba con tipificación de “ manera circunstanciada” de la conducta por la cual se presentó la acusación, la que puede ser modificada luego de presentada la prueba, sin que por tal evento pueda considerarse sorprendida la defensa o el acusado, ya que en todo caso, la alegación deberá estar referida ‘ necesaria o fatalmente’ a los hechos reseñados en la acusación, únicos que son objeto de prueba en el juicio, los que la defensa puede rebatir y replicar.

Inconforme con esa determinación, el defensor de JHONATAN LEÓN VARELA, interpuso recurso de casación, con la presentación de la respectiva demanda, la cual tuvo una calificación mixta, al haber rechazado la Corte, el 28 de septiembre de 2006, las censuras elevadas por los cargos primero (error de derecho) y tercero (desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas) y ser admitido el ataque formulado por “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura y de la garantía debida a los procesados”.

Una vez realizada la diligencia de audiencia pública para sustentación oral del recurso, en donde fueron escuchadas las partes, (defensor del recurrente, el Fiscal y el Ministerio Público), se procede a decidir de fondo el libelo, para lo cual se resumirá el cargo admitido y la intervención de cada uno de los intervinientes: L A D E M A N D A Con base en la Ley 906 de 2004, artículo 181, numeral 2, el libelista atacó el fallo expedido por el Tribunal de Bogotá, porque “NO PUEDE EL JUEZ FUNDAR LA IMPUTACIÓN DE FORMA GENÉRICA DENTRO DEL ORDEN DE LO SUBJETIVO NO SIÉNDOLE DABLE EDIFICAR LA IMPUTACIÓN SOBRE EL RESULTADO ANTIJURÍDICO”.

(Mayúsculas sostenidas en el texto) Adujo que los funcionarios tienen la obligación de observar el cumplimiento del debido proceso, en relación a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; punto de correspondencia entre la conducta ilícita consumada y la adecuación jurídica que se realice, “la cual se rige por unos verbos rectores que no pueden ser asimilados, igualados o equiparados, sin que se demuestre la materialización o coherencia entre dichos verbos rectores y la conducta observada por el procesado”, debe ser el Juez, por tanto, “congruente en su discernimiento”.

Afirmó que, “en la sentencia se declara culpable a mi defendido, por hechos que no aparecen ni constan en la acusación y se le condena por delitos que no fueron materia de la solicitud respectiva”. En esa medida, el verbo rector imputado en la resolución de acusación como “almacenar” es “una suposición sin respaldo procesal fáctico, cual es de que se apoderó de una parte de la droga, sin que se demostrara la existencia de la misma, solamente basados en unas conjeturas o sospechas sin respaldo probatorio alguno, pues tal “hecho” solo existió en la mente afiebrada y mentirosa de los policías como el Agente CHAGUALA”.

Fuera de esto, el demandante indicó que su prohijado “no ejecutó ninguna conducta penalmente reprochable ni antes, ni durante el día de los hechos, ni con posterioridad”. Es por ello que JHONATAN LEÓN no introdujo la droga a Colombia, nunca la exportó, no la produjo o elaboró, no la procesó, jamás la vendió, ni recibió dinero alguno por ese concepto, menos aún la ofreció, como “tampoco existe prueba legal y oportunamente producida de que la hubiese almacenado en el lugar de los hechos”.

El dolo es específico y diferente –adujo- por lo tanto, la sentencia al condenar “incongruentemente” a su protegido jurídico violó el debido proceso, “ya que el juez lo declaró culpable por delitos que no constan en la acusación ni respecto de los cuales se hubiera solicitado condena alguna”; razón suficiente para casar el fallo. I. Resumen de la intervención de las partes en la audiencia de sustentación oral: 1.

El defensor anunció que no tenía “nada que decir”. 2. Los no recurrentes, omitieron pronunciarse sobre el particular. 3. El Fiscal Delegado, sostuvo que la tipificación que se hizo en Colombia del punible de narcotráfico, tuvo una estrecha relación con la Convención de Viena, de amplia difusión por la Ley y la jurisprudencia patria, en cuanto a su aprobación y constitucionalidad.

Definió lo que en su concepto significa el vocablo “almacenar”; inclusive que, el tipo penal imputado contiene 12 verbos rectores, artículo 376, los cuales “eran actos para configurar cada uno de ellos por si mismos ese delito y no se violaron garantías constitucionales cuando se imputa uno de estos comportamientos”. Además que 174 kilos de cocaína es una “cantidad enorme” la cual en forma inevitable tiene un único propósito “el comercio”.

Afirmó que así no se adecue exactamente el verbo “almacenar” a la conducta imputada, puesto que en su criterio se acoplaba más “ conservar”, ello no implica que se hubiese vulnerado ni en el debido proceso ni el derecho de defensa; por eso el Juzgado aclaró que la sustancia era de unas personas y otras la hurtaron, “pero el comportamiento de ellos quedó reducido específicamente al señor LEÓN VARELA… el haber llevado consigo parte de esa sustancia”, desde luego para comercializarla.

Concluyó aduciendo que “por lo tanto no hubo tales afectaciones al derecho de congruencia, no se violaron los artículos 357, 446, 448; al contrario, el comportamiento del Tribunal fue plausible porque enmendó las situaciones fácticas de la fiscalía que de por si no implicaban anulación ni… menoscabo del debido proceso ni del derecho de defensa”; solicitando no casar la sentencia objeto del recurso. 4.

El Ministerio Público, aseveró que el artículo 376 contiene múltiples verbos rectores relacionados con el tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, aduciendo que algunos de éstos son presupuestos de los otros; conductas ilícitas legalmente previstas “sin que esto implique incongruencia alguna y menos vulneración del derecho de defensa”, porque todos los intervinientes en el proceso tuvieron claro desde el inicio y durante toda la actuación procesal, cuál era la imputación del verbo almacenar.

El bien protegido es la Salud Pública, por eso en las instancias se hizo énfasis en el almacenamiento, porque una cantidad de estupefacientes solo tiene como finalidad la venta; por ello tendrá que conectarse la parte motiva con la resolutiva de la sentencia en donde se hace mención específica de ese verbo rector, con sus respectivas explicaciones relacionadas todas con “almacenar”.

El estudio que realizó el Tribunal sobre la no incongruencia, en criterio de la Delegada fue innecesario, porque de la lectura del acerbo probatorio en especial lo concerniente a la participación de los defensores en el proceso, se desprende que sí estaba clara la imputación. En la sentencia se hace alusión a otros verbos rectores, sólo con la finalidad de “reforzar las argumentaciones esto no puede generar incongruencia alguna por lo cual el único cargo admitido en concepto de la Procuraduría no tendría una vocación de prosperidad”.

El presente caso podría fijar los derroteros jurisprudenciales en aquellos tipos penales con múltiples verbos rectores, toda vez que “si el verbo rector originariamente se conserva fácticamente a lo largo del proceso así se hagan comentarios en relación con otros verbos rectores… tampoco habría incongruencia cuando los verbos empleados por el legislador tienen significados similares y se utilizan indistintamente unos con otros”; por tanto, solicitó la Procuraduría Tercera Delegada, no casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA El recurso extraordinario de casación en el sistema de derecho procesal penal Colombiano, estudiado desde su perspectiva acusatoria, puntualizó aquello que desde décadas venía sosteniendo esta Sala en lo atinente a sus finalidades: (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respecto de las garantías de los intervinientes, (iii) la reparación de los agravios inferidos a estos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. (Artículo 180 de la Ley 906 de 2004).

Se concibe, por tanto, como una herramienta jurídica ex post (por fuera de las instancias) que potencia en su máxima expresión la garantía al debido proceso en sus diversas connotaciones epistemológicas, con el inmediato objeto que prevalezca el orden legal, bajo el auspicio de la Carta Política y del bloque de constitucionalidad. No en vano la Constitución en su preámbulo, pretende “asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo ”; cometidos soberanos que fomentan la dignidad humana, la imparcialidad, legalidad y la presunción de inocencia, entre otros postulados en los que se asienta la efectividad de una administración de justicia justa y que constituyen una pauta interpretativa y decisoria de los funcionarios (fiscales, jueces, magistrados); ya que su labor se orienta a garantizar los derechos de los intervinientes en la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia material en cada caso específico.

(Subrayado fuera de texto) Las reflexiones expuestas, concitan a la Sala para afirmar que el recurso de casación previsto en la Ley 906 de 2004, que implementó el sistema acusatorio en Colombia, conserva y reafirma tales características, pues de manera cuidadosa lo proyecta como un medio de “ control constitucional y legal ” de las sentencias (absolutorias o condenatorias); ampliándose al bloque de constitucionalidad, luego de cuyo examen podrá predicarse si las decisiones demandadas fueron producto de la ilegalidad o su legitimidad es latente.

Con el objeto de dilucidar el problema jurídico planteado por la demandante, la Sala hará las siguientes precisiones: I. Escrito de acusación: La imputación fijó los parámetros jurídicos, al sostener que la conducta ilícita de los cuatro procesados estaba subsumida en el punible de tráfico de estupefacientes que tipifica y sanciona el artículo 367 del Código Penal, cuyo “verbo o verbos rectores infringidos son ALMACENE para el caso que nos ocupa, droga estupefaciente tipo COCAINA”.

Artículo 376. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. “ El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1.333.33) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos punto sesenta y seis (2.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento treinta y tres (133.33) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Afirmó el ente Fiscal que esa conducta ilícita se presentaba agravada por el numeral 3 del artículo 384 del Código Penal, toda vez que la cantidad de la sustancia incautada (cocaína) era superior a cinco kilos. Circunstancias de agravación punitiva. Artículo 384 del código sustantivo: el mínimo de las penas previstas en los artículos anteriores se duplicará en los siguientes casos: “(…) 3.

Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana hachís; y a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o metacualona o dos (2) kilos si se trata de sustancia derivada de la amapola”. Indicó, en igual sentido el instructor, que también hacía parte de la imputación la modificación realizada al delito aludido, por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, que aumentó tales penas en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo.

Así mismo, le adicionó los agravantes genéricos del artículo 58 del Código Penal: “son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera (…) 9. La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder oficio o ministerio. 10. Obrar en coparticipación criminal”.

Otra de las infracciones por las que fueron acusados los procesados, tiene que ver con el secuestro, tipificado en el artículo 168 del Código Penal: “(…) el que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años y multa de seiscientos (600) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Decidió la Fiscalía que el verbo rector infringido en el delito de secuestro era el que “retenga”, que para el caso de marras, se consumó en cabeza de CÉSAR JULIO CASTILLO y su esposa YUR GREGORIA FERNÁNDEZ; también modificado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004 y con los agravantes mencionados 9 y 10 del 58 del código Penal. II. Sentencia de primer grado: Fue dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, quien por el delito de secuestro simple absolvió a los cuatro procesados.

En la misma decisión condenó por el punible de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes a HENRY DE JESÚS CASADIEGO LÓPEZ y CÉSAR AUGUSTO CASTRO PÁEZ a doscientos (200) meses de prisión y multa de $ 19.749.75 smlmv; a JHONATAN LEÓN VARELA y ALFREDO ENRIQUE FERNÁNDEZ ORTIZ a doscientos cuarenta y cuatro (244) meses y multa de $ 38.166.5 smlmv.

En lo relacionado con la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, para los dos primeros en igual tiempo que la sanción principal y los dos últimos, por el término de veinte (20) años. Una de las conclusiones del Juez quedó resumida cuando afirmó que el “ilícito cuya materialidad no solo encuentra soporte en la declaración del señor Julio César Castillo quien aseveró y ratificó que en la bodega donde desarrollaba su actividad fueron almacenados en distintos alijos contentivos de cocaína, sino con el respaldo de la efectiva incautación de 174 kilos de esta sustancia (hecho no discutido porque fue objeto de estipulación probatoria entre las partes) que fueron descubiertos enterrados en el piso de la bodega, y con el hallazgo por parte del policial Yimmy Barrera Rodríguez, de un paquete contentivo de sustancia cocaína en el cielo raso de una edificación hallada en el mismo lugar”.

En otro apartado se manifestó: “todo lo anterior analizado de manera conjunta nos permite arribar a la conclusión de que los aquí involucrados indefectiblemente tuvieron acceso a la bodega y se llevaron consigo parte de la mercancía ilícita que encontraba almacenada en ese lugar, punto al que se arriba al constatar que no se estableció móvil diferente para la irrupción de los acusados en el sitio, ya que no hubo allí ni despojo de bienes o sustracción de otros elementos ni expresión delictiva que no estuviera ligada al apoderamiento del alcaloide” Sobre la dosimetría penal: El Juez Especializado dispuso que como quiera que no se comprobara de manera exacta la cantidad de estupefacientes que llevaban consigo los implicados, por existir una duda razonable sobre el particular, optó por adecuar la conducta más benévola de las consignadas en el artículo 376 del Código Penal como lo es la prevista en el numeral segundo, que dice: “Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos punto sesenta y seis (2.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(Subrayado fuera de texto) El mismo funcionario, a renglón seguido, indicó que para los cuatro procesados por el delito consumado, se tiene prevista una pena de prisión –con la modificación de la ley 890- que va de 128 a 360 meses y la multa de 1333.33 a 75.000 smlmv; para luego, una vez ponderada la sanción con las agravantes imputadas del artículo 58 incisos 9 y 10 del código Penal, concretar la pena.

Con base en los parámetros señalados individualizó las penas, así: 1) Para HENRY DE JESÚS CASADIEGO LÓPEZ, como la Fiscalía no le imputó de manera específica la agravante del inciso 9 del artículo 58; no la tuvo en cuenta atendiendo lo descrito en el artículo 62.2 del Código Penal. Como le concurre una agravante (art. 58. 10 Código Penal) y una atenuante porque en su contra no existen antecedentes (248 Constitucional); le ubicó la pena en el segundo cuarto que oscila entre (186 y 244) meses; multa de $ 19. 749.75 a $ 38. 166.5 smlmv.

Atendiendo la gravedad de la conducta, la modalidad del delito “en la que se evidencia el propósito de obtener un provecho económico”, la necesidad de la pena y su función resocialiazadora le impuso doscientos (200) meses de prisión y multa de $ 19.749.75 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2) Para CÉSAR AUGUSTO CASTRO PÁEZ, por hallarse en las mismas condiciones que el anterior procesado, le dedujo en forma idéntica las penas principales y las accesorias de inhabilitación de derechos y funciones públicas, por igual lapso. 3) Para JHONATAN LEÓN VARELA ORTIZ, además de concurrir la circunstancia genérica de agravación por la pluralidad de partícipes, se le adicionó en la imputación la condición de agente de orden público; coexistiendo dos causales de agravación frente a una de atenuación (sin antecedentes); por ello, la punibilidad la circunscribió el Juez en el tercer cuarto que oscila entre (244 a 302) meses y multa (de $ 38.166.5 a $ 56. 583.25) smlmv.

Aseveró, así mismo, que ponderadas la gravedad del hecho punible, la modalidad de la conducta, el abuso de la investidura, la necesidad de prevención general y especial, que la pena era de doscientos cuarenta y cuatro (244) meses de prisión y multa de $ 38.166.5 smlmv. 4) Determinó, en igual sentido, que CARLOS ENRIQUE FERNÁNDEZ ORTIZ, se encontraba en idénticas condiciones respecto a la dosimetría penal anterior; por tanto, le aplicó las mismas sanciones principales y la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, por un período de veinte (20) años.

III. Sentencia del Tribunal: El Juez Colegiado de Bogotá, con base en el recurso de apelación sustentado por los defensores técnicos de los procesados, confirmó en todas sus partes el fallo atacado. Sobre la incongruencia expuso: Después de detenerse en algunos puntos, a fin de consolidar la coherencia entre decisiones, al amparo de algunas jurisprudencias, expuso el Tribunal que “ninguna vocación de prosperidad puede tener el ataque de los defensores en cuanto predican la violación del principio de congruencia mediante la confrontación de la calificación jurídica contenida en la acusación y el fallo sin ponderar la declaración inicial de la fiscalía en el juicio oral ni los alegatos finales, actuación ésta en la que uno de los apelantes acepta incluso de manera expresa que introdujo la censurada variación en la calificación jurídica”.

A renglón seguido, indicó que el delito por el que fueron condenados en primera instancia, trae en total doce conductas alternativas “aptas para configurar cada una de ellas por sí misma el delito de tráfico, porte o fabricación de estupefacientes ”, sin que tal adecuación vulnere el principio de congruencia, tal y como la jurisprudencia en reiteradas ocasiones viene afirmándolo.

IV. Principio de congruencia (fáctica-jurídica) entre acusación y fallo del Tribunal: aplicaciones y conclusiones. 1. Aunque no se encuentre expresamente puntualizada la vía de ataque por incongruencia entre la acusación y el fallo del Tribunal en la Ley 906 de 2004, artículo 181; es inherente a tal postulación la selección de la causal 2 “por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a las partes”, en armonía esencial con el artículo 448 de la misma obra instrumental, cuando disciplina que “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

Viene afirmando la Sala, para complementar el sentido de ataque, que la congruencia exhibe un trípode hermenéutico, en tres aspectos (i) personal –partes o intervinientes-, (ii) fáctico –hechos y circunstancias- y (iii) jurídico –modalidad delictiva-; que dependiendo del enfoque, argumentación y trascendencia, si se demuestra que ellos no se identifican entre decisiones emanadas por los Fiscales y los Jueces, el sentenciado no podrá ser sorprendido con un fallo que trasforme como se indicó, uno de los tres aspectos enunciados, en detrimento del debido proceso y del derecho de defensa, con una correlativa proyección punitiva desfavorable.

En consecuencia, pueden presentarse variadas hipótesis en cabeza de los falladores, relacionadas con el principio en estudio, o lo que es igual, se vulnera el postulado de congruencia por acción: (i) cuando se condena por hechos o conductas ilícitas diversas a las tipificadas en el escrito de acusación o las audiencias de formulación de acusación, (ii) si el delito jamás hizo parte de la formulación de imputación, pues menos podrá fundarse un fallo de condena con base en él y (iii) cuando al condenarse por el punible imputado, se le adiciona una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad.

Y, por omisión se cercena: al suprimírsele en el fallo alguna circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se hubiese reconocido en las audiencias de formulación de acusación. Es por tales razones que la Corte viene afianzando el criterio que el principio de congruencia, para su cabal entendimiento debe partir de la clase de procedimiento que le impriman las partes, es decir, abreviado u ordinario: el primero, se manifiesta cuando el sentenciado acudió a una de las formas anticipadas de terminación anormal del proceso (allanamientos, preacuerdos o negociaciones) celebrados entre la Fiscalía y el imputado, investigado o acusado.

El procedimiento ordinario, excluye cualquier forma de terminación irregular de la actuación. Así mismo, la Sala, viene construyendo una línea de pensamiento, en pos de unificar criterios que brotan deshilvanados de la multiplicidad de perspectivas teóricas que compendia la administración de justicia, como el que afirma que entre acusador y fallador debe mediar un parámetro de racionalidad, toda vez que lo declarado por uno circunscribe las facultades del otro.

En el entendido que los Juzgadores no pueden, extralimitar su actuación más allá del marco jurídico y fáctico propuesto por la Fiscalía de manera pormenorizada, específica y definida; so pena de cercenar la correspondencia de los hechos y las normas jurídicas aplicadas a determinado caso, entre decisiones. Lo precedente implica (i) que el aspecto fáctico plasmado en la acusación como jurídicamente relevante es el único que debe soportar la condena, a tono con el material probatorio allegado por las partes, a fin de que le impriman eficacia a los hechos como a la responsabilidad penal; desde luego si el ente Fiscal no es consecuente en sus intervenciones con la imputación o no logra acreditarla en el juzgamiento, campea la inocencia del procesado, (ii) con el escrito de acusación se identifica la congruencia, el que –además- abarca los actos procesales posteriores, en una clara correspondencia jurídica, que finaliza con la intervención de las partes en los alegatos finales y (iii) tanto los hechos como lo jurídico debe ser de contenido elemental, claro, diáfano, que no exista duda sobre los acontecimientos relevantes ni en lo concerniente con las conductas punibles o las circunstancias –si las hay- de menor punibilidad; específicas o genéricas que inciden en la dosimetría penal.

Es desde luego, un perspectiva jurídico lineal de corte sustancial, en donde la mixtura de los vocablos “ hechos” y delitos ”, marcan la pauta de coherencia entre las decisiones (que jamás podrán estar en choque hermenéutico) emanadas de la fiscalía y los falladores. El ente acusador debe respetar el contenido normativo expuesto en el artículo 337 de la Ley 906, plasmando con claridad cada uno de los presupuestos que allí se requieren, en especial aquellos que identifican de manera exacta los hechos jurídicamente relevantes, para a partir de ahí, garantizar el derecho a la defensa y, por ende al debido proceso, en toda su extensión cognoscente.

En otros términos: el principio de congruencia no se cercena cuando en el escrito de acusación los hechos y los delitos atribuidos bajo las distintas categorías dogmáticas establecidas por el legislador, guardan identidad sustancial con el fallo del Tribunal; cuya característica esencial se traduce en la vigencia del principio acusatorio, el cual significa que no puede existir condena sin imputación (fáctica-jurídica) o proceso sin acusación (nemo iudex sine acusatore).

La Sala viene ratificando que la concordancia entre acusación y sentencia, “constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en el marco conceptual, fáctico y jurídico, de la pretensión punitiva del estado y, de otro, garantía del derecho a la defensa del procesado, en cuanto que a partir de ella puede desplegar los mecanismos de oposición que considere pertinentes y porque, además, sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrirá una condena por aspectos que no hayan sido contemplados”.

Se concluye que el postulado de congruencia es de la esencia del debido proceso y un contundente mecanismo para efectivizar el derecho de defensa (técnico y material) al conformar la dupla en la que se hinca el sistema de derecho penal acusatorio: en su estructura y garantía; sin el primero no hay proceso y sin el segundo no hay defensa. 2.

Con base en lo anotado, se tiene que el ataque por incongruencia lo hizo consistir el demandante en que el verbo rector aplicado a la conducta desplegada por su prohijado fue el de “almacenar”, estando él en desacuerdo con tal adecuación jurídica, toda vez que no se acopla en forma coherente con los hechos; por tanto, en su concepto, existe inconsonancia entre la acusación y los fallos de instancia, al haber desconocido los falladores que su prohijado era inocente.

La Sala no casará el fallo recurrido por las siguientes razones: 2.1. El tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrito en el artículo 376 del Código Penal, trae una variedad de verbos alternativos como son, el que: (i) introduzca, (ii) saque, (iii) transporte, (iv) lleve consigo, (v) almacene, (vi) conserve, (vii) elabore, (viii) venda, (ix) ofrezca, (x) adquiera, (xi) financie y (xii) suministre “ a cualquier título droga”, con la potencialidad –cada uno- de tipificar el comportamiento ilícito como tal; por ende, no es la sumatoria de todos o de algunos verbos rectores con los que se pueda predicar la consumación del punible en cuestión. 2.2.

La incongruencia, como vicio de estructura, lleva implícita una carga punitiva, es decir, un desmedro contra el sentenciado, en donde se le aumenta la pena, precisamente, como fundamento del cambio del delito o por una adición o variación de alguna circunstancia específica o genérica de punibilidad. En el caso en estudio, desde los albores de la imputación los defensores tenían pleno conocimiento del verbo rector seleccionado por el ente fiscal, motivo por el cual, fue atacado en forma constante en las diversas intervenciones realizadas por los mismos; inclusive, en el escrito de acusación se dijo que: “el verbo o verbos rectores infringidos son ALMACENE para el caso que nos ocupa, droga estupefacientes tipo COCAINA”.

El legislador previó la forma de no repetir doce veces el mismo injusto típico, lo cual es absurdo; por ello creó la alternatividad de los verbos que son rectores, en esencia, porque con la sola selección de uno, se ejecuta o consuma el acto ilegal; amén que la conducta elegida debe ser indicativa de la que más se ajuste a los hechos jurídicamente relevantes.

Esa ilación sustancial debe persistir en las audiencias subsiguientes como en la formulación de acusación, artículo 338; en el juicio oral 366 y en los alegatos de las partes: “el Fiscal expondrá oralmente los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación ” 443; de la Ley 906 de 2004.

Subrayado fuera de texto. No es, por tanto, trascendente el ataque, toda vez que la acusación y sus referentes hasta la intervención final de las partes (alegatos) siempre se adujo y habló del mismo tipo penal, que entraña igual pena, trátese de uno u otro verbo rector. Almacenar, como lo sostuvieron los intervinientes fiscalía y ministerio público, significa –dentro del argot popular- posterior venta, o mejor aún, comercialización. Mírese como los coprocesados emprendieron una empresa criminal, quienes el 12 de julio de 2005, irrumpieron en la bodega que custodiaba CÉSAR JULIO CASTILLO GONZÁLEZ junto con su esposa, mediante mentiras y vistiendo prendas de uso privativo de las fuerzas militares, policía nacional; ellos fueron golpeados y amordazados, para acceder a la droga ilícita, hurtándose gran parte de la misma; éstos sucesos los narró el gendarme quien identificó a JHONATAN LEÓN VARELA, como uno de los asaltantes; los policiales que los capturaron manifestaron que él conducía el vehículo que emprendió la huída.

Ninguno de estos ítem fue relevante para el demandante, quien sólo se contentó con mencionar que su prohijado era inocente de los cargos y que el verbo almacenar no se acoplaba a ningún hecho; cuestión insustancial y efímera ante la contundencia de las pruebas, porque de todas maneras, el tipo penal por el que se les condenó, sí fue bien seleccionado por la fiscalía, porque todo el discurrir fáctico giró en torno de la droga ilícita.

De paso, el actor, descalificó los medios probatorios, como la declaración del policía de apellido CHAGUALA, aduciendo sin ninguna temática casacional, que su prohijado no se apoderó de la droga, “solamente basados en unas conjeturas o sospechas sin respaldo probatorio alguno”; definitivamente lo que pretende el actor es puntualizar que LEÓN VARELA es inocente de todo cargo o imputación, que el proceso fue un error y un montaje probatorio, así lo sustentó en la demanda: “(…) mi defendido no ejecutó ninguna conducta penalmente reprochable NI ANTES, NI DURANTE EL DÍA DE LOS HECHOS, NI CON POSTERIORIDAD; realmente JHONATAN no importó la droga, es decir no la introdujo a Colombia, no la Exportó, no la produjo o elaboró, no participó en operaciones encaminadas a su procesamiento, es decir, no trasformó producto naturales convirtiéndolos en sustancias prohibidas, no gestionó la venta, ni recibió, ni está probado que recibiera dineros por esta gestión, no se la ofreció a nadie… tampoco existe prueba legal y oportunamente producida de que la hubiese almacenado en el lugar de los hechos.

Podríamos continuar en el análisis de los verbos rectores del tipo casuístico que debe conformar el juicio de valor del Juez para condenar, sin que se pueda estructurar la conducta de mi defendido dentro de ninguno de tales valores”. Es insostenible que se pretenda la absolución de una persona, desconociendo las pruebas incriminatorias, imprimiéndoles otras valoraciones y bajo la lupa de la causal segunda por incongruencia. Mejor aún, la queja del actor se basó en que su prohijado es ajeno a cualquier conducta de las 12 que estipula el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, dedicándole página y media a toda la censura, sin que hubiese logrado demostrar el daño causado a su mandante con la selección alternativa de los verbos rectores o lo irracional de la correspondencia típica entre acusación y fallo, tanto que soslaya los derechos fundamentales de las partes.

Debe quedar bien claro que sólo podrán ser incongruentes las decisiones en punto de los verbos rectores que contienen algunos tipos penales, cuando los mismos en apariencia chocan, se contradicen o son antagónicos, como por ejemplo, recogiendo el modelo antijurídico de estupefacientes que viene analizándose, que tipifica como verbos rectores el que “lleve consigo” versus “adquiera”; el porte versus tráfico; toda vez que son entidades ontológicas diversas así la respuesta punitiva sea la misma respecto de las penas principales.

No obstante, en algunas ocasiones puede coexistir cierta analogía o simultaneidad, pero ello dependerá, del plexo probatorio en donde la misma persona que lleva consigo droga, se le demuestre que también compró o quizás cuando la porta, igualmente lo haga con fines de tráfico; por tanto, todo dependerá del caso concreto y, desde luego, de lo estipulado o acreditado en el debate por los intervinientes.

En consecuencia, el cargo se desestima. Casación oficiosa: Como ninguna de las partes en casación percibió ni atacó los yerros perpetrados por las instancias en lo atinente a la dosimetría, es deber inexorable de la Sala, entrar a enderezar y subsanar los quebrantos punitivos, en virtud de las garantías fundamentales a ellos consagradas por la ley, la Constitución y el bloque de constitucionalidad, en lo que tiene que ver con el principio de legalidad de la pena; tal y como lo hará, después de hacer el respectivo recuento penológico; en el entendido que el único impugnante en casación fue JHONATAN LEÓN VARELA y como no recurrentes ALFREDO ENRIQUE FERNÁNDEZ ORTIZ, HENRY DE JESÚS CASADIEGO LÓPEZ y CÉSAR AUGUSTO CASTRO PÁEZ.

Siendo ello así, el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, dispuso que como quiera que no se comprobara de manera exacta la cantidad de estupefacientes que llevaban consigo los coprocesados, por existir una duda razonable sobre el particular, optó por adecuar la conducta más benévola de las consignadas en el artículo 376 del Código Penal, no por el inciso primero que les fue imputada, sino en la prevista en el numeral segundo, que a la letra dice: “Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos punto sesenta y seis (2.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Con base en los parámetros señalados individualizó las penas, así: 1) Para HENRY DE JESÚS CASADIEGO LÓPEZ, como la Fiscalía no le imputó de manera específica la agravante del inciso 9 del artículo 58; no la tuvo en cuenta atendiendo lo descrito en el artículo 62.2 del Código Penal. Como le concurre una agravante (art. 58. 10 Código Penal) y una atenuante porque en su contra no existen antecedentes (248 Constitucional), le ubicó la pena en el segundo cuarto que oscila entre 186 y 244 meses y multa de $ 19. 749.75 a $ 38. 166.5 smlmv.

Atendiendo la gravedad de la conducta, la modalidad del delito “en la que se evidencia el propósito de obtener un provecho económico”, la necesidad de la pena y su función resocialiazadora le impuso doscientos (200) meses de prisión y multa de $ 19.749.75 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2) Para CÉSAR AUGUSTO CASTRO PÁEZ, por hallarse en las mismas condiciones que el anterior procesado, le dedujo en forma idéntica las penas principales y las accesorias de inhabilitación de derechos y funciones públicas, por el igual lapso, para cada uno. 3) Para JHONATAN LEÓN VARELA ORTIZ, además de concurrir la circunstancia genérica de agravación por la pluralidad de partícipes, se le adicionó en la imputación la condición de agente de orden público; coexistiendo dos causales de agravación frente a una de atenuación (sin antecedentes); por ello, la punibilidad la circunscribió el Juez en el tercer cuarto que oscila entre (244 a 302) meses y multa (de $ 38.166.5 a $ 56. 583.25) smlmv.

El Tribunal de Bogotá, con base en el recurso de apelación sustentado por los defensores técnicos de los procesados, confirmó en todas sus partes el fallo atacado. Observaciones e individualización de penas: El Juez aplicó el principio de “favorabilidad” porque no había certeza de la cantidad de droga objeto del ilícito, equivocándose en la aducción del postulado en comento, puesto que debió ser el de favor rei, “según el cual en caso de pugna entre los intereses concretos y particulares del imputado y los abstractos y generales del Estado y/o de la sociedad, siempre prevalecerán los de aquél; por ello, afirmó que tasaría la pena conforme al inciso 2° del artículo 376 del Código Penal; sin embargo, al realizar el ejercicio dosimétrico, nuevamente erró al tomar los límites punitivos establecidos en el inciso 1º, cuya punibilidad –desde luego- es más alta. 1.

Siguiendo la metodología determinada por el Juez, en lo que tiene que ver con la dosificación de HENRY DE JESÚS CASADIEGO LÓPEZ (no recurrente); aunque no le dedujo la causal genérica de mayor punibilidad prevista en el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal, porque la Fiscalía no se la imputó y acertó en aplicarle la del inciso 10º de la misma normatividad sustancial, que concurría con la de atenuación por no registrar antecedentes judiciales, desconoció, el contenido normativo del apartado 2º del artículo 61 del Estatuto Punitivo, que establece que en éstas circunstancias, la pena debe ser tasada dentro de los cuartos medios, esto es, en el 2º y 3º, pues anunció que la ubicaría en el segundo cuarto exclusivamente, sin hacer mayores consideraciones, imponiendo la pena de 200 meses de prisión y multa de 19749.75 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

La Sala realizará el ejercicio dosimétrico correcto, con base en el numeral 2 del artículo 376 del C. P., referido al punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por el que se le condenó, en el entendido que la pena es de cuatro (4) a seis (6) años o 48 a 72 meses de prisión y con el aumento previsto en el artículo 14 de la ley 890 de 2004, los extremos punitivos están determinados entre 64 y 108 meses, cuyos cuartos son: Mínimo cuarto Segundo cuarto Tercer cuarto Máximo cuarto Meses: 64 a 75 75, 1 día a 86 86, 1 día a 97 97, 1 día a 108 Siendo ello así, los límites en los que debió moverse eran los cuartos medios que van de 75.1 a 97 meses, en acatamiento del artículo 61, inciso 2 del C.P., por concurrir una causal genérica de agravación con otra de atenuación punitivas.

No obstante, se respeta el segundo cuarto seleccionado por el Juez, que va de 75.1 a 86 meses. Acto seguido, es necesario determinar la proporción de la pena teniendo en cuenta que el juzgador partió del límite de 186 meses y le impuso 200 meses y que ahora corresponde partir de 75 meses, 1 día. Realizada la operación aritmética arroja la cantidad de 80.67 meses, es decir, 80 meses 20 días, que es la pena de prisión que en definitiva le corresponde a HENRY DE JESÚS CASADIEGO LÓPEZ, en cambio de la que se le impuso de 200 meses.

En lo atinente a la multa, al igual que para la pena de prisión, se observa que el funcionario de primera instancia, partió del inciso 1º del artículo 376, cuando había anunciado que por favorabilidad iba a moverse dentro del numeral 2º de tal injusto típico; haciéndose necesario también readecuar la pena, así: La multa plasmada allí va de dos (2) a cien (100) smlmv.

Aplicando la ley 890 de 2004, los extremos quedan en 2.66 a 150. De igual manera, los cuartos, realizando las ecuaciones correspondientes, son: Mínimo cuarto Segundo cuarto Tercer cuarto Máximo cuarto Smlmv: 2.66 a 39.49 39.49 a 76.32 76.32 a 113.15 113.15 a 150 Como se insiste, concurre una circunstancia de agravación genérica y una de atenuación, la pena debió ser tasada en los cuartos medios, esto es, entre 39.49 y 113.15; pero como el Juzgador seleccionó el segundo cuarto que iría entre 39.49 y 76.32, la pena se tasará en estos extremos, respetando el principio de proporcionalidad, tal y como lo realizó la Corte con la pena de prisión, así se hará aquí para la pena de multa: En este caso, teniendo en cuenta que le aplicó el extremo máximo del segundo cuarto, habrá de imponerse el mismo, pero con el límite punitivo correcto, es decir, 39.49 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en cambio de los 19.749.75, por los que lo condenó. En conclusión, respecto de HENRY DE JESÚS CASADIEGO LÓPEZ, las penas quedarán de la siguiente manera: prisión de 80 meses, 20 días y multa de 39.49 smlmv. 2.

Respecto del sentenciado CÉSAR AUGUSTO CASTRO PÁEZ (no recurrente), como las instancias determinaron que se encontraba en iguales condiciones que CASADIEGO LÓPEZ, a quien se le impusieron idénticas penas de prisión y multa; todo lo establecido para el primero, se acopla al segundo, por ello, las penas serán las mismas, esto es: prisión de 80 meses 20 días y multa de 39.49 smlmv. 3.

En lo atinente al único impugnante en casación, como lo fue JHONATAN LEÓN VARELA, el Juez Especializado volvió a equivocarse al escoger los extremos punitivos, pues anunció que los hechos se adecuaban al inciso 2º del artículo 376 pero toda la operación dosimétrica la realizó con el inciso 1º. Por tanto, es indispensable, determinar nuevamente los cuartos del inciso 2º, del tipo penal por el que se le condenó: Mínimo cuarto Segundo cuarto Tercer cuarto Máximo cuarto Meses: 64 a 75 75, 1 día a 86 86, 1 día a 97 97, 1 día a 108 A JHONATAN, además de la causal de agravación prevista en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal, le dedujo otra de la misma naturaleza, la consagrada en el numeral 9º del mismo precepto; por ello, consideró que la pena debía tasarse dentro del tercer cuarto; en esas condiciones, la Sala hará la redosificación, respetando tal criterio dosimétrico.

En ese orden, los límites dentro de los cuales debe imponerse la pena están entre 86.1 y 97 meses. Como el Juez impuso el extremo mínimo punitivo de 244 meses, dentro de los guarismos que consideró correspondían al tercer cuarto (244 a 302 meses), la Sala también habrá de aplicar el mínimo, es decir, 86 meses 1 día, a fin de respetar el criterio del operador jurídico.

Respecto de la pena de multa, la instancia también le impuso el mínimo del tercer cuarto, por ello, se le aplicará este mismo monto con los límites punitivos correctos, es decir: 76.32 smlmv. En conclusión, respecto de JHONATAN LEÓN VARELA, las penas quedarán de la siguiente manera: prisión de 86 meses 1 día y multa de 76.32 smlmv. 4. Acerca del sentenciado CARLOS ENRIQUE FERNÁNDEZ ORTIZ (no recurrente), como las instancias determinaron que se encontraba en iguales condiciones que LEÓN VARELA, a quien se le impusieron idénticas penas de prisión y multa; todo lo establecido para el primero, se acopla al segundo, por ello, las penas serán las mismas, esto es: prisión de 86 meses 1 día y multa de 76.32 smlmv.

Con las modificaciones plasmadas a favor de HENRY DE JESÚS CASADIEGO LÓPEZ, CÉSAR AUGUSTO CASTRO PÁEZ, JHONATAN LEÓN VARELA y CARLOS ENRIQUE FERNÁNDEZ ORTIZ en acatamiento del artículo 52 del Código Penal, en lo referente a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, ellas serán por el mismo lapso de las penas principales, respectivamente.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: Desestimar la demanda de casación presentada a nombre de JHONATAN LEÓN VARELA, por las razones aducidas en la parte motiva del presente proveído. Segundo: Casar oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado de fecha 22 de marzo de 2006; en consecuencia, se les impone a HENRY DE JESÚS CASADIEGO LÓPEZ y a CÉSAR AUGUSTO CASTRO PÁEZ las penas de prisión de 80 meses 20 días y de multa en 39.49 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y a JHONATAN LEÓN VARELA y CARLOS ENRIQUE FERNÁNDEZ ORTIZ, las penas de prisión de 86 meses 1 día y multa de 76.32 smlmv.

Tercero: En lo referente a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, ellas serán por el mismo lapso de las penas principales, respectivamente. Cuarto: Decretar que los demás puntos jurídicos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes, en virtud de lo argumentado en párrafos precedentes.

Quinto: Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Sexto: Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS IMPEDIDO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Así mismo fueron condenados los no recurrentes en casación HENRY DE JESÚS CASADIEGO LÓPEZ, CÉSAR AUGUSTO CASTRO PÁEZ a 200 meses cada uno y ALFREDO ENRIQUE FERNÁNDEZ ORTIZ a 244 meses de prisión. � Penas aumentadas por el artículo 141457 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005, que mediante sentencia C-698 del 27 de agosto de 2002, fue declarado exequible por la Corte Constitucional. � La Corte Constitucional mediante sentencia C-044 3858del 28 de enero 2003 declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-1080-02.

Y el párrafo subrayado fue declarado exequible, con sentencia C-10803859 del 5 de diciembre del 2002, "bajo el entendido que en ningún caso podrá ser aplicada una pena que supere el máximo fijado en la Ley para cada delito". Exequibilidad condicionada. � La Corte Constitucional mediante sentencia C-044-03 del 28 de enero de 2003, se declaró inhibida de fallar sobre este artículo por ineptitud de la demanda. � Ver Corte Suprema de Justicia, fallos de casación números 24.026 del 20 de octubre de 2005 y 26.087 del 28 de febrero de 2007. � Ver Corte Suprema de Justicia, radicado 26.309 del 25 de abril de 2007. � Ver Corte Suprema de Justicia sentencia de casación 26.087 del 28 de febrero de 2007. � Ver Corte Suprema de Justicia sentencia de casación 24.026 del 20 de octubre de 2005. � Ver Corte Suprema de Justicia: radicación 24.026 del 20 de octubre de 2005, fallo de casación en el que se afirmó que: “la incongruencia entre los cargos y la sentencia… sí afecta aspectos inescindibles, tales como los operacionales de la misma, pues es distinto el desvalor del injusto de porte que el de tráfico de sustancias estupefacientes”. � Corte Suprema de Justicia, radicación 23.496 del 9 de febrero de 2006.

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